内容摘要：代理制度是我国民事法律中的一项基本制度，目前学术界对于代理权性质尚存在许多争议，分别有权力说、权利说、能力说等多种认识。理论上的争议导致实践中的混乱和纠纷，使得案件事实的认定产生偏差。代理权性质的准确界定在理论和实践中都具有重要意义。本文着重于追溯代理制度发展的历史，揭示创设代理制度的价值所在，为代理权性质做出准确的界定。

　　关键词：代理权 代理权性质 资格说

　　代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。代理在社会经济生活中相当频繁并具有重要意义。个人的精力和能力有限，不可能做到事必躬亲，如果任何一项民事或者商业活动都由本人亲自行为，对社会经济也是无效率或者低效率的。代理行为和代理关系的建立一方面扩大了个人的行为能力，促进了社会经济发展，另一方面也不可避免地带来一些负面影响，在代理人、被代理人与第三人之间产生纠纷，代理纠纷问题的解决有赖于代理权性质的确定及界定的准确与否。对于代理权性质的讨论无论在理论的探索上还是在实践问题的解决上，都具有不可忽视的重要性。

　　一、学界对代理权性质的几种见解

　　代理权是整个代理关系的基础，代理权的有无决定代理行为之是否有效，可以说，代理权是整个代理制度的起源和基点。而关于代理权的性质，学说上有不同见解，举其主要如下：

　　（一）权力说：此说为英美学者所提倡。这种学说认为代理权是一种权力义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变了的关系的相应义务。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理人得到了这种权力。梁慧星教授也主张这种学说。他认为代理权力为一种法律上之力，凭借此法律上之力，代理人可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为，也来源于法律的直接规定。因此，代理权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力[1].

　　（二）民事权利说：把代理权视为民事权利是一种较为直观的看法，并且符合“代理乃委任之后果”的思维传统。这种学说认为代理权是一种民事权利。至于属于何种权利又有所不同，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现；有的认为它是一种特别的形成权；有的认为它是一种民事权利，但不独立，而是具有依附性和他主性。[page]

　　（三）能力说：此说为现今之有力说，特别是在日本已成通说。此说认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力，代理权应当是从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，代理权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。

　　（四）资格说或地位说：此说认为代理权并非权利，而是一种资格或地位。代理人是因法律的直接规定（法定代理）或者本人的授权（意定代理）而获得以本人名义从事一定法律行为的资格或者地位。代理人因有此法律上地位，其所为之法律行为的效力得归属于本人[2].

　　二、从代理制度的设立价值出发

　　目前学界对代理权性质的讨论大多限于对代理权本身内涵的分析，略嫌单薄的分析方式，无法真正揭示代理权的内在性质，容易导致忽略代理制度创立的宗旨，而走向单纯的理论分析。笔者试图以代理制度的发展和沿革历史为背景，探求设立代理制度的价值所在，并结合对代理权性质的理论分析，力求对代理权性质做出准确界定。

　　英美法系和大陆法系的代理法有着不同的起源和发展历史。英国代理法通说认为，英国代理法的发展与罗马法毫无关系。英国学者霍尔姆斯认为，罗马法从来没有发展出一套统一的代理法。英国著名法学家梅特兰认为，英国代理法渊源于古代的“用益理论”，英国现代意义上的代理法源于僧侣的地位。而在大陆法系中，追溯代理制度的历史，必须从委任契约开始，委任与代理的密切关系使我们无法回避这一点。在罗马法中，尚无制度意义上的代理，这是由于简单商品经济没有为适用代理提供客观的经济条件。在简单商品经济条件下，交易活动比较简单，范围也不广泛，经营者依靠自己的能力就可以实现经营所需的各种民事活动，无须借助他人能力。其次，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格，一般要求当事人亲自到场完成一定程序才为有效，故无请他人代理的可能，限制了代理关系的发生。再次，古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家长对家庭成员及奴隶具有绝对的支配权，家庭成员和奴隶都不是独立的民事主体，无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或者人身等利益关系。其后由于古希腊法律概念的影响以及罗马自由民的增加，在查士丁尼及其以后的时代，罗马法不得不承认代理人和店员的行动。随着中世纪商业规模的发展，商业制度的需求使注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了代理人制度。

　　尽管在起源和发展历史上存在许多明显差异，但有一点对两大法系而言是相同的，即代理制度是商品经济高度发达的产物，这对研究代理权甚至整个代理制度至关重要。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，人们已不可能事必躬亲，迫切需要通过他人代为办理各项事务，代理制度的产生成为必要和可能。代理制度的确立和发展，得益于代理制度所具有的拓展民事活动的空间和确保民事权利能力的实现这两项功能。代理制度能使民事主体利用他人的能力和知识进行民事活动，更加广泛深入地参与民事活动，并提高民事效率。同时，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，还能通过代理制度实现自身民事权利能力。可以说，代理权的创设就是在代理人和本人之间架设一道桥梁，使得代理人取得以本人名义从事民事活动的资格，帮助本人实现其民事权利。[page]

　　三、对代理权性质的界定

　　对于以上各种学说，笔者认为采资格说更具有合理性，更能准确反映代理权之本质。权力说认为代理人由于法律授予而获得这种权力，以直接改变被代理人与第三人之间法律关系。但是，民事主体之间的地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力。同时，权力说也忽略或者说掩盖了代理制度的本质目的和功能。法律上设立代理制度的价值在于扩张完全行为能力和补足不完全行为能力，采能力说则过于抬高代理人地位，无端赋予代理人权力，使设立代理制度的价值无从体现。

　　民事权利说的缺陷显而易见。法律上所谓的权利均包含对于权利人的某种利益，即使非财产权也不例外。在代理关系中，代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了某种利益。在无偿代理中，代理人行使代理权，并不获得任何物质上的利益。即使在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而取得报酬（佣金），而是依据委托合同而取得报酬，这本身与代理权的性质是无关的，不能因此认定代理人享有某种民事权利，并进而认为代理权是一种民事权利。可见，代理权不是一种民事权利。

　　采能力说也存在明显的不足。首先，所谓能力，则与主体不可分离，无论权利能力或行为能力都是与其主体不可分离也不能转让。而代理权却是可以转让的，采能力说无法解释这个问题。其次，权利能力或行为能力目的在于使民事主体取得某种权利或负担某种义务，而代理权之目的在于扩大被代理人的民事活动能力，故代理权本身并非能力。最后，代理能力与代理权是两个在本质和性质上不相同的概念，能力说把代理权表述为一种能力，混淆了代理能力与代理权的概念。同时，在现实生活中普遍存在具备代理能力但却没有代理权的情形，能力说也无法对此解释。

　　笔者认为，代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着取得了以被代理人的名义与第三人进行民事活动的资格，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格或来源于被代理人的授权行为（如委托代理），或来源于法律的直接规定（如法定代理和表见代理），或来源于有权机关的指定（指定代理）。正如一些学者所指出的，代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或者有权机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格[3]；代理权是代理人能够以本人名义为意思表示或者受领意思表示，而其效果直接对本人发生的法律资格[4].资格说更为准确地反映代理权的本质及代理人与被代理人之间的关系，也符合了设立代理制度的目的。无论是法定代理、指定代理或委托代理，其目的都在于通过赋予代理人资格，使代理人代表本人进行交易以促进本人利益实现。资格说解释了代理权的本质特征，即被代理人是为代理人利益活动的，代理人所取得的代理权表明他取得了代表代理人进行活动的资格。历史表明，代理制度之所以能够得以确立与发展，关键在于它具有拓展民事活动空间以及确保民事权利能力实现这两项功能，这也是设立代理制度的初衷。代理人所享有的只是以本人名义，在授权范围内从事民事活动的代理权。这种代理权只能是一种资格，即代理本人从事一定民事活动的资格，而不可能是民事能力本身，也并非是代理人本身在代理关系中享有民事权利，更不是代理人拥有改变本人及第三人之间权利义务关系的权力。[page]

　　四、结语

　　对于代理权可以做如下表述：代理权是代理人在本身具有民事行为能力的基础上，由于法律规定或者本人的授权而获得的通过从事一定民事活动改变本人与第三人之间权利义务关系，以实现本人民事权利的资格。资格说能够更好地体现民法中设立代理制度的初衷，揭示出代理人与被代理人之间的本质关系。其他学说在理论上无法自圆其说，更为重要的是偏离了代理制度确立的根本目的，无法对代理权性质做出正确判断。故资格说无论在理论上还是从代理制度发展事实过程来看，都更具合理性。随着民法学者对这一问题研究的深入，相信在不远的将来能够对代理权有一个定论，资格说应当成为一个有说服力的发展方向。

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　　[1]

　　[1]梁慧星 . 民法总论[M]. 北京：法律出版社，2001.

　　[2]史尚宽 . 民法总论[M]. 台湾：[台]三版，1980；王泽鉴 . 民法总则[M]. 台湾：[台]，2000年。

　　[3]马俊驹， 余延满 . 民法原论[M]. 北京：法律出版社，1998.

　　[4]张俊浩 . 民法学原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，1991.