代理是个普遍承认的法律概念。但各个国家赋予它的含义却不完全一样。这种差异尤其表现在英美和大陆两大法系之间。在英美法系存在一个含义广泛无所不包的代理概念，用本人(Principal)和代理人(Agent )之间的契约法律关系来解释几乎所有的人与人之间相互合作关系，解决由此产生的契约责任和侵权责任承担问题。与此相对应，大陆法系将代理抽象为一种能够为他人产生法律(债权与债务)效果的法律行为，并与产生该代理行为的基础关系区别开来加以规范。本文通过对两大法系代理概念、立法、适用范围等的比较，揭示其差异的原因，并对我国的代理立法思路提出基本看法。

　　一、英美法系上的代理概念

　　在英美法系，代理被看作两个人之间的受托信义关系(fiduciary relationship) .根据美国代理法重述，代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为;行为指向人称本人，做出行为的人称代理人⑴ .尽管代理关系不一定必须是合同性质的，但基本上是一种合意关系：即要求本人表明他愿意代理人代表他为一定的行为，并承担其后果;代理人同意代本人而行为，并愿意接受本人的指示或控制。这种同意的表示可以是明示的，也可以从双方当事人的行为或所处情境中推断出来。

　　英国的弗里得曼给代理下的定义与此稍有不同。他写到：“代理是存在于两个人之间的一种关系，其中一个人(称代理人)在法律上被认为能代表另一人(称本人)，通过订立合同或处置财产影响本人与第三人的法律地位。⑵”该定义突出两个特点：第一，尽管存在一个人代表另一个人行为的许多情形，但只有那种行为影响到后者的法律地位-与其他人的权利义务-才构成代理，适用代理法。第二、强调法律认可的重要性，这意味着，尽管同意是代理的基础，但并不等于说代理关系和效果总是导源于当事人的协议(同意)，法律也可以创设或确认代理关系，如不容否认代理(estoppel)。不过弗里得曼指出，把代理区分为基于当事人的行为和依法产生的代理是误导的和狭隘的。任何法律关系都离不开当事人的行为，甚至法律径直在其他法律关系(如婚姻)创设代理关系，也离不开当事人的同意(该关系的基础仍然是基于当事人的行为或同意)。因此，可以说所有的代理都既是产生于当事人的同意，又是产生于法律。⑶

　　从以上英美法中两个较典型的概念和司法实践我们可以把英美法上的代理概念的特征总结如下：

　　(1)代理是两个人之间的一种关系，一种一个人为另一个人做某种事情而由后者承担其法律后果的一种契约或同意关系。 [page]

　　(2)代理关系既可以产生于当事人之间的合意或契约，也可以产生于当事人以前建立的各种法律关系。

　　(3)代理人在从事受托之事时代表本人;这里的代表不是指以本人名义，而是指代理人的行为被视为本人的行为。

　　(4)代理人在代理行为中主要是为了本人的利益，因此，他们之间的关系被认为是受托信义关系。

　　(5)代理人有影响本人法律地位的权力-代理权，这种权力或来自于本人的授权或行为，或来因存在某种基础关系而法律推定或规定，

　　(6)代理人在履行代理行为过程中，有随时服从本人指示的义务，但除非为本人的属员或雇员，代理人工作日程、方式不受本人的控制。

　　上述特点决定了在英美法系代理是一个含义极广的概念。下面从两种分类加以说明。

　　首先从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员(servant)、和独立承揽人(independent contractor)两种。这两种代理人基本上含盖了所有的雇佣关系。属员是根据协议无偿或有偿向他人提供服务的人。它对应于master(主人)，是从封建社会主仆关系演生出的一个概念，用来指提供服务的行为完全受雇主特别是企业主监控的雇员。在英美法律看来，雇主对下属的任何命令都是一种“授权”或指示，因此雇主对雇员的行为后果特别是侵权行为承担责任。也正是从这一点上即法律后果承担上，英美法视所有企业雇员为雇主的代理人。独立承揽人即独立营业人。并不是所有的独立承揽人都是代理人，只有在(通过契约)受人之托且所为行为对委托人(即本人)有约束力时才是代理人;与其他代理人的区别在于受委托人的控制程度不同。独立承揽人是自己的主人，他以自己的方法完成受托之事，但从为他人提供工作或服务上他又是代理人。经纪人、拍卖人、商品销售代理商、佣金代理商等都是这一类型的代理人。在现实中也许存在某种过渡状态，但严格地说代理人(Agent)要么是属员，要么是独立承揽人。但也有学者认为Agent有区别于二者的独立特征⑷，只是，在现实中很难将三者分清楚。不过，从企业内部属员和不具有隶属关系的受雇人都可能充当代理人这一点就足以表明在英美法中代理人含义的广泛性，几乎所有雇佣或委托他人履行某种具有法律意义的行为都构成代理。

　　其次，就公开本人与否，英美法通常将代理划分为三类：(1)未公开本人的代理，即代理人没有公开本人的存在并以自己的名义缔结契约。在这里代理人以自己的名义为未公开的本人(Undisclosed principal)与第三人发生关系，第三人在知道真实情况时，可以选择起诉本人或代理人;本人也有对第三人直接起诉的介入权。第三人的选择权和本人的介入权的目的是为了在本人和第三人建立直接的合同关系，对此类代理的缺憾予以补救。(2)未显名代理，即代理人公开本人的存在但未公开他的姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人签约。在这种情况下，代理人代理未显名本人(Unnamed principal)。(3)显名代理，亦即既公开本人存在又公开其姓名的代理。这里他代理显名本人(Named principal or disclosed principal)。这三种代理基本上含盖了所有授权他人为自己办事的情况，使英美法的代理概念无所不包。 [page]

　　宽泛的代理概念，使得英美法将许多法律关系看作代理关系，比如合伙、经纪、受受益人控制的受信托人(trustee)、某些情况下的母子公司关系、企业经理及下属、翻译，等等。可以说英美法上判断代理关系的标准是：某人是否经过另一人同意或授权并在他的指导或监督下为他的利益而行为;如果存在这种受托信义关系即成立代理关系，前者的法律后果自然地由后者承担。

　　二、大陆法系的代理概念：兼与英美法比较憖

　　在大陆法系，代理概念的构架有两种模式，一种是以《法国民法典》为代表的将代理与委任合为一体的模式，视代理为委任而产生的以委托人名义处理事务的行为的行为⑸;另一种是模式以《德国民法典》为代表，将代理看作是由代理人为本人从事的一种法律行为，并明确地把代理和代理权作为一节规定在法律行为章中，而把产生代理的委任规定在债法编中。本文以后一种模式作为论证基础，接受《德国民法典》第164条把代理看作代理人以本人名义所为的对本人发生效力的意思表示，这一概念。《日本民法典》对代理的定义与此类似：代理是代理人在代理权限内以本人的名义向第三人作出的意思表示，意思表示的效力直接归属于本人的行为⑹。我国的《民法通则》对代理人的意思表示效力作了类似于《德国民法典》的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。⑺”我国的民法教科书及其他著书基本上接受了《民法通则》的定义。由此我们可以把大陆法系代理概念的特征归纳如下，这些特征将大陆法中的代理概念与英美法代理概念区别开来。

　　(1)把代理看作代理人为本人与相对人(第三人)构筑法律关系的法律行为，强调代理的外部方面，即如何代本人同第三人建立法律关系，至于本人与代理人之间的关系由别的法律规范，被排斥在代理概念之外。

　　与此相反，英美法更强调本人和代理人之间的代理关系，更多地重视代理人是否已和本人建立了代理关系，他的权限是什么。

　　(2)把代理权的产生与本人和代理人之间关系的建立区别开来，代理权被认为是由本人单方授权行为而产生(意定代理)或因法律直接规定而产生(法定代理);产生意定代理关系的委任或其他契约被看作本人和代理人之间的双务契约。

　　而英美法信奉“代理是委任的后果”的原则，把代理权看作是直接源于本人与代理人之间的契约，或者说本人授权和代理人接受授权的行为就在双方之间建立了代理关系。 [page]

　　(3)强调代理人对外进行民事活动时以本人的名义从事受托法律行为。大陆法国家一般只承认英美法中的显名代理，行为人尽管是受人之托、为他人办事，只要以自己的名义为法律行为，他就是该法律关系的当事人，就不能将法律结果直接转嫁给本人。

　　英美法只问本人与代理人之间是否存在委托或授权关系，如果存在，不管代理人以谁的名义从事代理行为都称代理人;至于以自己名义从事代理行为的法律后果承担建立了直接请求权制度。

　　(4)大陆法比较强调代理行为必须是能够产生法律效果的民事法律行为，而法律行为的核心是意思表示，故代理就是代表他人为一定法律行为或为一定的意思表示。而非意思表示行为，即事实行为、违法行为不能成为代理权客体。

　　英美法上的代理行为是指任何具有法律意义的行为，只强调代理行为是否影响到本人的权利与义务而不问该行为的性质、范围;也就是说英美法上的代理行为要宽于大陆法上的意思表示或民事法律行为。

　　大陆法中代理概念的以上特点及其与英美法的比较表明，单就代理概念而言英美法和大陆法存在两种不同的制度设计。英美法注重代理关系即本人与代理人之间的关系的构架，用这一核心关系来解决本人与第三人、代理人与第三人之间的权利义务问题。大陆法将代理看作是在自己和第三人之间构架法律关系的一种手段，因此本人与第三人之间的法律效果归属关系是代理的核心关系，代理人在其中只起一个“桥梁”作用。因此尽管两大法系的法学家都认为代理涉及到本人与代理人，本人与第三人，第三人与代理人之间的三重关系，但各有偏重。

　　上述差别也许与大陆法中将委任与授权(代理)亦即代理的内部关系与外部关系相区别的做法有关。这种由德国法学家保罗。拉班德于1866年提出的区别说为包括我国在内的大多数大陆法国家大多数国家所接受。《德国民法典》首开先河，将代理作为法律行为规定在法律行为篇中，而把产生代理关系或代理权的委任规定在债法篇中。值得注意的是《法国民法典》、《德国民法典》都把委任(英文mandate，德文auftrag)主要看作是一种无偿契约，只是当事人可以例外地约定有偿或委任规则径直适用有偿事务的委任。不过应当指出的是把意定代理看作仅存在于委任契约之中，是不正确的。代理作为因他人单方授权而产生的法律行为可以存在于许多法律关系中，如劳务契约或雇佣契约、承揽契约及各种商业合同之中。至于我们汉语中使用的委托一词，它基本上和授权同义，因此委托-代理基本上含盖所有的意定代理。依此看法，大陆法和英美法在意定代理可能存在的基础关系方面并没有什么区别。但是，民法中的代理概念仍然适用，这又使得两大法系之间在代理类型或范围上出现了比较大的差异。略述如下： [page]

　　英美法把代理人的范围划定在由本人指定或因以前的某种法律关系而产生，并受他控制的行为人以内，因此，依据法律或由法院指定产生的监护人、破产受托人、公司接管人、嘱遗执行人等不是代理人⑻;而大陆法有法定代理(人)和指定代理(人)之说。这两种代理人都可以归属于法定代理。法定代理泛指代理人产生与代理权限不反映被代理人意志的代理。

　　英美法上的代理或代理人概念几乎是无所不包，凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义事务的人都称为代理人，都在他和后者之间成立代理关系。尽管代理人在现实中有不同的称谓，比如servant(属员)、 broker(经纪人)、 factor(代理商)、 mercantile agent(商业代理人)等，但都可以纳入代理人的范畴，适用代理人规则。大陆法由于把代理概念限定在以代理人身份或以本人名义从事受托法律行为，所以在代理之外还存在居间、佣金商(德文 kommissionar法文commissionaire)⑼。其实，居间人和佣金商相当于英美法上的Broker、factor或mercantile 　agent，或以自己名义为他人做事的independent contractor等;这些人在英美法都属于代理人范畴。

　　因此，从大陆法存在法定代理来看，大陆法的代理概念宽于英美法，但把代理限定在以本人名义从事代理行为又使英美法的代理概念远远宽于大陆法。下面我们将对这种差异作一些解释。憙

　　三、两大法系代理概念差异的解释憖

　　从以上的论述我们看出，代理作为为本人和第三人构架法律关系的基本制度在两大法系之间并不存在本质上的区别。但在什么关系可以成立代理关系或那些人可以称为代理人上存在分歧。这种分歧根源于两大法系法律观念、法律制度的不同。

　　英美法不承认法定代理主要因为这种代理缺少本人的意思，本人更不能对代理人进行控制。也就是说把代理仅看作是身份关系以外的受托信义关系或契约关系。而身份关系之外的“民事”法律关系只能建立在当事人的同意基础之上，监护人所尽的是法律规定的义务，被监护人享受其后果、承担其责任是因法律规定而不是他的同意。因而这种直接产生于法律规定的权利义务关系有别于因当事人同意而产生的代理关系。因此，英美法只有意定代理，而没有法定代理。

　　而大陆法之所以将监护人看作代理人，是因为他们把代理看作一种能使他人承担法律后果的法律行为，而不管行为人的代理权来自当事人的同意还是法律的直接规定。也就是说不管产生代理权的基础关系是什么性质的，只要有使他人承担法律后果的效果就被认为是代理;代理作为一种法律行为必然在本人、代理人和第三人之间产生民事法律关系，但本人和代理人之间的关系却不一定是契约关系，基于身份或权威机关的指定或法律直接规定均可以产生“法定”代理人;法定代理人可以为他所代表的人和第三人建立法律关系。这种基于补救无能力自然人的法定代理制度被引入商业领域，产生了法定商业代理制度。这一制度典型地表现在《德国商法典》第48至53条关于商人的法定代理人(德文prokuristor英文 procurator)的规定以及我国的法定代表人制度。在这里之所以称法定主要是因为代理人的权限是由法律规定的而不是由商人或投资人自己约定，且对法定商业代理范围的限制一般对第三人无约束力。也正因为如此，我国不把法定代表人看作代理人，但作者认为法定代表人就是法人的法定代理人，这是承认自然人法定代理人的自然结果。因此，撇开代理权产生的基础关系，将代理视为一种对他人产生法律效力的法律行为，使得大陆法的代理可以产生于许多法律关系中，成为比英美法上的代理概念的含盖能力更强的概念。但是，由于大陆法将代理限定在以本人名义上，又大大缩小了代理的范围。 [page]

　　那么，为什么大陆法系要把代理代理人以代理人身份或以被代理人名义作为成立代理的限定条件呢?这可能仍然与把代理视为替本人与第三人构筑法律关系的法律行为的观念有关。私法上的一个基本原则是任何人不得为他人设立权利和义务，因此法律行为的表意人与该行为的法律效果承受人应一致。而代理的独特性就在于作出意思表示的人不承担其法律后果。因此代理人只有以承担法律后果人(即本人)名义为法律行为才能在本人与第三人之间产生直接的权利义务关系。前一原则具体运用到合同就是：合同只有在缔约当事人之间有效力，任何人不能通过合同约束他自己以外的第三人。这样代理人代本人与第三人成立合同，尽管是独立为同意的意思表示，但是是替本人表示同意，因此自然应该以本人的名义或表明他是为本人进行意思表示。同时，公开本人的存在或姓名可以使对方当事人了解交易的真正当事人是谁，以作出基本的判断，维护交易安全。如果代理人以自己的名义为意思表示，那么他自己是合同的当事人，尽管他是为别人而订立合同。虽然两种情况都是代他人而行为，但在第二种情况下，本人不能直接参与到代理人订立的合同中，必须采取合同转让的方式，将代理人在他与第三人订立的合同中取得的权利(包括诉权)转让给本人。这种按排同时反映了大陆法系恪守主体确定规则的传统，代理人只有披上本人“外衣”，才是代表本人行事，才能对本人产生法律效力，就如同成为法律主体需要法律人格一样。

　　英美法把代理主要看作是本人和代理人之间的一种合意关系。判断代理成立与否的标准是本人是否已经授权或代理人是否有影响本人和第三人权利义务关系的权力。代理人可以以本人的名义也可以以自己名义对外缔结的契约都不影响本人与代理人之间的代理关系的成立。至于代理人以自己名义与第三人签定的契约本人可以径直履行契约，享受权利、承担义务;但是代理人仍然是所缔结契约的当事人，对第三人承担个人责任。“代理人的责任是基于他在合同中对该第三人的允诺，本人的责任是基于代理关系。⑽”至于这种合同如何履行-可能由本人实际履行也可能由代理人履行-是他们内部的事情。在合同得到圆满履行情况下(通常是本人与代理人合作愉快、配合默契的情况下)，显名和隐名的意义不是太大。只有到了合同履行出了问题、本人或第三人利益受到损害的时候，才需要在本人与第三人之间建立直接的法律关系。对此，英美法的解决办法是：(1)赋予本人介入权即使本人享有维护自己(在合同中的)权益的诉权;(2)赋予第三人选择权使他能够向最有偿还能力的人起诉(这两点即为直接请求权制度)。这样就为本人或第三人因代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救机会，因而平衡了双方的利益，维护了交易安全。这实质上是通过灵活的司法制度解决了实体法上的难题。正如英国著名法学家施米托夫评论到：“衡平法使英国法学家们从思想上泰然地接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过二项合同结构的方法来接近商业代理的概念。⑾”因此，英美法承认隐名代理并不意味着以代理人名义所签合同就直接等于本人与第三人之间的合同，而是通过程序法补救的办法在他们之间架起直接的法律关系;隐名代理人视为代理人也仅仅在代理人是受人之托、为他人利益而行为的意义上而言的，或者说是在行为人负有受托信义义务意上而言。 [page]

　　因此，两大法系在代理制度上的差异不仅有理论认识上的原因，而且更主要的原因埋藏于两大法系在如何运用法律解决现实问题-立法、司法制度-上存在根本分歧。本文仅从代理法的形成和演进的角度略作分析。

　　四、两大法系代理立法源渊比较：我国的选择

　　作为扩张当事人能力的基本制度，代理能使本人突破自己的能力、时间、地域界限实现各种目的。因此代理随着社会分工的细化而不断发展。法律上的代理制度正是随着社会实践的需要逐渐地确立和发展的。在现代社会，几乎每个都要为他人做事，同时也需要他人提供各种服务。因此代理关系无时不在，无处不在。尤其是在服务和商业领域，更是以为他人服务的各种中间人为主体的。法律无疑应该反映现实，提供便利人们交易的规则和相应的法律保护机制。在这方面，英美法和大陆法采取了不同的策略方针。

　　由于不成文立法习惯，英美法能够不断顺应时代，发展出新的代理观念和规则。英美法的代理概念来源于对现实生活的抽象，而不是抽象的法律概念。教会中院长与修士的关系、封建社会的主仆关系、海商法的船长与船员关系等都是代理概念产生的直接素材。普通法在这些基础上率先形成的观念，在不能提供所有需要的特征的情况下，由衡平法院协助，衡平法院通过使用与信托关系的类比，帮助确立了现代代理关系的框架⑿。因此英美法代理概念创立之时就已融入了各种“雇佣”关系，以致使他们一开始就把代理界定在两人之间的合意关系上。此外他们在实践中逐渐认可了不公开本人形式的代理，因而又形成不以外在的形式(即不以本人名义)而以内在关系(即行为人是否有影响“本人”的法律地位的权力)作为判断代理关系的标准的作法。这两点使英美法演生出一个广义的代理概念和独立的部门法-代理法。美国学者把代理法看作是规范服务提供者与雇佣他们的人之间的关系，界定他们相互之间的权利与义务以及对公众的权利与义务的法律⒀。他们运用代理法的基本规则来解决各种雇佣关系中的合同责任与侵权责任的承担问题。代理不仅是在本人与第三人之间建立合同关系的法律手段，而且是解决各种各样雇佣关系-具有隶属关系的或不具有隶属关系的雇佣关系-中的侵权责任的承担问题。由此可见，英美法的代理概念已远远超出了大陆法上代理含义(即代他人为一定的法律行为)，其代理法的规范能力也已成为解决各种有偿服务关系责任承担问题的“基本法”。

　　由于英美法存在一个广义的代理概念和习惯法，现实中的各种中间服务人、受雇人，不管其称谓如何，都可以纳入到代理关系中运用代理规则加以分析，而对于未公开本人的代理同时也给予程序上的补救。两者相结合使中间人的称谓变得不太重要了。因此，雇员、代理人、经纪人、佣金代理人、代理商等称谓并不具有实质意义。此可谓以不变应万变的解决问题的方式。 [page]

　　大陆法上的代理制度的形成无疑受罗马法的影响。罗马法不存在完整的代理制度，在大量的他权人、奴隶和自权人的代理行为中，“代理人”是主债务人，事后再将所有的权利义务转让给“本人”;只是第三人被赋予对本人提起附加诉或直接诉讼的诉权，以平衡三者之间的利益⒁。在查士丁尼执政之后在古希腊法律的影响下，罗马法不得不承认代理人(procurator)和店员(institor)的行动。之后由于商业需求的压力，注释法学派发展了代理人制度。然而大陆法的代理理论发展是缓慢的。直到格劳秀斯在《战争与和平法》一书才明确提出：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委托⒂。而完整的代理理论形成于19世纪，《德国民法典》正式地把代理作为法律行为来规范，奠定了之后大陆法国家代理概念和立法的基础。受罗马法和德国抽象的法律行为理论的影响，大陆法的代理立法具有严谨体系化风范，代理成为仅能为本人和第三人产生直接法律效力的表意行为，因此对代理人须以本人名义为代理行为的限制固不可破。然而我们也应当看到这一代理概念是19世纪之前社会分工还不十分发达的社会实践的反映。随着社会生产活动社会化、商业化程度的加深，在专业技能服务、产品销售等商事领域愈来愈需要各种各样的中间人。此前立法的空白只能由以后的商法典来填补。其基本作法是：对实践中产生的各种代理人进行分析，尽最大可能地、准确地对各种中间人的权限范围作出规定。最典型的是《德国商法典》对商事领域涉及的各种“代理”作了详细的规定，如法定商业代理人(Prokurist)，经理人(Handlungsgehilfe)，商业代理人(Handelsvertreter)，商业经纪人(Handelsmakler)，佣金代理人(Kommissionar)等许多种代理人。而《法国商法典》没有采如此复杂的作法，仅对佣金代理人作了一般规定，另外少量地规定了证券经纪人、经纪人等⒃。尽管在商事领域的确有形形色色的称谓，但有的可以归属于民法上的狭义代理，而大部分则不属于。因此，大陆法是通过分门别类地加以规范的办法实现了与英美法相同的目的。

　　值得一提的是，旨在协调各国法律规则的国际统一私法协会于1961年公布的《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》，以德国、法国商法典中的佣金代理人(即佣金商)为规范对象，但采纳了英美法的介入和选择规则，试图在国际货物销售服务领域融合两大法系的代理原则，使代理规则走向统一。

　　我国的《民法通则》仅规定了狭义的代理，即代理人只能以本人名义从事代理活动。显然这远远不能适应市场经济发展的需要。为此正在草拟的《合同法》使用大陆法概念规定了委托、居间和行纪三种合同。同时体改委又使用英美法概念起草《经纪人法》⒄。因此，我国的立法面临体系冲突问题。作者认为英美法的经纪可以等于大陆法的居间，更为准确地说，经纪是特殊行业的居间活动;而我们所言的行纪就是以自己名义为他人为法律行为的代理人，即佣金代理人、代理商等。基于前文论述，作者对我国代理立法提出以下建议： [page]

　　(1)仅规定一个委托合同。大陆法中的代理、居间和行纪是从行为的角度而不是契约的角度加以区分的，委托人可以对应于代理人、居间人和行纪人，亦即单一委托合同可以用来构架委托人与所列三种人以及其他各种受托人(比如经纪人)之间的契约关系。由于现实中的受托人多种多样且不断变化，我们不可能出现一种受托人便分列一种合同，使合同的分类失去意义。因此，《合同法》应该只列一种合同即委托合同;在委托合同中将委托人和受托人各自的权利、义务作概括规定。

　　(2)受托行为类型划分。所有受托人要么以自己名义要么以本人名义行事，似乎没有例外。但居间人或经纪人所为行为属民法中的事实行为而不是法律行为，而行纪人所为行为为法律行为(只是以自己名义为他人而为)。即使大陆法放弃必须以本人名义为代理行为才能成立代理的观念，也只有行纪才可能归入大陆法的代理概念(习惯上称间接代理)。所以在大陆法中不可能产生一个无所不包的英美法上的代理概念。鉴于此，作者认为还应当保留居间概念，并将经纪作为一种居间来规范;可以用一个广义的代理概念来包容以本人名义为代理行为的直接代理和以自己名义为代理行为的间接代理。所以，所有受托行为可以分为居间(含经纪)和代理。

　　(3)主体立法思路。受托行为分为两类，但受托人的称谓在现实中可以多种多样，同一种受托行为在各行业或领域也许有不同的称谓。因此，我赞同用主体立法来规范各类受托人。主体立法主要规范特定受托人主体资格及其行为规范，但一般不涉及合同。目前直接代理人可以径直适用《民法通则》。至于其他受托人只能用单行立法来弥补对各种受托人规范的不足。除目前正在草拟的《经纪人法》外，还急需制定佣金代理人法或代理商法，用以规范在现实生活中存在的间接代理行为。

　　(4)未来立法构想。理想的立法模式应该是制定统一的代理法，作为规范两类代理行为，调整代理关系的“基本法”，消除各单行法之间的冲突、重叠。但特殊行业代理人法仍可以保留。至于居间或经纪，由于它不属于法律行为范畴，主体立法可以达到规范目的。

　　总之，作者希望通过扩展民法中的狭义代理概念，又避免将经纪(居间)纳入代理，出现体系上的矛盾，来定位我国的代理概念;同时遵循大陆法将基础关系与行为分开作法，以一种合同来建构委托他人为一定行为-事实行为(居间)和法律行为(代理)-所有法律关系;在此基础上，提出以灵活的主体立法来弥补我国目前立法的空缺，但从长远看应制定一部代理法，实现规则的统一。 [page]

　　不过，上述设想尚待进一步详细的研究。

　　注释：

　　⑴ “Restatement of the Law of Agency”(2nd Edn.1958) Para.1。

　　⑵「英」G.H.L.Fridman “The Law of Agency”(fifth editiom)Butterworths 1983 P.9。

　　⑶ 同注⑵ P.12-14。

　　⑷ 同注⑵ P.28-30。

　　⑸ 法国民法典1984条有两种译文，一是：“委任或委任书为一方授权他方以委任人的名义处理事务的行为。委任契约须经受任人的承诺而成立。”(李浩培等译《拿破仑法典》商务印书馆 1979年版);另一种译文是：“委托或代理，为一方授权他方以委托人名义为受托人处理事务的行为。委托契约，需经受托人的承诺而成立。”(马育民译 《法国民法典》北京大学出版社　1082年版)。

　　⑹ 《日本民法典》第99条第1款。

　　⑺ 《民法通则》第63条。

　　⑻ 「美」W.Edward Sell “Agency” The Foundation Press，Inc.P.22。

　　⑼ 这两个词也译作佣金代理人，这里的代理人指广义的代理人，作者认为它相当于中文的行纪，因此也可以译为行纪。

　　⑽同注⑻ P.65。

　　⑾ 「英」施米托夫 《国际贸易法文选》(中译本)中国大百科全书出版社1993年 P.397。

　　⑿ 同注⑵ P.8。

　　⒀「美」Dannil V.Davidson etc，“Comprehensive Business Law” KentPublishing Company 1987 p.703。

　　⒁周枏：《罗马法原论》商务印书馆1994年 P.616-621。

　　⒂同注⑾ P.370。

　　⒃同注⑾ P.375-376。

　　⒄《经纪人法》草案将经纪人定义为：以收了佣金为目的，为委托人提供交易机会或者充当委托人与第三人之间交易中介的自然人、法人和其他经济组织。这显然是大陆法上的居间人，而不是英美法上经纪人(Broker)意义上的经纪人。实际上是用英美法的经纪之名行大陆法居间之实。