一、内部行政行为与特别权力关系之渊源我国《行政诉讼法》第12条第3项规定，当公民、法人或者其他组织就“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”向法院提起行政诉讼时，法院不予受理。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第4条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“该行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为”，我国学界通常称这种行为为内部行政行为。尽管内部行政行为为我国学界提出的特有概念，但将该类行为排除于司法审查范围之外，则应肇始于特别权力关系理论的提出。特别权力关系是指相对于公民与国家之间存在的一般权力关系而言，所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。特别权力关系理论1876年自拉邦德开始提倡，经麦耶教授引申发扬，至今已逾120年。① 其含义是指基于特别之法律上的原因（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得支配他方之权能，他方负有服从之义务。依据学界通说，特别权力关系大致有如下几个特征：第一，当事人地位的不对等。在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位，有权对相对人实施强制或处罚，而相对人一方则处于服从的地位。第二，相对人义务的不确定。特别权力关系的相对人，其义务是不确定的，只是一种概括性的权力服从关系，权力人只要在达到目的的范围内尽可给予对方相当之义务。第三，有特别规则，适用法律保留原则。行政主体可以制定特别规则拘束相对人，无须法律授权，即可限制相对人的基本权利。这种限制措施最明显的表现在有关纪律的惩戒权力上，惩戒人可以依据目的取向来决定惩戒的种类及实行的要件，造成双方地位的绝对不平等，如行政机关对公务员的行政处分，学校对学生的纪律处分。第四，缺乏法律救济途径。有关特别权力关系的事项，皆不得提起民事诉讼，亦不得提起行政诉讼。总之，此类事项不接受司法审查。

对于特别权力关系的性质，众说纷纭。有学者认为是不受法律规范调整的社会关系，是一种事实上的社会关系，不属于法律关系的范围。但亦有学者指出：“特别权力关系同时也是一种法律关系，它并不是单纯属于法外空间（不受法所拘束）的权力关系，有关特别权力关系相对人的各种权利，并不能单纯以其制度成立的目的，在欠缺特别的法律规定下，加以限制，原则上其权利限制，必须有进一步的法律规定，亦应适用法治国家所要求的法律保留原则。不仅适用于牵涉到宪法所保障人民的基本权利情形，也适用于涉及特别权力关系相对人的‘一般法律地位’，也就是所谓‘基本关系’的情形。” ② 笔者认为，特别权力关系应当属于法律关系的范畴，是行政法律关系的一种，只不过在这种法律关系中特别权力主体享有的特权更多罢了。特别权力关系的种类包括：第一，公法上的勤务关系。主要指公务员与所属机关的关系；公立学校的教职员工同学校之间的关系。第二，公法上的营造物之利用关系。主要包括公立学校与学生之间的关系；公立医院与住院患者之间的关系；监狱与罪犯之间的关系等等。③ 第三，公法社会关系。主要指公共团体与会员之间的关系。

特别权力关系理论在欧陆盛行了数十年，二战后逐渐遭到摒弃。究其原因，在于现代世界政治思潮最明显的特色，表现在大幅度及广泛地保障公民的基本权利。④ 特别权力关系理论虽然有重视自治自律、提高效率的优点，但其忽略法治，缺乏权利救济，忽视对特别权力关系下的公民（如军人、公务员、公立学校学生）的基本权利的保障等固有的缺陷，决定了这一理论必将落伍于世界潮流，被时代所抛弃。但是，如果全面将司法审查的权力扩张到特别权力关系的领域内，也有实质性的困难。因此，必须从两个极端之间寻找一个平衡点。正是基于此，德国的乌勒教授提出了一个新理论，他将特别权力关系划分为：“基础关系”和“管理关系”。⑤ 所谓“基础关系”，是指涉及该特别权力关系产生、变更及消灭的事项。例如公务员、学生身份资格的取得以及降级、撤职等，均属“基础关系”所涉及的事项，可以提起司法救济。所谓“管理关系”，是指为了达到行政目的，权力人一切所为之措施。如公务员、学生的考试考核的评定、仪表规范、宿舍规则等等。此类规则措施，视为行政内部的指示，不视为行政决定，故不可提起司法救济。按照这一理论，凡涉及相对公民权利影响较大的基础关系事项，都可以获得司法救济及法律保留的机会，有助于基本人权的保障。而对于相对公民影响较小的的管理事项，不可提起行政诉讼，有助于内部纪律的维持和有效完成行政任务。但该理论虽然具备一定的可行性，但亦有瑕疵，即“基础关系”和“管理关系”之间的差别不易区分。如公务员的调职，按照乌勒的理论，当属“管理关系”，但公务员的调职行为实际上对公务员的权益影响很大，如不需司法救济，则难免有失公平。因此，在乌勒理论的基础上，德国又发展起了“重要性理论”。该理论认为，公务员及学生在任何情况下均属权利主体，其宪法上的基本权利应受保障，故凡涉及相对人之基本权利者，无论是秩序行政还是服务行政，均不应排除法律保留原则的适用。该理论实际已对乌勒教授的理论做了大幅修正，即凡涉及“基础关系”的事项，固然应完全适用法律保留原则及司法救济程序，即使是“管理关系”中的事项，如涉及人权的重要事项也必须由法律予以规定。“重要性理论是对特别权力关系理论的重大发展，一方面，它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍别于普通的行政法律关系，不能完全适用法律保留原则。仍有必要赋予特别权力人（公务法人、机关）一定的管理与命令权力，这是维持公务法人正常运作的基础。另一方面，它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念，承认在特别权力关系中，只要涉及人民基本权利的重要事项，均应由立法规定，也均可寻求法律救济。” ⑥[page]

在我国，行政机关作出的涉及公务员权利义务的行为，不属于行政诉讼的受案范围。究其原因，理论界提出了很多观点，其中最主要的一个观点就是因为它们是内部行政行为，所以不能被诉。其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。而稍加分析，就可以看出，这一解释只不过是特别权力关系理论的一个翻版。因此，尽管有不少学者予以否认，但实质上我国《行政诉讼法》及相关司法解释的这一规定的确受到特别权力关系理论的影响。

二、内部行政行为的审查范围

在当前世界法治的发展形势下，重视公民基本权利的保护已成为时代的潮流。而特别权力关系由于对相对公民基本权利的漠视，即使在其起源国德国也已遭到摒弃。而我们如果依然抱残守缺，则不仅仅不利于特别相对人的基本权利的保护，而且整个国家的法治进程都将受到影响。因此，有必要对相关法律进行修改。按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的司法审查，无论这些行为是对特别相对人作出的，还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。当然，这也并不意味着所有行政机关的行为均可以受到法院的审查，有些行政行为并非对公民的权益造成重大影响，有些行政行为涉及行政主体高度人性化判断的结论或具有很强的技术性，则不宜由司法权介入审查，而应交由行政机关自行处理。具体分析如下：

（一）公务员与所属行政机关的法律关系 ⑦

笔者认为，行政机关对公务员作出的具体行政行为是否具有可诉性，应视该行政行为的内容而定。如该行政行为涉及公务员的身份改变或对公务员有重大影响，则应属于可诉行政行为。如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，或者涉及公务员的身份改变，或者对公务员的基本权利有重大影响，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。需要指出的是，对于在行政机关或事业单位中具有技术职称的人员（如教师）的职称评定问题，因为影响到此类人员的身份权及财产权等基本权利，因此，也应列入司法审查的范围。当然，鉴于此类问题的审查涉及到相当的专业技术问题，从程序上进行审查为宜。

（二）公立学校与学生之间的法律关系

公立学校与学生之间的法律关系向来争议颇多。有学者认为，学校属私法人，其与学生之间的关系属民事关系，而并非行政管理关系，因此，不应纳入行政受案范围。而我国近年发生的两起影响颇大的学生诉学校的案件似乎又宣告了司法实务部门对于该类案件纳入行政诉讼受案范围在一定程度上的认可。⑧ 笔者认为，公立学校作为我国传统的事业单位，从形成历史上来看，就与行政机关有着密不可分的关系。长期以来，事业单位就是按照计划经济的管理模式发展起来的，直接附属于行政机关，作为行政系统的延伸，承担着不少行政管理职能，直到现在，学校依然担负一定的社会管理职能。如《中华人民共和国教育法》第28条规定，学校及其他教育机构按照章程自主管理；对受教育者颁发相应的学业证书；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分，等等。显然，学校的这些对学生的管理活动并非民事行为，而是带有浓厚的职权色彩，属于公法意义上管理活动，应纳入行政诉讼的范畴。但正如前文所述，并非学校对学生所有的管理活动都可以纳入行政诉讼的范围。笔者认为，学生因其身份受到学校处分，是否可予提起行政诉讼，应视该处理决定的内容分别加以论断。学校对学生的管理内容大致可划分为两类：与教育、教学、研究的专业知识无涉的决定；与教育、教学、研究的专业知识有关的决定。前者如纪律处分、休学、停学、复学、转学、转专业、退学等管理决定、没收财物等；后者如课程安排、教科书指定、教师授课、学科成绩评定等。原则上，法官当尊重学校作出的后一类决定，而对前一类决定可以进行严格的审查。但是，司法尊重与干预的各自限度，仅从学校决定是否与教育、教学、研究的专业知识有涉这一角度，是不足以厘定的，而必须从多个角度出发，综合考虑。[page]

笔者认为，当学校依照有关的学籍规则或惩处规定对学生所作的处理，足以改变其学生身份及损害其宪法规定的受教育权，该处理行为应视为行政诉讼法上的行政行为，在其穷尽其他救济途径后，应允许其提起行政诉讼。如开除、劝退及类似的剥夺学籍的行为、是否授予学位的决定等等。当然，法院在审查所谓的“内部行为”时，并不意味着法院将要代行行政机关或者事业单位内部的管理权利。因为法院审查的重点通常是程序，而不是实体。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重心是学校拒绝颁发毕业证和学位证的事实和法律依据，以及作出不予发放决定的程序是否合法。此外，当法院受理学生被开除及类似案件的起诉时，对于其中涉及学生的品行考核或处分方式的选择，还应考虑到教师和学校对专业上的熟悉及对于事实真相的了解，只有当其判断或裁量违法或显失公正时，才能予以撤销或变更。相反，如果学生所受的处理行为仅仅是为了维持学校秩序、实现教育目的的需要，且该行为未侵害学生的受教育权，则不应纳入司法审查。如警告、记过等处分。还应考虑到的是，对于像考试阅卷、课程安排、作息时间等事项，或者涉及到学校的自治，或者属于高度人性化的判断，均不宜由法院来审查。最后尚需提及，司法在尊重与干预学校自治之间的抉择，是一个需要经过庭审中双方当事人充分举证、辩论之后予以作出的。因此，在受理案件阶段，除非学生的诉讼理由明显不在法官专业判断范围之内，如课程安排、教学计划不合理，法官一般不宜轻易裁定不予受理，以免学生正当权益的司法救济机会遭遇不公正杜绝。先行受理，然后通过庭审举证、质证、辩论，方能把是否属于法官所擅之事明晰化，在此基础上决定是否支持当事人的主张。⑨

上述均为学生与公立学校之间关系的定位。而现在的民办学校越来越多，民办学校与学生之间的关系属于民法上的合同关系还是属于公法上的管理关系，也存有争议。笔者认为，同公立学校一样，民办学校也拥有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等职权，而这些职权的性质是由法律在特定范围内授予的公权力，即民办学校与学生之间的管理关系亦属于公民与国家间的一般权力关系，因此，在法律适用上应当等同于公立学校。

法院对内部行政行为的审查具有重要的意义。首先，法院介入内部行政行为是必要的。因为长久以来我们将内部行为定位不可诉的行为，导致了很少有法律对于行政机关与工作人员的关系、事业单位与其成员之间的关系予以规范，当双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，当此类争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终不能进入司法审查大门。这不仅违反了“有权利必有救济”的现代法治原则，也剥夺了公民的行政诉权。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，则会填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。

其次，司法介入并不会影响行政权的完整性。拿大学被诉案件来说，有人认为，司法的介入将会影响大学自治或学术自由。笔者认为恰恰相反，为达成良法之下的大学自治，司法是不可或缺的力量，只要把握好司法的尊重与干预二者之间的限度，完全可以避免这个问题的，因为司法的介入毕竟是有限的。

最后，应当认识到，司法救济是维护社会正义的最后一道防线。发生争议后，当事人应当尽可能穷尽行政系统内部的救济途径，而不宜直接诉至法院。这既体现了司法对大学或行政部门的尊重，也是为了防止司法资源的滥用。为此，应当尽快建立健全行政机关和事业单位的内部救济程序，争取使绝大多数纠纷消化在行政系统内部。[page]

刘青峰 嵇焕飞