核心内容：针对行政复议制度完善必须遵循进一步“司法化”途径的主张，本文论述了学界关于行政复议的思考和对当前主流观点的审视和反思，分析了目前行政复议困境的原因，提出要夯实行政复议制度的理论基础，并进行理念调整与更新等建议。

行政复议的理念调整与制度完善

　　摘要：针对目前学界和实际部门比较流行的行政复议制度完善必须遵循进一步“司法化”途径的主张，本文从调查所得的实际情况出发，认为当下完善行政复议制度的根本途径在于强调其行政性和效率性，并在此前提下补充或增强其“司法性”；提高行政复议制度的公信力，关键还在于使行政复议机关承担起应有的严格的行政法律责任。为此，应该夯实行政复议制度的理论基础，调整、更新其理念，并建立行政机关即时自我审查制度、普遍设置行政复议前置程序制度、原则上废除行政复议决定为最终裁决制度以及确立由复议机关在作出复议决定后一律担当行政诉讼被告等制度。

　　关键词：行政复议；理念调整；制度完善；法律修改

　　作为由行政机关处理和解决行政争议的法律制度，行政复议是指行政相对人对行政行为的合法性或者合理性不服时，请求复议机关进行审查并作出决定的制度。1990年12月24日，国务院颁布了《行政复议条例》，标志着我国统一行政复议制度的建立。1999年，全国人大常委会通过了《行政复议法》，国务院颁布了《行政复议法实施条例》，各地方、各部门根据工作实际制定了大量配套法规和文件，包括10部地方性法规、70余部部门规章和地方政府规章和近900部规范性文件，进一步健全了我国行政复议制度。经过二十多年的实践，我国行政复议制度取得了很大成绩，各级复议机关先后受理案件120余万件，化解了大量行政纠纷，较好地维护了行政相对人的合法权益。但是，随着中国社会进入转型期，官民纠纷激增，行政复议制度运行过程中的矛盾和问题不断反映出来，要求《行政复议法》修改的呼声也随之高涨。在实现国家治理体系和能力现代化、建设法治中国的大背景下，我国行政复议制度究竟应该发挥什么样的作用以及应该如何充分发挥其作用，引起了各界甚至是最高决策层的密切关注。（1）

　　眼下，学界和实务部门一般都认为，行政复议制度实践中存在的最主要的问题是行政复议的制度优势和功能未能充分发挥出来。一个比较流行和通俗的观点认为，“一个国家在正常情况下，行政复议案件应当数倍于行政诉讼案件，行政复议应当成为解决行政争议的主渠道”，（2）事实上，中央领导讲话中也多次提出过由行政复议担当起解决行政纠纷主渠道重任的要求。（3）但是多年来我国的现实情况却远未达到此目标，大量的行政纠纷未经复议直接进入诉讼，或者直接进入了信访渠道。这一情况也为最近进行的2013年全国人大常委会行政复议法执法检查所证实，该执法检查组发现，在多数地方，行政复议在化解行政纠纷中的地位和作用有待提高，以辽宁省大连市为例，2010年到2012年，全市共发生行政纠纷4552件，其中行政信访案件2397件，行政诉讼案件1360件，行政复议案件795件；再以该省营口市为例，2010年到2012年，全市共发生行政纠纷6732件，其中直接寻求信访解决的4459件，提起行政诉讼的917件，申请行政复议的1356件。辽宁省高级法院统计数据显示，2010年到2012年全省各级法院共受理一审行政案件14035件，其中12285件未经行政复议直接提起了行政诉讼。（4）这一现象在许多地方都较为普遍。至于为什么发生这些情况，特别是对于行政复议的制度优势未能发挥的原因和未来改革路径探讨，以及我国《行政复议法》及相关法律究竟应该如何修改，学界和实务部门尽管已经形成了一些大体相同的观点，但这些观点究竟是否能站得住脚、是否真正能经得起实践检验，我们认为事关重大，亟须进一步考证和推敲，为此我们根据调查研究所得，发表若干浅见。

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　　一、问题的起源：学界关于行政复议困境及出路的思考

　　关于行政复议的制度优势未能发挥出来的最主要原因，学者们大多认为其制度设计存在着先天缺陷，那就是行政复议制度的缺少司法要素，缺少超脱性和独立性。因为当年时任国务院法制办主任杨景宇在向全国人大常委会作关于法律起草说明时曾经强调过，行政复议制度“是行政机关内部自我纠错的一种监督制度”，“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序”。因此，学者们提出，正是这一最初制度设计的缺陷，导致了之后行政复议机构缺乏应有的独立性，从而使行政复议作用难以得到充分发挥。（5）有学者认为，正是由于行政复议当时立法初衷的“去司法化”，导致了“对复议程序没有多少设计，似乎它与一般的行政活动没有多大差别，因而缺乏司法程序的对抗性——没有口头审理，没有质证，没有双方的辩论”。（6）还有学者认为，由于“去司法化”致使申请人和被申请人在行政复议过程中得不到公平对待，申请人参与权得不到保障，也导致了证据制度的缺失，等等。（7）概而言之，许多学者都认为：立法者当年对“行政复议司法化刻意反其道而行之”的立法思路，是导致行政复议制度没有发挥应有作用的最主要根源。

　　与此相关，关于行政复议制度的改革和完善问题，学界和实务部门虽然观点不尽相同，但多数人都是赞同从行政复议进一步司法化的总思路出发来看待该制度的完善和重构的。其中主要观点包括：（1）必须对行政复议法和行政复议制度的功能进行重新定位。例如，许多学者提出，不能把行政复议定位于行政系统内部的自我纠正错误制度，而应强调“其第一要务也是最重要的功能是裁决行政纠纷”，（8）更有学者明确提出，“行政复议权从实质内容角度讲是司法裁决权”。（9）（2）必须调整和重设行政复议机关。“行政复议制度缺乏公信力，集中体现在复议机构、复议程序上。就行政复议机构而言，其缺乏超然性、中立性、独立性，也不能自主作出复议裁决，是问题的关键所在，”（10）因此，许多学者和政府法制部门负责人都建议，原则上一级政府只设一个复议机关，设立相对独立的复议委员会，而复议委员会应当定位于“独立的行政复议机构”，（11）还有的学者建议独立的行政复议委员会不再从属于一级政府，委员会由官员、专业人士和司法人员组成，经费、编制都予以明确保障。（12）实务部门还有人建议，复议委员会应当实行国务院垂直管理。（13）（3）必须进一步完善和细化行政复议程序。多数学者认为，目前法律法规规定的行政复议程序过于简化，缺少保障程序理性与程序公正的基本制度，因此应当尽可能将司法程序全面引入行政复议全过程，案件审查过程中要全面实行并细化公开审查、听证、回避等司法原则和程序等等。（4）必须完善行政复议管辖制度。有些政府法制部门的同志建议，应当取消政府部门的复议职责，一律由本级政府统一受理针对政府部门提起的行政复议申请，当然也有学者建议保留垂直管理部门的复议职责；同时，要取消原级复议制度，对省级政府和国务院部门作出的具体行政行为不服的，应当向国务院提出行政复议申请。（5）必须重构行政复议机关与行政诉讼被告的关系。在各地调查中几乎所有实务部门，也包括许多学者认为让复议机关在改变原具体行政行为后当行政诉讼案件的被告使复议机关背上沉重包袱，因此坚决主张修改《行政诉讼法》，使复议机关在行政诉讼中一律不作被告。只有少数学者主张为了使复议机关切实担当起复议责任，对复议决定负责，因此，主张不管复议机关作出怎样的复议决定，如果当事人对行政机关决定不服提起诉讼，应该一律由复议机关担当行政诉讼被告。在这个问题上形成了尖锐对立的两种意见。

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　　二、正本清源：对于当前主流观点的审视和反思

　　关于当前我国行政复议制度弊病在实践中的表现，中国政法大学刘莘教授有一个很好的概括，她说：“行政复议案件过少，起不到为法院减负的作用；行政复议决定维持率极高，行政复议的公正性被质疑；行政复议效率低下，救济效果滞后。”（14）问题是，产生这些现象的原因究竟是什么，则仁者见仁智者见智了。前已论及，对于我国行政复议制度陷入困境的原因，当前主流的观点认定主要是由于行政复议制度设计背离了司法化方向，行政复议机构缺乏超然性、中立性、独立性，从而导致了行政复议公信力低下，群众缺乏选择行政复议途径维权的意愿和积极性，基于此，行政复议制度改革的根本路径就是进一步以司法化为导向，推行以行政复议委员会为主要载体的相对集中行政复议权的改革，对此，学界与主管部门基本上形成了共识。（15）但是，我们认为，目前学界和实务界关于行政复议困境及改革路径的上述主流观点，尚有诸多值得商榷之处，需要慎重对待。

　　1.当前行政复议案件少的根源是否在于机构不独立？

　　如前所述，多数学者都认为，当前行政复议案件数量少的根源在于行政复议机构是政府内设机构，机构本身缺乏独立性。比如，有学者认为，“人们不愿首选行政复议的根源在于对行政复议公正性的怀疑，认为行政机关官官相护的嫌疑”，而“到人民法院独立设置并依法行使审判权，不受行政机关的干涉，到法院提起行政诉讼，由职业法官组成合议庭进行审理，对合议庭组成成员，当事人有权要求回避；合议庭通过公开开庭听取双方辩论。这一过程可以使人们相信行政审判是公正的”。（16）依照该观点，机构独立的人民法院受理的行政纠纷案件应当远比容易被怀疑“官官相护”的行政复议机构受理行政纠纷案件多出许多才是。但事实却远非如此。从最近几年人民法院受理的一审行政诉讼案件数量和行政复议案件数量对比可以看出，法院受理的行政案件数量并没有因为其机构独立而有十分明显的优势。（见表一）

　　从广泛的意义上来讨论，是否机构独立性越强就决定人们解决纠纷时就更迫切寻求这样的机构，我们认为在中国当前国情背景下，并非完全如此。实际上，就我国当前各种争议解决机制来说，机构独立性最强的当属于依照仲裁法设立的仲裁委员会。依照法律规定，仲裁委员会在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁庭具有完全的独立裁决权。可以说，在当下，仲裁在法律上没有婆婆，仲裁员和仲裁庭基本上能够实质性地独立仲裁，在法律架构设置上看各种纠纷解决机构中应当是最具有独立性的，但是现实效果又怎样呢？同样从事民商事纠纷解决的仲裁委员会和法院民商事审判部门审理的案件数量根本不可同日而语。据统计，2012年全国219个仲裁委员共受理案件96378件，而中东部地区许多地级市每年受理的民商事案件都接近甚至超过2万件。比如，哈尔滨市两级法院2012年共审结买卖、借贷、破产、金融证券、知识产权等各类经济案件18240件，同年，哈尔滨仲裁委员会受理的案件仅为191件。这一现象在全国各地普遍存在。可以说，全国绝大多数仲裁委员会的案件受理数量尚达不到当地法院民商经济案件的1%。如何解释这一现象呢？我们认为，这至少可以说明，在当前纠纷解决机制中，案件的数量与机构的所谓独立性并不是正相关的。其中，必存在着更复杂的原因。至少目前在解决行政纠纷过程中，人们选择纠纷解决机构的意愿时显示：貌似的所谓独立性根本不是人们选择纠纷解决机构的关键因素。

　　2.行政复议案件少是否源于程序的“非司法化”？

　　应当承认，从发挥纠纷解决功能的角度来看，目前《行政复议法》关于复议程序的规定与《行政诉讼法》的程序规定相比无疑稍微简单一些，但是，这是否就是行政复议制度功能没有有效发挥的核心原因？我们认为：也不能这样简单下结论。尽管《行政复议法》及其实施条例中关于办理复议案件的程序相对于《行政诉讼法》而言显得简单，但是它毕竟也有申请、受理、审查、听证、时限等最基本的程序性规定，而且现在相当多地方还通过地方性法规、政府规章和规范性文件对行政复议程序已经作了进一步的完善，保证案件正常办理的基本程序可以说是大致完备的。学界和实务界惯常说的一句话是：行政复议具有“方便快捷、方式灵活、成本低廉”的优势，既然如此，行政复议程序比行政诉讼程序简要、灵活应该是顺理成章的，否则，我们怎么能称颂其“方便快捷、方式灵活”的优势呢？更发人深思的现实是：与行政复议制度比较，现在调整信访实践的只有一部作为行政法规的《信访条例》，我国还没有信访法律，相关地方法规和规章很少，现有《信访条例》中关于程序规定的内容要比行政复议法律、法规中的程序规定简单得多；而且，信访机构与行政复议机构相比，司法化程度更低，但是，众所周知，近几年在任何一个地方，信访案件数量都远远多于行政复议案件数量。笔者收集到的2012年15个省（区、市）复议、诉讼和信访情况足可以说明这个问题。（见表二）

　　从上述统计中，可以发现信访案件数大大超过复议案件数和诉讼案件数。因此，我们不能简单认为：某项制度中程序越完备、越细致，当事人对该制度就必定越信任，即该制度对当事人就必定越有吸引力。事情可能还有更深层次和更加复杂的一面。行政复议制度从利益角度来看，对于复议申请人而言，无疑是一项重要的权利救济制度。从我们调查所得的情况来看，公众对行政救济机制最迫切的期待是：成本低、效率高、纠错或救济及时，即他们所期待的公正性得到及时的满足，而公众最不愿意的看到的是旷日持久的“打官司”以及姗姗来迟、虚无缥缈的所谓“公平正义”。为此，在法治环境和法治意识尚存在较多问题的情景下，人们似乎更愿意选择带有更浓厚人治色彩的上访途径，尽管目前情况正在发生变化。

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　　3.设置行政复议委员会能否解决提升行政复议办案质量及该制度公信力？

　　行政复议办案质量不高及该制度公信力低下是当前妨碍和制约《行政复议法》有效实施的重要因素，这一点成为共识，也为前不久全国人大常委会执法检查报告所认可。（17）为了解决这一问题，从2007年起，国内一些地方开始探索行政复议委员会制度，其核心和精髓是吸收政府部门之外的专家学者、人大代表、政协委员、法官、律师等加人行政复议委员会，参与行政复议案件的审查。在有的地方，政府部门之外的专家学者等占据了行政复议委员会委员的半数甚至三分之二以上。对此，实务部门和许多学者都认为可以有效提升行政复议公信力和公正性，是复议制度未来发展方向。（18）但是我们通过调查则发现，目前试点中通过专家学者、人大代表、政协委员、律师等加入行政复议委员会参与案件审查所存在的实际问题也是显而易见的：一是，遇到复议委员会的定性问题。实践中，必须先确定好行政复议委员会到底是什么性质的机构？它是咨询参谋机构还是裁决机构？尚无定论。如果仅仅是咨询参谋机构，其对复议最终结果的影响力会大打折扣，仍然难以从根本上避免所谓的行政干扰，因为最终裁决权还在于行政机关的首长；如果复议委员会本身是裁决机构，其结果必须为行政首长所接受，这与行政管理中的行政首长负责制原理以及现行行政体制显然有冲突。其次，各地参与案件审查的行政复议委员会委员多数是兼职的、临时选定的，他们一般不可能有时间全程参与案件的听证、调查等程序性工作，多数情况下可能只是根据行政复议工作机构工作人员提供的材料对案件进行议决或者提出裁决建议，在一定程度上会导致“审而不判、判而不审”，而这正是当前诉讼制度中被诟病的正在努力革除的弊病。再次，发现行政复议委员会委员参与案件审查在实践中容易导致效率低下，比如，被选定的委员可能临时不能到场参加议决，有的委员在审查过程中可能感觉工作人员提供的材料不够详实要求重新调查，等等。临时选定的裁决人员不能按时参加裁决导致案件久拖不决的问题在民商事纠纷仲裁实践中最为多见，《仲裁法》赋予纠纷双方选择仲裁员的权利，但在实践中选定的仲裁员组成的仲裁庭，经常无法依约定时间开庭，导致仲裁效率不高，这也是仲裁长期以来不能较好发挥作用的原因之一，此教训也应当为复议改革所吸取。最后，专家和人大代表、政协委员、律师是否就一定比行政复议机构专职人员办案水平更高，更能够保持中立？许多行政争议具有较强的专业性，不是掌握普通生活常识或者一般法理就能解决的，行政复议委员会中的外部委员是否能够胜任裁决任务往往存在疑问。在我们查阅的一些案卷中，因专家出具的意见具有明显错误最后被法院撤销复议决定的，占有了一定数量，这说明，对于一些专业性强的行政复议案件，专家的意见未必就比行政复议机构专职工作人员办案质量可靠。实际上，正如司法裁决纠纷强调法官的专业性一样，行政复议也不能忽视专业性，当然行政复议所要求的专业性与行政审判法官的专业性还有区别。此外，还需提及的是：如果普及行政复议委员会制度，到哪里去找那么多的专家学者参与到各地市、县甚至部门行政复议委员会，这显然也是一个实际存在的问题。根据我们的了解，许多行政复议委员会往往是花架子，形同虚设，实际效果没有彰显。

　　4.相对集中复议权是否是提升和解决行政复议独立性和办案效率的“灵丹妙药”？

　　根据现有法律，我国县级以上人民政府及其所属部门，以及部分县级政府所属部门都具有行政复议职责，都是法律意义上的行政复议机关。据统计，目前我国仅地方行政复议机关就有30450个，其中政府3281个，部门27169个，但是，全国每年的行政复议案件却只有10万件左右，大量的行政复议机关长期不办理行政复议案件，当然也有些行政复议机关“案多人少”，情况很不平衡，总之，目前出现了有的单位“缺人办案”和有的单位“无案可办”并存的现象。对此，有学者提出，行政复议改革的重点是行政复议机构的改革，建议实行相对集中复议权的方案，“在区县级以上政府设置行政复议委员会，统一管辖本区域内的行政复议案件；实行全国垂直领导体制的部门，继续保留复议管辖权”，这样，“可以加强复议机构的人员力量，既可以增强其独立性，又有利于提升复议工作的专业性，可以更好地解决行政纠纷，提高行政复议的办案质量”。（19）在一定意义上，我们是赞同对行政复议职责进行适度整合的，但是，是否把相对集中复议权特别是一级政府只设一个复议机关作为今后改革方向，我们认为值得认真商榷。首先，一些地方相对集中处罚权、相对集中许可权的试点和改革的经验表明，把原本属于别的部门的职责集中到一个部门行使，其效果往往与立法者的初衷大相径庭，行政复议的改革是否要重蹈这一覆辙？其次，这一改革也缺乏实际效果报告的有力支持。从各地情况看，目前行政复议案件主要集中于公安、建设、土地、人力资源社会保障等少数几个领域，在绝大多数地方，这几个领域的案件大致占全部行政复议案件的70%～80%，尤其以公安类案件最多。以辽宁省为例，2008年到2012年，全省公安机关受理行政复议案件17534件，占全省行政复议案件总数的约60%，在这种情况下，如果要实现资源优化配置，采行相对集中复议权改革，似乎把一些案件集中到公安机关办理更具有合理性，否则，由一级政府统一受理行政复议案件，会使该政府复议机关专门去处理大量公安行政纠纷。从调查情况看，现在存在着绝大多数市、县政府所属部门未曾办理过复议案件的情况，因此是集中办理案件还是不集中办理案件，都缺乏实际意义。再次，考察域外经验对我们或许会有启发，例如在美国，虽然一直有将行政法法官彻底独立于行政机关、设立行政法院以及行政法法官脱离原行政机关由本级政府集中统一使用的建议，但在联邦层面一直考虑到反对意见强大而未被采纳。这其中的典型的反对意见看起来是颇有道理的：“如果实施行政法法官集中使用制度，将抛弃有利于行政裁决制度的每个目标，与法院的功能产生重复”，而且，美国行政会议也认为，“把所有的行政法法官（可能还有主持非正式听证的行政法官和其他听证官）转变为通才型法官，会造成行政裁决的专家流失，成本增加，效率降低”。（20）显然，在美国，强调行政裁决与行政审判的区别。在英国，行政裁判所一直特别强调按专业设置，在2007年改革后，虽然行政裁判所数量大幅削减，但也绝非是“一级政府只有一个裁判所”。而笔者的实际调查也证明，至少从目前情况看，相对集中复议权并未能实现行政复议效率的提高，反而有可能降低复议效率。以哈尔滨为例，哈尔滨市是全国较早开展相对集中行政复议权试点的城市，但该市有些部门提出，在案件集中交由市政府审查后，由于案件办理过程中经常要交由政府领导签发相关文书，而由于有关领导因出差、开会等原因经常导致不能及时签发，反而延缓了办案时间，导致不能及时结案的情况。另外，该单位原先有大量行政复议申请常常化解在申请阶段，现在交由市政府统一受理后，一律立案审查，增加了解决行政争议的成本，这些实际问题都值得我们关注。

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　　5.经过行政复议的案件，在行政诉讼中一律以作出原具体行政行为的行政机关为被告，能否解决目前行政复议制度中存在的问题？

　　当前行政复议制度在民众心目中地位很低，其主要原因在复议申请人看来是行政复议决定维持率高，行政复议被诟病为“官官相护”的制度，其公正性被严重地质疑。但追究深层次原因与现行《行政诉讼法》相关规定以及在实践中进一步严重扭曲有关。现行《行政诉讼法》第25条内规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”对此规定，实践中一直存在争议。更主要的，“从统计情况来看经复议的案件，绝大多数都是由复议机关作出了维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但复议机关害怕当被告，以维持裁决敷衍塞责也是主要原因，”（21）既然如此，要想提高行政复议制度的公信力，应该从制度上堵塞“官官相护”的法律漏洞，使行政复议机关负起严格的法律责任。但目前学界许多人士附和行政机关及行政复议机构中许多人的主张，认为经过复议的案件，不管复议机关作出何种决定，复议申请人如有不服，均以作出原具体行政行为的行政机关为被告。对于此见解，笔者感到非常困惑：难道复议机关无论做出什么样的对复议决定都可以不负任何法律责任？！难道这样规定就能使我国行政复议制度走出困境了吗？！

　　三、追根溯源：导致目前行政复议困境的原因到底有哪些

　　行政复议案件数量不多、作用发挥不好的原因，当然有机构不健全、人员素质不高、复议机关不够中立、复议程序不完善等诸多原因，但是，根据笔者的调查，目前行政复议作用发挥不好的原因，至少还有三点往往既被学者们忽视，也被实际部门所忽视：

　　1.公众对行政复议这一救济制度和途径的知晓率十分低

　　我国普法工作进行了多年，但是，实际调查使我们感到吃惊，《行政复议法》的民众普及率十分低，尤其是通过行政复议途径实现公平正义的成功案例在社会大众中极少知晓。全国人大常委会2013年开展行政复议法执法检查时，曾在15个省（区、市）发放调查问卷4800份，根据回收的4351份有效问卷统计，超过60%的受调查者表示对行政复议缺乏了解，其中1184人对《行政复议法》和行政复议制度完全不了解，约占三分之一。在有的省，表示对行政复议不了解的受访者的比例高达80%以上。调查还表明，67.3%的受访者认为，当前制约《行政复议法》实施、行政复议作用发挥不好的重要原因之一是群众对行政复议缺乏了解。在某省，检查组随机走访的几名曾经申请过行政复议的行政相对人，他们都表示，申请复议纯属偶然，此前根本不知道行政复议这种救济渠道和方式。我们认为，目前实际生活中，由于公众知晓率较低对行政复议作用的制约首先应当引起重视，这是一个基于实证调查所发现的问题。当然，从再深一层来研究，归根结底与行政复议制度解决实际问题的作用有关。近年来，在国务院法制办推动下，黑龙江、山东等地由于开展了行政复议制度改革和宣传，其直接效果就是行政复议案件数量有所增长，有的人将其归结于制度改革增强了行政复议的公信力，因而百姓更加愿意选择行政复议。实际上，更直接的原因在于这些地方重视了《行政复议法》的宣传，以活生生的案例教育和影响群众，使更多人知晓了行政复议的优势，群众口口相传、耳濡目染，从而直接推动行政复议案件数量的增长。当然，过去忽视行政复议的宣传仅仅是一个比较浅表层次的问题，然而这是一个不容忽视的事实，并确实带来了群众不了解行政复议制度的情况，如果在这方面注意补课，将会显示出一些效果。让群众知晓对行政复议制度的优势应该是一项基础性的法律启蒙的工作。

　　2.行政复议制度的自身优势发挥得很不够、很不理想

　　我们认为这是最核心、最主要的问题。自身不硬，何以吸引公众？！行政法学界经常说的一句话说，行政复议具有“方便快捷、方式灵活、成本低廉”的优势。（22）但事实上果真做到了吗？现行行政复议制度是否真正让群众感觉到“方便快捷、方式灵活、成本低廉”了呢？我们认为事实上并非如此简单。（1）在受理和审查时间上，现行《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。从审理环节上看，《行政复议法》规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。《行政诉讼法》规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。由上述比较可知，目前《行政复议法》与《行政诉讼法》在接受申请人申请与处理纠纷时间上大致相同或者相近，《行政复议法》在便民、效率等方面并没有显示出特色和优势；（2）从受理和审查方式上，《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定也没有大的区别，实践中也难以看出行政复议方式究竟灵活在什么地方。实际上，既然要求行政复议具有方便快捷、方式灵活的特点，那它必然意味着程序上的简约，至少要比一般的诉讼程序要简单，否则，我们怎么让其“方便快捷、方式灵活”？而目前学者们集中火力批判的地方恰恰是嫌行政复议程序还过于简单，“司法化”还很不够。（3）关于成本，值得思考的问题也不少。现行的行政复议成本低廉吗？其成本低廉究竟表现在哪里？不收复议费用是否就意味着成本低廉？实际上目前行政诉讼收取费用也很低，一般的案件往往只有几十元的受理费用，对当事人来说，实在不能说是“成本高昂”。因此，依照我们的看法，当前不管是在法律文本中的规定，还是在制度实践中的运行，行政复议都没有明显体现出真正比行政诉讼“方便快捷、方式灵活、成本低廉”的优势，因此，“优势不优”，是行政复议缺乏吸引力的根本原因。

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　　3.行政复议的上位监督严重缺位，导致复议机关缺少法律责任担当

　　在导致行政复议困境的因素中，复议不作为问题虽长期、普遍存在但却一直没有引起足够的重视。我们调查发现，长期以来，许多地方政府行政复议机构由于多种原因，不能严格依法办理行政复议案件，有案不受、有错不纠现象相当突出。在有的地方，行政复议机构无原则地将行政复议申请拒之门外，个别地方甚至在不予受理决定被法院撤销后仍不愿意立案受理行政复议申请。有的地方行政复议机构工作人员甚至告诉申请人，“反正最后都要到法院，你们就不要在这里浪费时间了，我们这里即使受理也是维持，最后你还得到法院”。尽管我们今天已经生活在一个倡导法治社会的环境里，但这恰恰又是虽令人惊愕而司空见惯的事实！首先，《行政复议法》及其实施条例都对此缺乏必要的基本的监督制约措施，尤其是本机关及其行政首长缺少对于本机关行政复议制度运行状况的监督和责任担当；其次，上级行政复议机关对下级行政复议机关案件办理情况很少进行有效的监督指导，从而使各级行政复议机构在一定程度上成为监管“盲区”和“法外之地”，该受理的不受理、该纠错的不纠错的现象已经熟视无睹、见怪不怪。相反，复议机关工作人员感觉这样处理反而减轻了工作压力，避免了不必要的工作矛盾，何乐而不为！福建省在2006年曾提供过一个统计报告，全省84个县有25个县连续3年没办理1件复议案件，有18个县3年里只办过1件行政复议案件。2013年全国人大常委会执法检查报告显示，在执法检查的15个省份1407个县中，2011年和2012年，分别有306个县和277个县行政复议案件数量为0，有的县甚至从《行政复议法》实施以来没有办过一起行政复议案件。但这些县每年信访数量少的三四百件，多的达到上千件。这些问题的出现，仅仅用机构不健全、不独立，“司法化”程度不够恐怕是难以解释的，复议机关随意不作为以及上级机关监督不到位的深层次原因应该深入研究！

　　四、夯实行政复议制度的理论基础，并进行理念调整与更新

　　对于行政复议制度的完善和《行政复议法》以及相关法律的修改已经成为社会共识，在《行政诉讼法》（修订草案）提交全国人大常委会审议后，实务部门和不少学者呼吁应当尽快将《行政复议法》提请全国人大常委会审议，实现二者的同步修改，以达到这两项重要制度的有机协调。我们认为这个意见是非常正确的。同时，我们认为，完善行政复议制度，修改《行政复议法》，首先需要夯实其理论基础，并且对我们一些习以为常、人云亦云的理念进行调整与更新。

　　（一）夯实完善行政复议制度的理论基础

　　根据二十多年来我国解决行政纠纷的实践经验，在对《行政诉讼法》和《行政复议法》进行“大修”前，我们有必要梳理和夯实行政复议制度的理论基础，这是行政复议制度继续存在并发挥其特殊作用的理论动力。我们认为，在《行政诉讼法》颁布在先的情况下，国家制定和颁布《行政复议法》，并且提出要将行政复议打造成化解行政纠纷的主渠道，理论基础主要有两个：一是是行政自我控制理论，二是穷尽行政救济理论。

　　1.行政自我控制理论。行政机关的自我控制是民主和法治的重要支撑之一。（23）20世纪80年代，美国法学家马肃（Mashaw）提出：以法院中心主义为取向的外部行政法已经趋于没落，正义可以存在于行政系统内部，行政法在司法审查之外，最迫切的任务是发展行政机关科层监督的内部行政法。（24）我国发展发展情况与美国有区别，但挖掘行政机关自我纠错、自我控制的动力和机制则同样有意义。我国行政法学者崔卓兰、于立深等近年来着力研究这一理论。他们提出，要从行政机关自身的主动性出发，以自我预防、自我纠错等一系列积极行为为桥梁，旨在追求政府与公民之间和谐共存、相互支持关系的行政自制理念，是更加切合和谐社会之时代主题的、也是更为符合传统文化精神底蕴的一种行政权控制方式。（25）两位学者认为：“行政自制作为从行政内部视角切入，通过其自身运作来防控行政权滥用的学说，其理论目标是建立内外联动的行政权控制。”其核心思想包括：“行政主体对自身违法或不当行为可以自我发现、自我遏制、自我纠错。对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现。”（26）该文在论证这种自制机制时强调了行政组织再造、行政决策程序等方面，然而遗憾的是，他们的行政自我控制理论论证中却忽视了对行政复议制度的研究，而我们恰恰认为行政复议制度十分鲜明地体现了行政自我控制理论的生命力。我们认为：关注行政行为的合法性、合理性、效益性等等正是行政自我控我规制的目标和效果，其优越性在一定程度和一定意义上还优于外部法律规制。我们挖掘行政复议制度的优势正在于发现并激活行政机关及其公务员具有的良好素质和伦理信仰，激发行政组织内部的有序机制和内在动力，从而建立起行政系统内外联动的控权机制，这是对传统行政法治理论的继承、发展和创新。因此，行政复议制度的完善在我们看来正好是行政自我控制理论的出色体现，是我国行政自我监督、自我纠错的制度化，是提升我国行政机关行政行为合法性、合理性、实效性的绝佳途径。

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　　在政府法治建设探索过程中，我们经历了一个否定之否定的过程。我国传统上依靠行政机关自我纠错机制，实践证明，仅仅依靠它是极不可靠的。因此引进西方外部控权理论具有革命性的作用。但是，不能因此否定行政机关自我控制的作用，特别是在已经建立外部控制机制的情况下，这种自我控制的自觉性会发生质的变化。实际上，人民代表大会制度的建立和完善，特别是《行政诉讼法》的制定和实施，已经使行政机关自我监督迈上了一个新台阶。通过行政自制促进法治进程在中国法治政府建设的轨迹正逐渐明显。应该看到，最近十多年来，对行政活动最原始、最初步的控制，主要源于行政系统内部。从行政许可制度改革，到出台《全面推进依法行政实施纲要》，从加强行政复议工作，到全面推行行政执法责任制和规范自由裁量权，这些对行政权的自我革命性措施，都是行政系统内部率先推出的，这与我国特有的传统文化、法治发展特点可能也有关系。但不管怎么说，在建设法治国家大背景下，我国行政系统内部的自我控制水平和效率是值得提倡和值得肯定的。无论如何，行政复议是一种行政系统内部的层级监督制度，它是行政权运行和行政行为的一个类别是确定无疑的，不过具备其行政行为的特殊性而已，即它通过解决行政纠纷的途径实现行政相对人的权利救济。在我国，司法机关定纷止争的能力与行政机关定纷止争的能力各有千秋、各有所长，实践表明，我国政府法治的实现决不能完全依赖外部司法监督，还是要发挥行政机关内生的纠错能力。西方控权理论引入对我国法治政府建设固然具有革命性的变革意义，但是对于行政自我控制理论的借鉴和挖掘也不容忽视，其中包括对我国本土法治资源的重视和利用。

　　2.穷尽行政救济理论。穷尽行政救济理论来源于西方国家行政法上的穷尽行政救济原则，但我们认为在中国，需要把这一原则上升为一种理论。穷尽行政救济原则主要源自于英美等国。英美行政法治呈现的格局特点是：大部分行政争议首先通过法院审理之前的争端解决程序解决，美国行政法上一个极为重要的原则就是成熟性原则，也就是说，除非迫不得已，一般行政争议和纠纷就不会进入法院而在行政系统里得以化解，因此方才有了美国行政裁决中的行政法官制度和英国行政裁判所制度。所谓穷尽行政救济原则，学者多将其解释为“相对人对其所受的损害，在通过行政程序途径进行救济以前，不能取得司法救济”。也就是说，行政救济是司法救济的必经阶段，只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才能够寻求司法救济。最早对其进行介绍并加以阐释的是着名行政法学者王名扬先生，他在《美国行政法》中对这一原则的含义及原因作了较为详细的阐述。他介绍了美国联邦最高法院在1969年的“麦卡特诉美国案”的判决中列举的穷尽行政救济的理由：（1）保证行政机关能够利用其专门知识和行使法律所授予的自由裁量权；（2）让行政程序连续发展不受妨碍，法院只审查行政程序的结果，比在每一阶段允许司法干预更有效；（3）行政机关不是司法系统的一部分，它们是由国会设立执行特定职务的实体，穷尽行政救济原则保护行政机关的自主性；（4）没有穷尽行政救济时，司法审查可能受到妨碍，因为这时行政机关还没有搜集和分析有关的事实来说明采取行政的理由，作为司法审查的根据；（5）穷尽行政救济原则使行政系统内部有自我改进错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力能更有效地使用；（6）如果不进行行政救济而直接进行司法审查，可能降低行政效率，鼓励当事人超越行政程序，增加行政机关工作的难度和经费。（27）这一段阐述已经清晰地表明穷尽行政救济原则是何等重要！此后，陆续有学者对美国的穷尽行政救济原则进行论述，并对近年来西方穷尽行政救济原则的新发展作了新的论述。事实上，充分发挥行政机关在解决行政纠纷中的作用，让行政机关站在化解行政纠纷中的第一线，为世界上大多数国家所认可。因此，我们不仅把穷尽行政救济作为一项原则，同时应该把它看做一种很好的很有用的理论，可以用于指导处理行政机关与司法机关等外部机关之间的关系，用于指导处理行政复议制度与行政诉讼制度之间的关系等等。

　　需要特别说明的是，无论行政自我控制理论还是穷尽行政救济理论都不妨碍吸收体现自然公正原则的“司法化”理论，为了更好地达到行政自我控制和穷尽行政救济，都不排斥把蕴有公开、公正的程序引入行政复议全过程。

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　　（二）完善行政复议制度必须进行理念调整和更新

　　基于上述理论基础，我们认为要完善我国行政复议制度，必须先进行行政法理念的调整和更新。

　　首先，我们认为在理念上必须坚持和重视行政复议制度的行政性，强调行政复议行为的行政行为属性。自《行政复议法》实施以来，理论界对行政复议的功能定位一直存在着三种不同的学说，即“自我纠错说”、“权利救济说”和“定纷止争说”。“自我纠错说”认为行政复议是行政系统内部上级行政机关监督下级行政机关工作，行政机关得以重新审视自己行政行为作出的法律依据，重新认识自己行政行为的合法性与合理性，从而在行政系统内部形成自我约束，在可能的范围内主动纠正自身的错误，实现良性行政；“权利救济说”主张行政复议是申请人不服被申请人作出的具体行政行为，向复议机关提出审查和纠正的请求，迫使被申请人或复议机构亲自作出回应，在不侵犯申请人和第三人权益的前提下重新作出新的具体行政行为或者对申请人作出赔偿和补偿，实现对当事人的权利救济，将损害降低到最小；“定纷止争说”则指出行政复议最原始的功能就是一种解决纠纷的法定渠道，在复议机关、申请人和被申请人形成的三角关系中，复议机关只要做到像英国的行政裁判所那样超然中立，“不服从行政干预”，居中裁决申请人和被申请人之间的行政争议，在法律的视阈内尽可能满足对立双方的合理诉求，给当事人一个满意的答复，将纠纷和矛盾消弭于无形，就实现了行政复议制度的设立初衷，而不应赋予其过多的人权保障和层级监督色彩。我们认为：这三种认识不是对立的，是互相糅合的。也就是说，行政复议的功能不应是单一的，其功能定位应该是多元的，它是融自我纠错、权利救济和定纷止争于一体的。“定纷止争”作为一个看得见、摸得着的过程和效果，是谁都否认不了的，也就是说行政复议机关所做的工作从直观来看无疑优先立足于及时、主动、科学地化解行政纠纷，只有在消除纠纷的前提下才能更好地实现当事人的权利救济和行政机关的层级监督。而从行政机关自身而言，其立足点就是“自我纠错”，在解决行政纠纷过程中发现暴露和揭示行政权自身行使过程中的违法或不当之处，而且正是上级机关才更容易发现下级机关工作中存在的问题，从而进行针对性的监督纠错。而不论是解决纠纷还是纠错工作，其落脚点和终极目标都是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现对当事人的权利救济。无论如何，对行政机关而言，行政复议的直接目的就是发挥行政系统自身的监督功能和纠错功能，其行政性是不容忽视的。在对《行政复议法》实施初期经验教训的反思中，不少学者认为《行政复议法》的胎中之病就是它的行政性，而缺乏“司法化”，但事实表明，多年来大力推行行政复议“司法化”，似乎收效甚微，并没有真正解决问题，因此我们的思路又开始反思，究竟什么是行政复议制度的第一位属性，它的制度优势究竟在哪里？其“司法性”应该在什么条件下加以利用？我们的基本观点是：根据我国宪法规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我们认为，这些规定才是行政复议权力最直接的最有力的宪法渊源。因此，行政复议制度的运行应该遵循行政权运行的一般规律和要求，其改革要与行政管理体制改革同步或匹配。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出：“深化行政执法体制改革”，“建立权责统一、权威高效的行政执法体制”，“完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制”，“做到严格规范公正文明执法”，行政复议既是一种重要的不可或缺的行政监督制度，又是一种维护行政相对人合法权益的行政救济制度，具有两重性，所以，行政复议制度改革和完善必须放在这个大背景下，必须与这个深化改革目标相匹配。行政复议既然被定位为行政机关在行政系统内裁决纠纷的活动，根本上就属于行政行为的范畴，确切地讲，它本身属于行政裁决行为，对于复议申请人而言则带有行政救济行为的性质。当然行政复议行为与其他行政行为有所区别，其区别在于它带有所谓“司法性”，即它应该公平听取申请复议方和被申请人之间的争论，必须居中裁决，我们丝毫不排斥“司法性”存在的必要；但第一位的，我们认为，不能忽视它的行政性。因为从权力性质上讲，行政权本质上是一种治理权，包括组织权、指挥权、管理权、监督权等，行政复议所要达到的直接效果是要使行政机关依法运行，监督下级行政机关或者行政部门达到既定的行政目标，而这恰恰与保护行政相对人的合法权益是吻合的。另外，行政机关实行首长负责制，不管怎样，在行政体制运行的过程中，任何行政活动应该遵循行政首长负责制原则，行政复议活动也不例外，行政复议决定对外的最后效力必须经过行政首长认可和批准，因此行政复议制度不能违背行政首长负责制原理，不能忽视行政首长的最后决策拍板权能，不能减轻行政首长对行政复议行为所负的责任。而通常认为：在正常情况下，行政机关首长总是力图把机关自身工作做好，实现其行政目标的。而这一切应该理解为行政机关依法运行下效率目标实现的优势，行政复议制度纠正错误的成效和优势也应该依赖于此。

　　其次，有必要摆正行政复议制度中行政性与司法性之间的关系。所有法律制度的最终价值是为了实现公平正义、保障人权。但具体到每一项具体法律制度还有它特有的性质和功能。行政复议制度既有解决行政纠纷的功能，又有其行政监督的功能，两者并无冲突，而对于行政系统自身而言，其行政监督的功能更为直接和明显，“司法性”是工具，而“行政性”是目的，它是通过带有“司法性”的复议机制，实现行政目标。行政复议首先要体现出行政机关自我监督、自我纠错功能，这与其解决行政纠纷功能绝对是并行不悖、融为一体的，而其最终目的就是实现行政目标，为保护和发展人民的利益服务。正因如此，行政复议的行政性与其一定程度的准司法程序应该内在契合，不能也不必完全用“司法性”全部替代行政复议制度的行政性，恰恰需要用一定程度的“司法性”来补充行政性，使行政复议的行政监督、自我纠错功能发挥得更好、更极致，丢掉行政性的优势恰恰丢掉了行政复议制度的优势。实际上，这种“司法性”正是行政程序自身革命和演变的结果，近年来，行政法治的发展大大推动了行政程序的发展，行政程序中体现出的公平、公开、公正原则和所有“司法性”因素，正是自然公正原则在行政领域的延伸和表现，这些程序改革，不仅仅在行政复议领域，而且在行政处罚、行政许可、行政征收等诸多领域都有体现，都是为行政行为的合法性、公正性服务的。但如果我们过度强调行政复议的“司法性”或“司法化”，反而可能会损害行政复议制度“方便快捷、程序灵活”的特殊优势，也反而妨碍实现社会公平正义的目标。

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　　再次，在理念上一定要科学界分行政复议和行政诉讼两种制度的职能。既然行政复议与行政诉讼是相互衔接、相互补充的两种救济制度，那么，它们除共通性之外必须有所区别，它们各有自己的特质、特色和优势，不能相互替代，如果同质化，就没有两种制度存在的必要。过于追求两种制度的共同性、趋同性，特别是过度追求“司法化”是不必要、不妥当的。从国外实践经验看，如果该国行政复议和行政诉讼两种制度并存，那么在制度定位和职责定位上一定存在明显区分。特别是英国、美国的经验值得借鉴，美国和英国一直是由普通法院审理行政案件，没有行政法院，也没有我们国家类似的法院行政审判庭，因此，大量行政纠纷是在类似我国“行政复议”（各国、各地区类似我国行政复议制度的称谓都不相同）阶段解决的，而行政裁决与法院审理有着巨大的显然的区别。众所周知，德国行政复议和行政诉讼制度在化解行政纠纷中都发挥着重要作用，其原因主要是德国行政法院法要求，在提起撤销之诉和职责之诉前应当先申请行政复议，而在制度设计上，众所周知，德国的行政复议制度和诉讼存在着明显而重大的区别。参酌国外经验，反观我们现在有些流行的观点，要求行政复议机构相对集中和独立、人员职业化，程序司法化，甚至要求复议机构不再隶属于同级政府，其结果必然导致行政复议和行政诉讼两项制度的无差别化或同质化，使两种制度各自的优势都无法充分体现出来，最终导致两种制度的分工失去意义。我们认为：要站在建立和完善我国人权保障体系高度来看待行政复议制度和行政诉讼制度的构建问题，通过《行政复议法》和《行政诉讼法》的同步修改，追求的最大收获应该是形成我国行政争议或纠纷分流解决的体系格局，形成行政复议和行政诉讼两种制度之间既分工又合作的互补和衔接的关系。行政诉讼作为司法制度是解决行政争议的最后机制，其理想的状态应该是案件数量少，但审理质量高，使法院审判真正成为“实现公平正义的最后一道防线”，而在此之前大多数案件的公平正义效果已经在复议渠道中得到实现。我们的设想是：行政复议应该成为解决行政争议的主渠道，而行政诉讼应该成为解决行政争议的优渠道。用通俗的话来说：当前我国信访、复议、诉讼三种制度的格局是“小复议、中诉讼、大信访”，这很不正常，为人所诟病，而未来的比较的纠纷解决机制格局应该是“大复议、中诉讼、小信访”，信访渠道保留，功能、地位将发生变化，这种格局才是接近法治理想的格局。

　　五、完善我国行政复议制度的几点具体建议

　　基于上述分析，我们认为，应该在行政体制改革背景下，充分利用行政机关自我纠错的机制，充分发挥行政复议制度的优势，来完善行政复议制度和修改相关法律。核心和要害是加强行政复议机关的法律责任和加强对行政复议机关的法律监督。为此，我们提出以下建议。

　　（一）科学、适度地相对集中行政复议职权

　　从现有统计情况看，眼下绝大多数市、县两级政府部门都很少办理行政复议案件，在有的县，全县一年受理的行政复议案件也往只有三四件甚至更少。

　　县级政府所属部门收到的行政复议申请的具体情况如下：在总共66个县中，2011年，县政府所属部门曾收到行政复议申请的县共有8个，2012年共有12个。政府所属部门在这两年中未收到过行政复议申请的县的数量超过80%，因此，取消县级政府部门行政复议职责，将其统一交县级政府行使，对县级政府的行政复议工作影响不大，而且有利于提高效率。

　　根据目前的机构设置方案，每个设区的市中，市政府所属部门具有行政复议职责的基本上有40余个，每个县政府所属部门中具有行政复议职责的大约有6～10个。根据2011和2012年两年的案件数量，相对集中复议职责后，市政府部门原先管辖的案件，由县级政府负责，从6个城市的情况看，如果现在由市政府部门受理的案件交由县级政府办理，县级政府行政复议案件数量平均增加最多的是福州，每个县平均每年增加12件左右，最少的是上饶，每个县平均增加不足2件。从总体上看，给县级政府增加的办案压力不大。

　　因此，从行政效率角度考虑，可以考虑原则上取消市、县政府部门受理行政复议案件的职责，在省一级，保留公安、建设规划、土地、人事劳动等四至六个复议案件数量较多的部门的复议职责（具体保留部门由省级政府决定），其他部门不再保留复议职责。对县级政府所属部门行政行为不服的，向本县政府申请行政复议，对市级政府部门行政行为不服的，原则上向本市政府提出行政复议申请，省级政府部门保留复议职责的，申请人可以选择到省级政府部门或是市级政府申请行政复议。国务院部委则继续保留行政复议职责。对于中央垂直管理的部门作出的具体行政行为，行政复议申请一律向省级部门或者国务院部门提出，省级以下不再保留行政复议职责。对于省以下垂直管理部门作出的具体行政行为不服的，原则上向同级人民政府提出行政复议申请。

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　　（二）建立专职行政复议人员资格制度，提升行政复议人员的法律素质

　　与上述改革相联系，在适度相对集中行政复议职权的基础上，应该建立起专职行政复议人员资格制度，并在各项制度层面提升行政复议人员的法律素质，使其能够独立承担起处理行政复议案件的能力并承担行政复议行为而产生的法律责任。各级政府和政府部门行政复议机构，需由至少2名以上专职行政复议人员，专职行政复议人员需要具备3年以上行政管理工作经验，接受过系统的宪法、行政法理论训练并且通过国家司法考试。专职行政复议人员可以在法院行政审判机构担任工作和接受锻炼，体会和积累运用司法程序办理案件的经验，以便改进行政复议工作。对于专职行政复议人员，除享受公务员待遇外，可考虑实行与司法工作者接近的津贴制度，与此同时，对其提出严格的法律责任要求。

　　（三）完善行政复议受理制度，增设行政机关即时自我审查制度

　　行政复议职责和功能必须对本行政机关负责，必须对本机关行政首长负责，因此行政复议制度运行的质量既要达到行政复议的公正性，又要达到其效率性，公正与效率既是行政机关工作的要求，也是民众对该制度的期盼和要求。为此，我们认为可以增设一项新的制度，即公民的行政复议申请应当向原作出具体行政行为的机关提出，原作出具体行政行为的机关收到行政复议申请后，应当在5日内对被申请复议的具体行政行为进行重新审查，审查时，原作出处理决定的人员原则上回避，另行选派的审查人员直接听取行政相对人的意见，在此基础上，提出审查意见。如果审查后认为具体行政行为并无不当，则将行政复议申请连同答辩意见必须在5个工作日内送行政复议机构。如果审查后认为原具体行政行为需要纠正，则在5个工作日内重新作出处理决定，告知行政相对人。我们把它称之为即时自我审查制度。增设这一制度，可以使行政机关明显意识到行政行为有错时及时纠正，对当事人形成最及时的救济，对行政机关和复议申请人有“双赢”的效果，可以大大节约双方的成本，何乐而不为？！

　　（四）扩大行政复议审查范围并建立行政复议与执法监督的协调机制

　　为从根本上减少行政纠纷，应该放低受理行政复议申请的门槛。只要行政相对人认为自己的合法权益受到具体行政行为侵害，并在法定期限内提出行政复议申请，复议机构原则上都应该受理，并在受理案件时只进行形式审查，只有明显不符合申请行政复议要求的申请才可以不予受理。复议机构在案件审查时，既审查原具体行政行为的合法性，也审查合理性与适当性。对于超过法定复议期限的复议申请，复议机构认为诉求确有道理的，则转请本级政府执法监督部门（如监察机构和政府法制机构内设的监督机构等）研究处理，执法监督部门对复议机构转送的逾期复议申请，应当开展调查，并提出调查意见。为复议申请人利益着想，行政复议机关应该事事有交代，件件都落实。

　　（五）普遍建立行政复议前置制度，原则上废止行政复议机关终局裁决制度

　　目前，我国《行政复议法》对于当事人选择行政复议和行政诉讼渠道实现权利救济的规定比较复杂和混乱，规定了公民、法人或其他组织对具体行政行为不服，既可直接申请行政复议，也可直接提起行政诉讼；但同时，又规定一些行政争议案件必须先申请复议，对复议不服才可以向法院提起诉讼。此外，还实际存在着行政复议终局型和径行行政诉讼型，即有些行政案件只能通过行政复议方式解决，即使对行政复议决定不服，也不能提起行政诉讼；有少数法律、法规则又规定，当事人只能直接通过行政诉讼的方式寻求行政纠纷的解决，而没有在行政复议与行政诉讼之间选择的余地。这种“前置型”“选择型”“独立型”并存的复杂状况对于当事人权利救济和行政复议机关、人民法院处理行政纠纷都带来极大不便。因此，趁《行政复议法》和《行政诉讼法》大修之际，应该化繁为简，使制度透明、方便、高效。我们认为，应该认真贯彻穷尽行政救济原则和司法最终救济原则，使两大原则衔接并协调发挥作用。普遍设立行政复议前置程序就是体现穷尽行政救济原则，原则上废止行政复议机关终局裁决制度就是更彻底地体现司法最终救济原则，两大原则相得益彰！建议《行政复议法》修改中完整体现这两大原则：行政相对人对行政行为不服的，除法律特别规定之外，均需要先提出行政复议申请，由行政复议机关先行处理。同时，延长提出行政复议申请后提起行政诉讼的时限，对行政复议决定不服、或者行政复议机关在法定期限内不作出复议决定的，除法律特别规定之外，行政相对人均可以在收到复议决定或者法定复议期限届满后60日内向法院提起行政诉讼。

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　　（六）建立主办人员责任制，不再继续推行行政复议委员会议决案件制度

　　现在许多地方推行的行政复议委员会制度看似增强了中立性，实际效果不明显，很容易使复议机构人员推卸责任，以致将复议机构人员自己的主观意志通过不恰当手法强加给复议委员会的情况也屡见不鲜。我们建议在建立行政复议专职人员制度的基础上，建立行政复议案件主办人员责任制，每一起行政复议案件，都由复议机构负责人指定2～3人负责办理，其中1人为主办人，案件办理人员特别是主办人员对案件办理结果和质量负责，要将案件受理情况、调查情况以及办理初步意见详细记录在案，同时将案件审批流程中的每一个签批人的意见都详细记录在案，案件参与人应对自己的处理意见负责。除了重大疑难案件经行政复议申请人同意之外，一般不再邀请专家、律师、人大代表等参与案件审理和表决。

　　（七）加强行政复议机关法律责任制度，经复议案件，行政相对人不服起诉，应该无异议一律以复议机关为被告

　　前已论及，在行政复议机关是否当被告以及如何当被告问题上长期以来实务界、理论界都存在不同意见，但现在在修改《行政复议法》和《行政诉讼法》背景下，这个问题不得不有所决断了。目前至少是三种意见，第一种是“否定说”，这种观点认为无论行政复议机关是否改变原具体行政行为，行政相对人起诉时，都不能以复议机关为被告。持有这种观点的人认为，不能给行政复议机关以压力，必须使行政复议机关完全从诉讼压力中解放出来才能够成为一个有效的监督机构。一旦行政复议机关不需要承担可能成为被告的危险，它就可以尽量受理更多的行政复议案件，并无顾忌地作出改变具体行政行为的决定。在我们看来，这是一种为“惰政”“懒政”辩解和无原则迁就复议机关利益的观点。第二种意见就是“维持说”，也就是维持现状，不修改现行《行政诉讼法》第25条规定，根据是否改变原具体行政行为为标准分别由复议机关和原行政机关在行政诉讼中当被告。如果这样，目前实践中的弊病仍然得不到解决，就失去了修法的意义。第三种意见可以称之为“一律说”，也就是我们所持的观点。这一学说认为无论行政机关是否改变原具体行政行为，行政相对人起诉时，都应以复议机关为被告。因为在我们看来，行政复议决定本质上是一个新的行政行为，无论是改变原行政行为的复议决定，还是被复议机关维持原具体行政行为的复议决定都是一个新的实质性行政行为；如果复议申请人对复议机关复议决定行为无异议或者不再起诉的话，具有最终法律效力的行为就是复议决定。因此倘若复议申请人对复议决定不服或者对复议机关不作为不满的话，都应该以行政复议机关为被告。当然，对“一律说”持反对意见声音确实不少。他们认为，行政相对人会利用“一律说”把省时、省力、省钱的行政复议当作行政争议化解的跳板，对复议一旦有丝毫的不满就动辄提起大量的行政诉讼，从而会使行政机关的应对行政诉讼的工作应接不暇，他们甚至很可能想尽各种理由拒绝受理复议案件。还有一种为行政复议机关当被告“鸣冤叫屈”的意见，认为复议机关是来解决纠纷的，是来“劝架”的，让行政复议机关当被告是让“劝架的挨打，与法理不符”。（28）

　　我们认为，现行行政复议体制最大的弊端是行政复议机关有错不究和有错不纠，当前民众对于行政复议制度最大的疑惑也就是担心这是一种“官官相护”的制度，要改变这种状况，要消除民众疑虑，最根本的办法就是提高行政复议决定的质量，加大行政复议机关的责任。而要行政复议机关切实负起法律责任，除非使其担当行政诉讼被告别无他途！“劝架者”应该公正“劝架”。问题是“劝架”的不公正咋办？“劝架”者“强劝”一方，使被劝一方挨打，那就应该告“强劝者”！我们认为是天经地义、理直气壮的。

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　　（八）完善行政复议监督指导制度，落实行政复议机关责任追究制度

　　主管行政复议工作的有关领导已经意识到：“加强对行政复议工作的指导监督，是行政机关全面履行职责的重要内容，也是保证行政复议工作整体推进、协调发展、提高质量的迫切要求”。（29）当下行政复议制度发挥作用不好的一个重要因素就是上级行政机关对于下级行政机关、行政机关对于其行政复议机构、上级行政复议机构对下级行政复议机构的监督指导、复议机关对复议机构工作人员的监督指导等都很不到位，这是现实中存在的一个普遍现象。目前法条中虽然已有一些监督规定，例如《行政复议法》第20条规定：“公民、法人或者其他组织依法提起行政复议申请，行政复议机关五正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。”但实践中很少落实。《行政复议法》第六章“法律责任”部分虽有若干追究行政复议机关和行政复议机关工作人员违法行为法律责任的规定，但条文粗疏、含义模糊、可操作性不强，实践中违法情况往往得不到及时追究。当下行政复议机关和复议机构逃避法律责任的情况相当严重。因此，应当以加重行政复议机关和复议机构责任为基础，进一步强化行政复议监督指导制度，全面提升行政复议机关和行政复议机构的责任意识。将监督指导作为县级以上各级政府以及各级政府行政复议机构的重要职责，要理清上级行政机关与下级行政复议机关、行政复议机关与其行政复议机构、上级行政复议机构与下级行政复议机构、复议机构与复议机构工作人员等等之间的法律关系。例如，可否规定：对于下级行政复议机构有案不受、有错不纠的，上级行政复议机构应当责令改正，并提请主管机关对直接责任人员予以处分。对于行政复议机构不予受理的决定，申请人可以向上级行政复议机构申请复核，上级行政复议机构应当予以复核并作出决定，符合受理条件的，应当责令下级复议机构受理，必要时也可以直接受理。对于一段时间内承办的多起案件被法院终审认定有错误或被上级复议机构认定有错误的，吊销有关行政复议工作人员资格并依法给予处分，直至追究刑事责任。全面建立行政复议说明理由制度和决定书公开制度，复议机关对复议决定，必须详细说明理由，所有复议决定书，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，一律上网公开，接受社会各界评判。国务院和省级政府行政复议机构应当成立行政复议监督指导委员会，由法学专家、执业律师和资深行政法官等组成，定期按比例抽查市、县政府和省政府部门行政复议案卷，并作出评价。建立复议工作报告制度，县级以上各级政府复议机构必须每年向同级人大常委会和上级复议机构报告工作，重点报告受理案件情况、案件纠错情况、复议后案件提起诉讼情况以及法院对复议后案件的审理情况，并将报告内容向社会公开。

　　注释：

　　（1）本文第一作者杨海坤曾经多次参加全国政协社会法制委员会关于《行政复议法》实施情况的调查；第二作者朱恒顺作为全国人大工作人员全面参与了全国人大常委会《行政复议法》执法情况检查和该法修改调研工作。《行政复议法》以及《行政诉讼法》的修改多年来引起社会广泛关注，并被列入国家立法机关的修法计划。

　　（2）甘藏春：《关于行政复议基础理论的几点思考》，载《行政法学研究》2013年第2期。

　　（3）2011年3月，胡锦涛同志在十七届中央政治局第二十七次集体学习时曾强调指出：特别要完善行政复议制度，加大复议纠错力度，充分发挥行政复议作为解决行政纠纷主渠道的作用。

　　（4）数据来源于全国人大常委会行政复议法执法检查组赴辽宁检查报告，内部资料。

　　（5）参见周汉华：《中国行政复议制度的司法化改革方向》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第5页。

　　（6）刘莘：《行政复议机构设置的基础》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

　　（7）参见王成华：《重构行政复议程序制度保障行政复议公正解决行政争议》，载《行政法学研究》2012年第2期。

　　（8）沈开举、郑磊：《论我国行政复议改革的逻辑起点和现实路径》，载《甘肃行政学院学报》2009年第4期。

　　（9）贺奇兵：《论行政复议机构设置的模式选择——以行政复议有限司法化为逻辑起点》，载《政治与法律》2013年第9期。

　　（10）刘莘：《复议机构的调整是行政复议改革重中之重》，载《法制日报》2012年2月29日第9版。

　　（11）参见王青斌：《论我国行政复议委员会制度之完善》，载《行政法学研究》2013年第2期。

　　（12）参见徐霄桐、邰楠：《行政复议“官官相护”根在机构不独立》，载《中国青年报》2013年10月16日第3版。

　　（13）参见李文泉、褚慎敬：《改革行政复议体制的思考》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第81页。

　　（14）刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期。

　　（15）《南方周末》2014年3月6日第4版《官更难当了，还是更好当了——热点、敏感问题的改革光谱》一文中反映：“现在中央要求‘健全行政复议体制’，有17个省在改革文件中力挺这个旨在‘纠正违法或不当行政行为’的主张。具体操作上，提得最多的是推行行政复议委员会和集中复议权制度。”学界也多数同意这些主张。

　　（16）金国坤：《行政复议委员会：行政复议困局的突破口》，载《国家行政学院学报》2009年第6期。

　　（17）参见王胜俊：《全国人大常委会执法检查组关于检查行政复议法实施情况的报告》。

　　（18）参见余凌云：《论行政复议法的修改》，载《清华法学》2013年第4期。

　　（19）刘莘：《行政复议改革之重——关于复议机构的重构》，载《行政法学研究》2012年第2期。

　　（20）王静：《美国行政法法官集中使用制度研究》，载《行政法学研究》2009年第2期。

　　（21）王彦：《行政诉讼当事人》，人民法院出版社2005年版，第209页。

　　（22）参见方军：《论中国行政复议的观念更新和制度重构》，载《环球法律评论》2004年第1期。

　　（23）参见[英]特伦斯 丹提斯、阿兰 佩兹：《宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制》，刘刚等译，高等教育出版社2006年版，第371页。

　　（24）转引自崔卓兰：《行政自制理论的再探讨》，载《当代法学》2014年第1期。

　　（25）参见崔卓兰、刘福元：《行政自制理念的实践机制：行政内部分权》，载《法商研究》2009年第3期。

　　（26）前注（24），崔卓兰文。

　　（27）参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第652-653页。

　　（28）参见青锋、张水海：《行政复议机关在行政诉讼中被告问题的反思》，载《行政法学研究》2013年第1期。

　　（29）郜风涛主编：《中华人民共和国行政复议法实施条例释解与应用》，人民出版社2007年版，第38页。