我国行政不作为诉讼判决形式存在的问题，一是确认判决的适用范围过窄；二是履行判决易引发循环诉讼。行政不作为诉讼的判决形式应该灵活选择，确认判决、履行判决、赔偿判决等均可适用。

　　论行政不作为的司法审查

　　【内容摘要】：近年来，随着我国行政法理论与实践的进步，行政不作为问题已经被越来越多的人重视，行政不作为案件数量也逐年增加。行政不作为可以是行政机关拒绝或不答复相对人的申请，也可以是未主动履行法定职责。行政诉讼法中可以将“不予受理”、“不履行职责”、“无故拖延”集中纳入受案范围，为相对人和法院提供有力的法律支撑，也对行政机关产生警示作用；行政不作为诉讼的判决形式应该灵活选择，确认判决、履行判决、赔偿判决等均可适用。

　　【关键词】：行政不作为　受案范围　 判决方式

　　行政不作为的范围很广，从字面上讲，包括行政机关没有采取预期行动的任何场合。行政不作为可以是行政机关拒绝或不答复相对人的申请，也可以是未主动履行法定职责。行政不作为总是与行政行为相随，行政行为发生的另一面即是行政不作为。无论从发生概率还是从对相对人权利义务造成的影响考察，行政不作为都不亚于行政作为。然而由于行政不作为具有一定的隐蔽性和非强制性，实践中人们较容易忽视其给自身权利造成的影响，甚至察觉不到行政不作为的存在。

　　目前我国对行政不作为的诉讼主要围绕以下三个方面展开：一是原告是否向被告提出履行特定作为义务的申请且该申请符合法定条件，二是被告是否具有被诉之特定作为义务且存在不作为的行为；三是原告起诉被告不作为的时机是否成熟以及是否超过法定起诉期限。而最终大部分案件的焦点主要是赔偿问题，包括该不该赔、由谁赔、如何赔、赔多少。

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　　英美法系和大陆法系国家由于司法体制的差异，行政不作为诉讼制度各具特色。英国对行政不作为的处理可以通过法院颁布执行令、判决损害赔偿等途径进行；美国法院对行政不作为的司法审查存在较多分歧，对是否审查、审查内容、判决方式等问题均存在多种不同做法和态度。日本实施不作为违法确认制度；法国实施撤销诉讼制度；德国实施课以义务诉讼制度。[1]

　　一、行政不作为概念的界定

　　行政不作为是一个较难准确定义的概念，因为“不作为”没有固定的行为模式，往往不能像普通的“作为”一样存在明显的行为痕迹。界定行政不作为概念的主要目的是分析行政不作为是否符合行政诉讼受案范围确立的行为标准。确立行政不作为概念将有利于把行政不作为案件总结为一类行政诉讼案件，从而更易找到同类案件的共性，提出处理该类案件的合理程式，促进行政诉讼制度的整体进步。

　　我国的行政不作为概念只是一个学术层面的总结，制定法中并不存在明显的指示。行政不作为与行政行为如影随形，因此行政不作为的存在范围非常广泛，我国行政法学界对“行政不作为”概念的内涵和外延均没有形成统一的认识，实践中较容易识别的行政不作为主要包括行政机关对相对人申请的不予答复、拒绝、无故拖延等。[2]

　　我国行政诉讼实践中经常出现的“不履行职责案件”被很多学者等同为“行政不作为案件”。“不受理”、“逾期不作决定”、“不履行”、“拒绝”等表述都有归入行政不作为概念的可能。在相对人向行政机关申请要求行政机关履行某项职责时，行政机关可以选择的回应方式有很多种，可以受理或者不受理，而受理之后又可以不予答复或者给予答复，答复也可以是拒绝的答复或者逾期的答复，等等。

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　　行政法是程序法与实体法并重的法律部门，且行政程序的地位日益重要。行政机关不予答复或者拖延履行职责首先违反了行政程序，若产生了实际影响力则也违反了实体法规定。“不履行法定职责”的表述方式更加侧重实体上的不作为，忽视了程序上的不作为。除了不履行法定职责，还有未在法定期限内作出行政行为。《行政诉讼法》第十一条的三款规定过于狭窄，若能够在《行政诉讼法》中将“不予答复”、“迟延履行职责”“不合法拒绝”明确地集中规定，将更有利于法院在行政诉讼实践中把握行政不作为。

　　另外，随着我国政府职能的转变，行政机关的职责更多地体现在规制领域，即对相对人和市场的监管。然而我国行政法对行政机关的规制责任重视不足，行政诉讼法也将受案范围限制为“具体行政行为”，对于规制不作为并没有明确的诉讼条款。

　　二、行政不作为案件的受理

　　行政诉讼的受案范围体现着司法权与行政权的分权与制衡。行政不作为案件涉及行政裁量权的有无与大小，凸显着行政诉讼中司法权与行政权紧张关系。美国司法审查的范围主要依据《联邦行政程序法》确定，只有两种行为排除适用司法审查，即法律明确排除司法审查的行政行为和属于行政裁量权限范围内的行政行为。相比之下，我国行政诉讼的受案范围较为狭窄，为行政不作为案件带来更多限制。令人欣慰的，在很多具体的行政法律中可以找到不履行职责应承担法律责任的规定，以下主要是对我国行政不作为诉讼可以适用的法律依据进行列举。

　　(一)《行政诉讼法》确定的受案范围

　　《中华人民共和国行政诉讼法》对行政诉讼案件的受理标准可以概括为合法权益标准，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》有所修正，通常被总结为法律上的利害关系标准。美国法院对《联邦行政程序法》规定的司法审查范围采取了非常灵活的解释，通常是从利益范围、行政裁量权、穷尽行政救济等多方面对涉诉行政不作为进行测试，以确定其是否属于司法审查范围。[3]相对美国法院的灵活性进路，我国行政诉讼受案范围的适用略显僵化，尤其体现在行政不作为这种本身就带有模糊性的相关案件中。笔者认为考察行政不作为是否属于行政诉讼受案范围可以从以下几方面着手：一是行政机关有法定职责；二是超过法定期限依然没有履行职责或者拒绝履行职责的决定违法；三是具有非裁量性或者裁量权的行使合法合理。

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　　(二)具体领域法律法规

　　美国对行政不作为的司法审查适应了其行政权走向专业化的趋势，在案件审理过程中一般要考察涉诉行政不作为应当适用的具体领域的法律制度，从中找到司法权对此类行政案件的监督权力之疆域。此种做法是务实的，对行政不作为案件的有效处理起着不可替代的作用。

　　考察我国具体的行政法律法规，可以发现众多关于不履行职责之法律责任的规定，这些条款无疑可以成为行政不作为诉讼的重要法律依据。例如《中华人民共和国行政许可法》第三节期限：作出许可决定的期限、下级行政机关初审期限、行政许可证的颁发送达期限、排除时限。此种法律明确了行为期限的行政行为，行政机关若不遵守时限，则构成不合理迟延。《中华人民共和国行政许可法》第七十二条：行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：(一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；……(五)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；(六)依法应当举行听证而不举行听证的。

　　又如《中华人民共和国行政处罚法》第六十二条：执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。再如《中华人民共和国行政强制法》第六十二条：违反本法规定，行政机关有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……(三)在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的；(四)在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第六条：人民法院审理国际贸易案件具体情况，从以下方面对被诉具体行政行为进行合法性审查：……；(七)是否不履行或者拖延履行法定职责。另外《中华人民共和国政府信息公开条例》、《中华人民共和国行政复议法》中也有类似条款。

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　　按照特别法优于一般法的原则，法院审查行政不作为案件需要全面审查相关法律法规，包括具体领域的法律法规，且在出现不一致规定时应在同一法律位阶内选择适用特别法规定。

　　三、行政不作为案件的判决方式

　　行政不作为案件相比普通行政作为案件形式更加多样，法院审理过程中需要关注的问题更加多面。从司法权得到有效落实的角度考虑，法院对焦点不同的案件应当采取不同的处理方式。例如，对于不予答复行为，法院的审查内容包括：相对人的申请是否有法律依据，行政机关是否确实未答复，不予答复是否合法。最终可以判决令行政机关在一定期限内答复；而对行政机关的明示拒绝行为，法院只要审查行政机关作出的拒绝行为是否合法。最终可能只作出行政拒绝行为违法的确认判决，也可能判决行政机关重新作出行为。

　　行政不作为案件的此种特质要求法院选择更加灵活的判决方式，以使相对人获得恰当的权益救济。我国法院其实也有选择灵活性处理方式的空间，例如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条规定：……人民法院在判决撤销的同时，可以向被告和有关机关提出司法建议。美国法院对行政不作为案件的处理相比我国显得更加灵活，也更加富有成效。

　　(一)我国行政不作为诉讼判决方式存在的问题

　　笔者试着从以下两方面对我国行政不作为诉讼判决形式问题作出分析：一是确认判决的适用范围过窄；二是履行判决易引发循环诉讼。

　　1、确认判决适用范围狭窄

　　《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条规定：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。其中一种情况是被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。行政不作为案件若符合该法条设定的条件，当然可以采用“确认判决”确认行政机关的不作为违法。问题在于此规定对确认判决的适用设定了过多的条件。行政不作为本身具有诸方面的模糊性，确认判决其实可以缓解法院审理模糊行政行为时的茫然处境。最高法院公报案例中也可以看到确认判决在行政不作为案件中的使用：2004年中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责案，海淀区房管局在长达一年的时间内，不依照职权对中海雅园管委会提出的换届选举登记备案申请给予任何书面答复，亦未依照规定尽其指导、监督的职责。法院最终判决确认被告北京市海淀区国土资源和房屋管理局不履行备案职责的行为违法。

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　　2、履行判决易引发循环诉讼

　　依据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，我国行政诉讼案件的判决方式包括履行判决。行政不作为案件可以采用履行判决，判令行政机关履行职责，并应当设定履行期限。但是“履行判决”较容易引起争议，因为：一是履行判决容易造成司法权侵占行政权；二是我国行政诉讼中判决制度与执行制度的缺陷容易引发行政不作为案件的循环诉讼。例如，判决行政机关履行职责，行政机关往往以一个新的不作为方式替代之前的不作为，例如从不予受理变为拒绝申请。相对人依然有起诉的可能。原因就是我国行政诉讼判决的设计侧重对行政行为合法性的判断，对被告应当作出的行政行为内容、方式缺乏关注，同时行政判决的执行制度缺乏落实的保障。

　　(二)判决方式之完善

　　我国学界和实务界对履行判决的内容，有原则判决说、具体判决说和情况判决说三种代表性的观点。原则判决说认为，履行判决的内容只能是要求行政主体限期履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责即实体义务提出要求，否则即有司法权侵犯行政权之嫌。具体判决说认为，履行判决还应当包括履行事项、履行要求、履行期限及履行的具体数额等行政主体如何履行的实体内容，否则会损害诉讼效益，导致重复诉讼。情况判决说认为，不同的行政不作为需要不同的履行判决内容，应当根据相对人的申请是否合法和行政不作为的不同情况来具体决定适用何种判决。[4]

　　程序性裁判。程序性裁判是法院判令被告在一定期限内履行法定职责。至于履行法定职责的具体内容，法院不作指定或限定，由行政机关在行政程序中依法决定。如有学者认为：“如果确认不履行职责行为存在，无异于判令被告履行职责。我们认为，这涉及行政机关与司法机关权力划分问题。对于行政机关拖延履行法定职责的，法院只能审查行政机关在一定期限内没有对相对人的请求作答复是否合法，而答复的内容即是否应给予相对人执照，属于行政机关职权，要由行政机关来审查相对人是够符合法定条件，法院不能代替行政机关作出决定。对于行政机关拒绝相对人请求的，法院认定拒绝违法，则可撤销行政机关的决定，并判决被告重新作出行政行为。由于行政机关不能根据统一事实和理由作出同一决定，因此，行政机关事实上将会作出满足相对人请求的决定。所以，不必由法院代替行政机关在判决中作出决定。”[5]

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　　实体性裁判。随着行政诉讼实务的深入，或者是行政诉讼权利保护有效性观念的扩展影响，法院开始在一些履行法定职责案件中，小心翼翼地拓宽了司法审查权的范围，在裁判主文中有意或者无意地添加一些具体“指示”，或者对被告履行法定职责作一些期限之外的限制，突破程序性裁判的法律框架。

　　最高人民法院2003年公报案例，彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案中，原告彭学纯2000年12月1日向被告上海市工商行政管理局(以下简称工商局)投诉，要求其履行法定职责，对上海有线电视台戏剧频道播放违法医疗广告，误导其妻子就医时死亡一案进行查处。上海市徐汇区人民法院认为：被告工商局作为上海市的广告监督管理机关，对违反法律规定的广告活动，有权依照法律的规定进行行政处罚。判决被告上海市工商行政管理局应于本判决生效之日起三个月内，履行对违法医疗广告进行调查处理的法定职责，并将结果告知原告彭学纯。司法实践中偶尔看到的此种关于规制不作为的案件，对行政不作为诉讼的发展起着有益的推动作用。[6]

　　注释

　　[1]熊菁华.论行政不作为的救济：[博士学位论文].北京：中国政法大学，2001。

　　[2]闫尔宝.行政不作为重述——界定与审查.甘肃行政学院学报，2008(1)。

　　[3]王名扬.美国行政法.北京：中国法制出版社，2005，第597-724页。

　　[4]周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第134—135页。

　　[5]张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第433页。

　　[6]彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案，载《最高人民法院公报》2003年第5期。