法律身份，是指基于法律赋予而形成的身份，如国家工作人员、司法工作人员、邮政工作人员、证人、鉴定人、翻译人等，它与自然身份相对应，后者指于一定事实关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系、本国人与外国人等。由于法律的拟制，具有特定法律身份的人享有特殊的权利和承担特殊的义务，他们某些职务行为构罪的范畴与性质都受到刑法的明文规制。在共同犯罪中，法律身份对共同犯罪性质、共同犯罪人的定罪量刑都具有很大的影响。中外学者都曾在这一理论领域进行过多番探讨，一些国家刑法专门对共同犯罪与身份关系作了规定，而我国刑法对此问题一直语焉不详。本文将从理论和实践的视角，就法律身份如何影响共同犯罪的定罪量刑问题展开论述，权当引玉之石。

　　一、共同犯罪概念的辩正

　　首先，笔者想澄清对“共同犯罪”概念理解上的模糊认识。对何谓“共同犯罪”，存在着两种不同层次的理解与含义；一种是指客观的、事实描述形态的共同犯罪行为，它属于“事实判断”、“程序性审判”范畴。另一种指符合某种刑法构成要件的具体犯罪，属于“价值判断”、“实质性审判”范畴。在一般情况下，人们在评价两个人以上共同故意犯罪行为时，往往使用的是事实评判方法，将共同犯罪理解成一般意义上的客观行为而不是犯罪构成要件意义上的刑事法律行为。这类似于共同犯罪理论中的“行为共同说”所主张的“共同行为”。因此在对“共同犯罪”问题进行阐述之前，我们有必要区分这两种不同内涵的共同犯罪概念。刑法理论上对身份与共同犯罪关系的认识分歧颇多，其中一个原因就是有些人混淆了这两种概念，按照某种思维定式，想当然地把不具有刑法评判意义的共同犯罪行为，推定为具体的、有犯罪构成意义的“共同XX犯罪”。如对有职务人员参与的盗窃行为，许多学者都以职务人员的行为为基准，把整个共同犯罪的性质定为职务犯罪，直接称之为“共同贪污（受贿、挪用公款等）”，这是非常武断的作法。

　　实际上，作为犯罪的主体，身份人员与无身份人员对共同犯罪行为性质都有影响力，并不存在着身份人员拥有“优先决定权”问题。共同犯罪性质如何，关键还是看各共犯人的共同故意与共同行为符合何种犯罪的构成要件。如一案例，甲为普通公民，乙为现役军人，甲与乙二人在战时一并实施了造谣惑众、扰乱军心的行为。两人都有扰乱军心的故意，也实施了造谣惑众的行为，所以构成共同犯罪，但构成什么性质的共同犯罪？是战时扰乱军心罪还是战时造谣惑众罪（前者的主体为一般公民，后者限于军人）？是否能因为有军人这一特殊主体的出现而简单地认定为共同战时造谣惑众罪？显然，这必须具体案情具体分析方能得出正确的答案，下文将对此进行详细阐述。

　　二、共同犯罪的定性标准

　　有身份人员参与的共同犯罪的性质具体应如何判断？有无标准可依？当前最有市场的说法就是“主犯决定说”，即以主犯的基本特征决定共同犯罪的基本特征，司法实践及司法解释大多持此观点。对此，陈兴良教授曾提出了质疑，他认为主犯与从犯是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，它主要是解决共同犯罪的量刑问题，而共同犯罪的性质是共同犯罪的定罪问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪的定罪问题自然行不通；其次，主犯与从犯的划分无法解决有两个以上主犯的共同犯罪的定罪问题；该作法还否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。为克服“主犯决定说”的缺点，有人提出“共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据”的主张。这一主张有其简练、明了的优点，但有以偏概全之嫌，尤其对共同犯罪存在多种特定身份人员的情况，按哪一身份人员的行为来定罪？该说不能自圆其说。笔者认为，共同犯罪的性质应以犯罪人实行行为的性质为根据，即“实行行为决定整体性质”的原则。所谓实行行为，是指直接实施犯罪，完成刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。这里要扫除两个误区：一种是把实行行为等同于身份人员的行为。在具有法律身份的人与无特定身份的人共同实施犯罪的情况下，有身份人员往往利用自己的职务之便实施犯罪，即为实行犯。但身份人员教唆、组织非身份人员犯罪的，非身份人员为实行行为主体，身份人员充其量为“间接正犯”；另一种错误看法是认为一个共同犯罪里只能有一个实行行为。实际上，共同犯罪人各自的行为只要能独立构成刑法分则规定之罪，他的行为便自然是实行行为。如国有公司中的国家工作人员与一般公司管理人员利用各自职务上的便利挪用公司公款，一为挪用公款行为，一为挪用资金行为。[page]

　　对“实行行为决定整体性质”原则的理解与运用，大致可分两种情况：

　　1、共同犯罪中只有一个实行行为，以该实行行为定性。如在案例1中，无论甲教唆乙还是乙教唆甲实施造谣惑众、扰乱军心行为，都是被教唆者实施了犯罪实行行为，共同犯罪中仅有一个实行行为，因此“甲教唆乙”的共同犯罪行为应定性为“战时造谣惑众罪”，而“乙教唆甲”的共同犯罪行为则应定性为“战时扰乱军心罪”。

　　2、共同犯罪中有两个以上实行行为，以共同实行行为定性。对于共同犯罪的共同实行行为，主流观点认为：一般人与有特定身份者共同实施身份犯罪构成的客观方面的行为，不能构成身份犯罪的共同实行犯，因为身份作为犯罪主体的构成要素之一，决定着犯罪主体的性质。是否利用职务上的便利是确定其犯罪性质的重要标准。如果没有一定的身份，就不存在利用职务上的便利的问题，自然也不可能实施这种犯罪的实行行为，笔者赞同此观点。在案例1中，如甲乙一起实施造谣惑众、扰乱军心，那么甲只构成扰乱军心罪的实行犯，而不能与乙构成造谣惑众罪的共同实行犯。但必须指出，在共同犯罪中，一般人虽然不能与具有特定身份的人构成该身份罪的共同实行犯，但二者可以构成一般罪的共同实行犯，因此甲乙可构成战时扰乱军心罪的共同实行犯。有些学者一提到特定身份人与一般人共同犯罪，便武断地以身份犯罪给共同犯罪定性，正是无视一般犯罪共同实行行为的表现。笔者认为，身份犯因其主体身份的限制，一般主体成立不了身份犯的实行犯，而有特定身份的人却可以剥离其身份这一法律上拟制的“面纱”，以一般主体身份成立一般罪的实行犯。在几种相互竞合的实行行为并存的情况下，以共同实行行为作为共同犯罪定性的标准，更能体现出共同犯罪的性质和内涵。此外，从思维逻辑的角度看，先从共同行为的共同点着手确定全案的性质，继而寻找行为的相异之处，参照主体的身份差别具体定罪，这种由一般到特别、普遍到具体的分析方法更符合人们的思维习惯。因此，笔者认为，甲、乙的共同犯罪应定为一般主体的共同“战时扰乱军心”罪。

　　值得指出，在共同贪污（受贿）犯罪中，非职务人员的帮助行为很容易被误认为是某种独立之罪的实行行为。如一国家机关的财务人员D为贪污公款，唆使非本单位人员E半路佯装抢劫，欲借公款被抢之名侵吞公款。D之行为虽有抢劫的客观外衣，但因缺少抢劫的主观构成要素，不成立独立的实行行为，故不构成独立的罪。E行为的实质只是D贪污行为的帮助行为而已，整个共同犯罪只有一个贪污罪的实行行为，故应定性为共同贪污。

　　三、正犯、共犯的具体定罪原则

　　在确定共同犯罪的性质之后，自然到了对正犯、共犯的定罪量刑阶段。在此之前，深入认识正犯与共犯的关系，对最终解决共同犯罪人的罪刑问题是很有裨益的。正犯理论认为，在共同犯罪中，凡是具备充足的犯罪构成要件的均为正犯，其余则是共犯（教唆犯、帮助犯）。在正犯、共犯关系上主要存在着三种不同的观点：（一）共犯从属性说。它是一种客观主义的共犯理论，认为共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。（二）共犯独立性说。它是一种主观主义的共犯理论，认为犯罪乃行为恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。（三）共犯从属性与独立性统一说。即共犯如教唆犯、组织犯、帮助犯等非实行犯都具有二重性——从属性和相对的独立性。笔者认为第三说较为科学，但从属性与独立性谁占主导地位？从抽象意义上讲，从属性与独立性是没有主次之分的，但从具体的案件、从技术层次上讲，它们轻重不一。因此，在具体的共同犯罪案件中，如何评判、衡量乃至协调它们的关系，即共犯何时偏重于从属性而成立与实行犯相同的罪名，何时偏重于独立性而成立独立的罪，哪一罪名最能确切地体现共犯的从属性和独立性的平衡，这是一个很值得研究的问题。[page]

　　对有特定身份者与一般人共同犯罪如何具体定罪量刑，刑法理论和司法实践中，主要有分别定罪说、从一重处断说和主犯决定说三种观点。分别定罪说截然否定了共犯的从属性，从一重处断说和主犯决定说都是因果颠倒，哪一是“重”、哪一是“主”也需要二次评判。原则上，笔者倾向于共犯以及其定罪量刑都从属于正犯，因为共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为及刑法总则之规定有机结合起来，修正刑法分则的犯罪构成要件，才能构成犯罪，而且，在大多数情况下（不是全部），共犯都是作为正犯的帮助犯、教唆犯出现的，它的犯罪主观、客观方面都围绕着正犯的实行行为而展开，起到服务与辅助的作用。共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于正犯所实施的特定犯罪。由于具有法律身份人员参与的共同犯罪大体有两种情形：一是在实施犯罪行为时利用了自己的身份、职务之便，一是没有利用自己的职务优势。后者与普通的共同犯罪并无差别，所以本文只探讨前者。按照实行犯与非实行犯关系的疏密程度、正犯与共犯独立构罪的罪质关系，这类共同犯罪大体可分为三种类型，具体定罪上也相应做三种不同的处理：

　　1、无身份者由于无责任能力、缺乏构成要件等原因而不独立构罪，无身份者成立与身份者相同之罪。这种情形主要出现在间接实行犯与帮助犯中。所谓间接实行犯，是指利用他人为工具而实行犯罪的情况，它主要在如下场合成立：①利用无责任能力者，如教唆精神病人伤害他人，我国刑法亦有此规定。②利用缺乏构成要件的故意。如医生为达到杀人的目的，将装有毒药的针交给护士为被害人注射，构成杀人罪的间接正犯。③利用有故意的工具，既被利用人有责任能力并且故意实施行为，但缺乏目的犯中的必要目的，或者缺乏身份犯中所要求的身份。如非国家工作人员的妇女代其国家工作人员的丈夫收受贿赂，在这些场合，如果有身份者利用无身份者实施某种因身份而构成的犯罪，可以构成该罪的间接正犯，而无身份者构成该罪的从犯、胁从犯或无罪。不独立构罪的帮助犯，主要指独立罪构成要件缺乏或较为模糊的帮助、掩饰行为，如上文所提的为掩盖贪污事实而假装抢劫的行为。

　　2、正犯与共犯各自所构之罪罪质相差较大，共犯成立与正犯相同的罪名。如以盗窃方式共同贪污犯罪中，正犯自然成立贪污罪，共犯则可按照其自身行为的性质独立成立盗窃罪。理由是，贪污罪不管在罪名渊源、侵犯客体还是行为方式上都与盗窃罪有着明显的区别：前者为行政罪或后续罪，侵犯了公共财产权，其获取利益的途径是“从内部突破”——主体对财产有一定的控制权；后者为自然罪或原始罪，客体并不限于公有财产，获取利益的途径是“从外部侵入”——主体对财产并没有控制权。两罪一般不会发生构成要件上的重叠与混淆，仅在极个别的情况下（如监守自盗）才出现表面特征的重合。类似这样的共同犯罪组合还有贪污罪与诈骗罪等，均属实践中少见。对此类共同犯罪，笔者主张共犯的具体定罪从属于正犯，直接以正犯所成立之罪论处。

　　对此，我国立法是如何规定的呢？我国刑法第三百八十三条规定，“与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。立法者的意图在这里变得很模糊：“以共犯论处”的含义是什么？是指“以共同贪污犯罪定罪”，还是指“根据共犯在犯罪中的作用以主从犯加以处罚”？两种解释均不可取，都有画蛇添足之嫌。问题的根源出在规定本身的不周详，没有说明共同犯罪的具体表现形式。为了纠正概念上及至实践上的混乱与矛盾，2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号）对此条作了较详细、明确的解释，它的第一款规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，以贪污罪共犯论”，这在一定程度上克服了刑法条文含糊定义、循环定义的不足，进一步明确了构成贪污共犯所必须具备的要件——“利用国家工作人员的职务便利”，并列举了共同贪污的具体手段，其中便有“窃取”、“骗取”（此时共犯可独立成立盗窃罪、诈骗罪），但共犯附属于贪污犯而最终认定为贪污罪。[page]

　　笔者认为，在共犯可独立成立之罪与共同犯罪的整体性质即正犯成立之罪罪质相差悬殊的情形下，采取正犯与共犯罪名一致的做法，可以达到平衡共犯的从属性与独立性，实现价值理性与技术理性的有机统一。如果定共犯以独立之罪，势必造成共犯在构成要件、定罪量刑上都完全逸离了共同犯罪的整体框架，丝毫体现不出“共同”的内涵，走上了“共犯独立说”的歧途。

　　3、正犯和共犯各自所构之罪的罪质相近，共犯成立独立的罪。这种情形主要体现在特殊法律身份人与一般法律身份人共同犯罪之中。从刑法发展史上看，具体的罪名是随社会经济、法律意识的发展而不断修正、补充。某种原先并无主体限制的犯罪，后来考虑到特殊身份人员实施该犯罪会产生更大或更小的社会危害性，立法者便把这类人员独立开来，或按照原有之罪从重加重、减轻或免除情节，或设立新的罪名予以调整。这类新型的犯罪，除了主体要件不同外，与原罪的构成要件几乎一致。如我国新刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪和第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，两者的区别主要在于后者的主体为邮政工作人员。也基于主体的差异，前者的法定刑为“一年以下有期徒刑或者拘役”，后者的法定刑为“二年以下有期徒刑或者拘役”。再如挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪与贪污罪、受贿罪与公司企业人员受贿罪等，它们在罪质、行为方式等上具有很大的相似之处，二类罪的主体都具有“职务性”特点。实际上，这些新罪的出现与狭义上的贪污、受贿等职务犯罪是密切相关的。旧刑法未将公司企业经手、管理单位资金的人员挪用、侵吞单位财产行为规定为犯罪，但它有很大的社会危害性，后来新刑法扩大了调整范围，增加了以公司企业工作人员为主体的一系列新型犯罪，而这类犯罪在构成要件的设置上都比照贪污、受贿、挪用公款等传统型职务犯罪，仅在刑罚上做了降调处理。

　　对于不同法律身份人员共同犯罪如何定罪量刑，实践上做法混乱，理论界也意见纷纭。根据最高法释[2000]15号第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。这一解释把“利用各自的职务便利”与“利用一方的职务便利”的情形区分开来，澄清了不少认识上的歧义，但该规定在对共犯的定罪上仍然沿袭了“主犯决定论”的说法，这是笔者所不敢苟同的，具体理由见前文。笔者认为，国家工作人员与公司企业工作人员利用各自的职务便利，共同实行挪用、侵吞单位资金等行为，前者成立挪用公款等职务犯罪，后者成立挪用资金等犯罪。如上所述，两罪罪质基本相同，犯罪构成要件上大部分重合，令共犯成立与正犯不同的独立之罪，既能够充分体现共同犯罪的特征，又能够实现立法者把公司企业工作人员独立出来另加处理的初衷。

　　有人问：共同犯罪中不同法律身份人分别定罪，如何体现主从犯的量刑原则？笔者认为担心是不必要的。在我国刑法中，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪较职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪处罚重，这反映了立法的基本精神——对国家工作人员从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪则相对从轻处罚。因此，采取如下方法可达到对主从犯的量刑平衡：当犯前罪者为主犯时，主犯应以贪污、受贿、挪用公款等罪从重处罚，而从犯只按职务侵占、公司企业人员受贿等一般职务性罪处罚，不再适用从轻规则，因为此类罪名本身就体现了“从轻处罚”的原则；当非国家工作人员为主犯时，便应以一般性职务性犯罪处罚，国家工作人员则按贪污、受贿、挪用公款等罪从轻处罚。总之，既要考虑到不同身份人员所定的不同罪的轻重之别，也要顾及主犯、从犯的加重、减轻情节，尽量达到罪刑相适应的要求。[page]