所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。该罪自被1997年刑法确立以来，在实践和理论中仍存在许多问题。其中的犯罪主体就是一个很有争议的问题，本文就此提出一些自己的看法。

　　一、医生执业资格的界定标准。

　　如何判断医生已具备了执业资格、可以在合法的医疗机构从事诊疗、预防、 保健业务？由于刑法没有对医生的执业资格作出明确的界定，因而导致了学者在理解时产生了不同的观点。有学者认为，应以具体的特定的从医证书来衡量其执业资格；有学者则认为，应以“行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件” 的抽象标准来衡量，至于行为人是否具备资格证书与执业证书在所不问。

　　我国的医疗人员为数众多，技术水平有高有低、参差不齐，不同的专业对医生的水平要求不一致，不同的地区在衡量医疗人员的医学知识和技能时，其标准也不同，即使是同样具有合法执业资格的人，其医学技术水平也是千差万别，因此，如果以是否具备了在医疗机构从事诊断和治疗业务条件来判断，则显得过于抽象，难以把握。以高水平和高技能的医疗人员的标准，去衡量低水平的医疗人员，会过于严厉和苛刻，反之，则会放纵犯罪。所以，国家在取舍时，选择以是否取得国家授予的从业证书，作为是否具备执业资格的基础性条件，不论行为人在其他人的评价标准里，其技能是高是低，但在国家评判层面，行为人特定的从医证书的拥有，也就表明行为人具备了行医的最基本的素质，同时也意味着其技术水平得到了国家的认可，避免抽象化的操作产生评价标准的不公平性与异质化，防止出入人罪。

　　那么，衡量医生从业的具体标准又是什么？对此，理论界有不同看法。一种观点认为：“有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医”； 另一种观点则认为：“医生执业资格是‘医师资格’和‘执业资格’的统一”。

　　综合上述两种观点，可以看出二者的分歧集中在医生执业资格的界定，是采用单一标准，还是采用复合标准，也即医生执业资格是指仅取得执业医师资格证书呢？还是指既包括取得执业医师资格证书又同时取得执业注册证书。笔者赞同最后一种观点。

　　医生要从事医疗执业活动，首先必须是本人有能力从事该种职业，而一个人能力的具备与否，最客观、最公平的标准是以行为人是否通过了医师资格考试并取得医师资格证书。但是，执业医师资格证书的取得，只表明行为人具备了从事医疗业务的最基本的知识，并不代表行为人因此可以从事诊疗业务。因为，取得执业医师资格的人，必须经过一定的考核期，由相关医疗机构出具医疗业务水平的鉴定，并申请取得医师执业证书，行为人才有可能实际从事诊疗、预防、保健活动。国家设定的执业医师注册制度，一方面是从形式上将国家的权利赋予给了个人，使医生取得一种能力与资格的形式表征，医生因此而被准入到相关的医疗活动中，国家不再对其加以主体资格方面的限制。与此同时，医师执业证的取得也会产生一种对内与对外的效力。就对内效力而言，除非有法定的被吊销执业证书的事由以及不适宜从事该医疗业务的情况的存在，医疗部门与医疗机构不能随意剥夺医生从事相应的诊疗、预防、保健活动的权利，医生有权在合法的医疗机构为一定的医疗行为；就对外效力而言，医生执业证书的存在与取得，从形式上证明了该医生执业的合法性与有效性，广大公民也就能够从外观上判断行为人的能力，并加以选择。“虽然具有医师的实质能力，却未取得形式表征者，仍不能以医师身份执行医疗业务。理由是不具有公信外观（如未取得医师证书或执业执照），很难让外界相信其具有执行医疗行为的能力。” 另一方面，从执业医师资格证书的取得，到医生取得执业证书并从事诊疗、预防、保健活动，并不是一个必然的过程，只有具备了一定的业务能力（这里主要以医疗机构的实习水平鉴定为标准）的人，才有可能被批准取得医生执业证书。因此，医师执业注册制又在一定程度上审查了行为人的实质能力，并将不合格的人剔除出局，切实保证医疗人员的业务水平能够保障广大患者的生命与健康安全，这也体现了国家权利赋予的封闭性与限制性。所以，医生执业证书不仅具有形式上的意义，也具有实质上的意义；同时它也是国家赋予权利的开放性与封闭性、准入性与限制性的有机统一。《医师注册暂行办法》第7条第2、3款规定：重新申请注册……还应提交卫生行政部门指定的医疗、预防、保健机构或组织出具的业务水平考核结果证明；获得执业医师资格或执业助理医师资格后2年内未注册者，申请注册时，还应提交省级以上卫生行政部门指定的机构接受经6个月的培训，并经考核合格的证明。因此，医生执业资格的界定宜采用复合标准，行为人只有既具备医师执业资格证书，又具备医师执业证书，才能在合法的医疗机构从事相应的医疗业务活动。[page]

　　《中华人民共和国执业医师法》第12条规定：医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格；第13条第1款规定：国家实行医师执业注册制度；第14条第2款规定：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《医师执业注册暂行办法》第2条规定：医师经注册取得医师执业证书后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。从以上的相关规定可以看出，我国的医生执业，不仅要求取得执业医师资格，同时也要求进行注册登记并取得医师执业证书，我国的医生执业资格是执业医师资格证与医师执业证的统一，它统一于在合法的医疗机构的医疗活动之中。

　　二、已经取得医生执业资格的医生，超越执业地点、执业类别和执业范围执业行为的界定。

　　对于超越执业地点进行执业的医生，能否成为非法行医罪的主体？《中华人民共和国执业医师法》第28条规定：遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生部门的调遣“。也就是说，医生在此紧急情况下因履行义务而跨地区执业的行为，是法律所认可的有利社会的行为，而不构成非法行医罪；我国《医师执业注册暂行办法》也规定，医生变更执业地点，应办理变更手续，但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、进行学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊除外。可以说，经合法批准的跨地区执业的医生，不能成为非法行医罪的主体。对于未经卫生行政部门批准，而跨地区执业的行为，有学者认为其行为不构成该罪。对于跨地区执业，虽违反了有关的行政管理规章制度，但医生的执业资格并无瑕疵，其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失，只要该医生是在合法的医疗机构从事医疗活动，其行为就不宜以犯罪论处 .在谈到医生跨执业类别和执业范围执业的问题时，有学者指出：”医师执业法第17条明文规定医生可以变更……执业类别与执业范围，只是必须办理变更注册手续，这说明单纯的变更执业类别或范围的行为只是违反了执业管理秩序，而没有值得科处刑罚的社会危害性。“ 我国《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第2条规定：医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据。医师依法取得两个或两个以上医师资格的，除以下两款情况之外，只能选择一个执业类别 及其中一个相应的专业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。据此可见，我国在医师执业类别、范围上有严格的限制，不能够随意加以变更。之所以这样规定，也是基于医生所从事的业务的专业性和严肃性而言的。医生在申请注册时，首先是根据其考试的类别来进行的，行为人通过了某种类别、范围的考试，只是表明其具备了该类别、范围基本专业知识和技能。执业资格的取得，也只意味着行为人熟悉该医学类别的知识与技能，并不代表行为人就拥有和掌握了其他医学类别、专业的知识与技能；行为人通过A类考试并取得A类执业资格，并不能证明他也拥有B类知识与技能。而医生的执业是建立在较为厚实的专业基础之上，也是基于较强的专业分工而设置的，不具备另类类别的知识或不熟悉该类专业而行医的，有可能因为行为人技术与知识达不到从事该诊疗、预防与保健业务的层次，从而给患者造成严重损害。正如有的学者所言：”医师的执业类别与执业范围与医师通过的执业资格考试的性质有直接联系，医师资格考试是评价申请医师资格者是否具备从事医学实践所需的基本知识和技能考试，重点在于测试考生应用医学理论解决实际问题的能力与实践操作能力……由于医生的实际执业类别与范围不符，实际上该医师并不完全具备从事该类别与范围执业的知识与技能，其执业资格存在着瑕疵“ .医师执业范围和类别的特定性和国家强制性要求医师必须严格固守在自己的执业许可之内，超类别和范围执业，一方面会侵害国家的医疗管理秩序，另一方面也会因医师的资格瑕疵而严重危及广大患者的生命与健康，也就是说，该行为具有严重的社会危害性，需要动用刑法制裁。[page]

　　但由于我国广大农村和偏远的地区医疗人员较少，无法满足各种病人的专业设置，因此，国家在严格限定执业范围与执业类别的唯一性时，又作出了例外规定：在县级及县级以上医疗机构（主要是乡镇卫生院和社区卫生服务机构）执业的临床医师从事基层医疗服务工作，确因工作需要，经县级卫生行政部门考核，报社区的市级行政部门备案，可申请同一类别至多三个专业作为执业范围进行注册；在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的临床医师因工作需要，经国家医师资格考试取得公共卫生类医师资格，可申请增加公共卫生类别专业作为执业范围进行注册；在乡镇卫生院和社区服务机构中执业的公共卫生医师因工作需要，经国家医师资格考试取得临床类医师资格，可申请增加临床类别相关专业作为执业范围进行注册。

　　三、与非法行医罪主体相关的几个问题。

　　〈一〉执业医师在本单位以外从事医疗活动的行为的界定。

　　首先，执业医师所在单位如果与别的医疗机构有相互合作的协议，进而被委派到其他医疗机构行医或执业医师经合法批准的兼职活动，这两类行为属于正常的医疗业务交往，有助于相互合作、提高医疗技术水平，因而是为法律所保护的行为。

　　其次是医生的走穴行为。医生为了谋利，未经允许私自到其他医疗机构从事与其业务相关的医疗活动，由于医生本身的执业资格和执业水平并无瑕疵，再加上其他医疗机构有保障其医疗活动正常开展的设备和条件，其行为给公民的生命与健康造成危害的可能性就较小，只须施以行政处罚，无须提升到刑法的层面来加以调整。

　　再次是执业医师的私下坐堂与到非医疗机构行医的问题。医师资格证书与医生执业证书的取得，表明行为人已经具备了行医的最基本条件，行为人自身的能力已经达到了从事该类活动的业务水准，行为人能够凭借自己的知识在合法的医疗机构开展诊疗、预防、保健业务。但是，“巧妇难为无米之炊”，医疗业务的展开，除了必须有合格的行为人主体软件外，还必须有相关的医疗设施与条件等硬件相配合，二者都是医疗活动的不可或缺的条件，缺乏硬件的配合，很难保证诊疗、预防、保健活动达到预期效果，严重时会危及到人的生命安全。如果行为人明知自己的硬件不足以保障人的生命健康安全，仍然实施医疗行为，无疑就将公民的生命与健康置于极其危险的边缘，是一种对公民极端不负责的态度，它不仅破坏了公共卫生秩序，在国家面前产生了罪过，也在广大公民面前产生了罪过，对于造成公民重大伤害甚至死亡的，有必要以非法行医罪加以论处。但相比无任何证件以及未取得医师执业证的人而言，其社会危害性与人身危险性要小，在量刑时可以适当从宽。至于行为未造成公民身体的严重损害或死亡的，只须施以行政制裁即可。

　　〈二〉共同犯罪问题。

　　对于未取得合法的医师执业资格的人员，如果法律、法规、行政规章允许其在执业医师指导下实施一定的医疗行为，结果其行为造成了患者人身重大伤亡，该行为人的行为不成立非法行医罪。在处理时，只能以意外事件或医疗事故罪来对待。但如果非法定的未取得合法医师执业资格的人员，在执业医师的默许、同意下，从事医疗活动，情节严重时，二者可以成立非法行医罪的共犯。

　　〈三〉经申请取得医师执业资格的人员、退休人员、乡村医疗人员的主体资格的认定。

　　经申请取得医师执业资格的人员是特指在《中华人民共和国执业医师法》未颁布之前、未经医师资格考试、并按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员。对该类人员，由所在机构报县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照执业医师法规定的条件，由所在集体机构报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书。也就是说，对于该类人员，虽未有执业医师资格，但只要经批准取得了医师执业证书，其行医的主体资格是合法的。[page]

　　《中华人民共和国执业医师法》第19条规定：申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医。《医疗机构管理条理》第24条规定：任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。执业医师法第30条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，对于退休的执业医师，如果未经批准开设个体诊所或私下坐堂，情节严重的，可以以非法行医罪论处。中国女性网在2003年1月2日转载报道了一起非法行医案，行为人就是一对已退休的夫妻，二人在退休后私开诊所，购买了两台B超声波仪鉴定胎儿性别，结果被泉州市鲤城区人民法院以非法行医罪追究了刑事责任。

　　《中华人民共和国执业医师法》第45条规定：在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法规定的，可以依法取得执业医师资格或执业助理医师资格；不具备本法规定的执业医师资格或执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。我国目前有乡村医生91万余人，大多数在乡村医疗卫生机构，为广大农民提供了必要的医疗、保健和一般医疗服务，为农村医疗卫生保障体系的建立与完善发挥着重要作用，而他们中间有很大一部分未取得执业医师资格或执业助理医师资格，如果对他们的主体资格实行一刀切，既不符合实际，也不利于农村医疗卫生事业的发展，只要行为人在乡村从事国务院管理办法规定的预防、保健和一般医疗服务的，不以非法行医罪论处。

　　四、单位犯罪-一道难以逾越的鸿沟。

　　97年刑法明确规定，单位犯罪的成立，必须有刑法的明文规定。因此，单位是不构成非法行医罪的。但是，在2001年，根据各省、自治区、直辖市的统计数据，各级卫生行政部门共检查医疗机构累计近38万家，其中无医疗机构执业许可证或属超范围执业及聘用非卫生专业技术人员约3.5万多家，这个数据引起了全国的关注，也引起了笔者思考将单位犯罪纳入到刑法体系中的必要性问题。

　　〈一〉 对非医疗机构进行刑法规制的必要性。

　　对非医疗机构（这里指合法成立的但不具备医疗机构资格的机构）而言，由于其缺乏治疗病人，保障患者生命、健康的最基本的人力、物力条件，因此，它的出现不仅扰乱了公共卫生秩序，也危及到了广大患者的安全。

　　自国家将生活美容与医疗美容分立之后，医疗美容被纳入到卫生保障体系之中，该类机构的成立必须经国家卫生行政部门的批准，但是许多生活美容机构仍然在开展医疗美容的项目。为了遏制非法行医，卫生部、公安部曾在1998年12月2日联合发布了《关于清理整顿非法医疗机构 严厉打击“医托”违法活动的通知》，其中指出我国目前非法医疗机构反复出现，一些未取得医疗机构执业许可证的机构擅自开展诊疗活动，要求下属部门加大打击力度。但是，非医疗机构非法行医并未因此而消失。据昆明市卫生部门调查，1998年昆明市有非法医疗机构200余家，到了1999年则增至400余家，到了2000年，其数目则达600余家，而到了2001年，非法医疗机构非法行医活动更加猖獗。 卫生部在2002年划定非法行医四大重灾区，其中之一，就是非医疗机构或医师开展医疗气功活动。卫生行政部门与其他相关行政部门的三令五申及重捧出击，并没有使非法医疗机构的数目减少，相反倒有增加趋势，而因此造成的损害后果也越来越严重，其行为不仅侵犯了公民的生命健康权，也是对国家管理秩序的一种极端蔑视，有必要将其纳入到刑法的调整范围之中。

　　〈二〉对医疗机构进行刑法规制的根据。

　　在上述两部的通知中，医疗机构的未经批准擅自扩大诊疗科目的行为被列为清理与整顿的对象。新华网在2002年9月17日报道了石家庄市清扫了非法行医的413家无证单位，其中有很大一部分表现为院中院、或医疗机构将本单位的科室、门诊部、业务用房租赁或承包给社会非医务人员从事诊疗活动。除了上述非法行医行为以外，医疗机构还以与非医疗机构合作的形式或以允许非医疗机构挂靠在医疗机构的形式进行非法行医，其行为的严重危害性已超出了行政规制的范畴，需要动用刑法来进行适当的制裁，打击医疗机构的超范围与类别的行医行为以及披着“合法”外衣的行为。理由如下：[page]

　　首先，国家在医疗机构的设置上有较为严格的规定，每一类别的医疗机构从业范围都是相对固定的。如果未经批准私立项目，可能因为技术人员或设备、条件的配置达不到国家或行业标准，从而危及到患者的生命安全。

　　其次，医疗机构作为一种公益性机构，具有一定的公信力，它对外承担的是一种诚信责任。其内部结构的设置、专业的有无、水平的高低以及其是否参与披着红色外衣的非法行医行为，只有单位自己了解。作为善意第三人的广大公民，他们只需相信医疗机构的对外公信力，至于医疗机构的行为是否属于非法行医，他们无法了解，也不须了解。医疗机构明知自己的行为属于非法行医，仍置国家管理秩序与公民生命健康于不顾，在自己自由意志的支配下，选择了对国家、社会、公民有严重社会危害的行为，这就在国家面前产生了罪过，国家有权要求医疗机构对其选择的行为负责。

　　再次，医疗机构面对的是不特定的广大公民，一旦其出现非法行医行为，危及的面就会比较广，产生的损害后果会很严重，甚至会危及到公共安全。最高人民法院与最高人民检察院在《关于办理妨碍预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中指出：未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第336条第1款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。既然自然人非法行医会造成这么严重的后果，如果医疗机构非法行医呢？恐怕后果更严重，那么对其行为不进行定罪处罚又是否合理？更何况，医疗机构非法行医情节严重的，还会危害公共安全，该解释第1条第2款就证明了这一点。

　　最后，在利益机制的趋动下，医疗机构非法行医不是销声匿迹，而是越演越烈，也暴露出现有的行政处罚机制的局限性和不足。在谈到行政罚款时，一些卫生行政部门的人说，无论处罚几次，他们只要多抓几个病人就能赚回来。也就是说，行政法规与规章所构建的单一制裁体系，面对医疗机构的非法行医行为，显得苍白无力，因此，有必要将医疗机构的非法行医行为予以犯罪化处理。