提要：本文对占有制度的沿革做了一个较粗略的总结，比较了罗马法与日耳曼法上关于占有制度的差异，及萨维尼与耶林两种学说的对立。从各国占有制度的规定和不同性质的角度，分析和比较了事实法例和权利法例各自的优点和不足。对占有的性质上的四种学说分别予以分析，提出了自己关于建立占有制度的设想。整个文章的主要问题是占有性质问题，随着对占有性质问题探讨的深入，提出了自己关于建立占有制度的设想，认为我们应当建立以占有权为核心的占有权与占有事实并存的二元占有制度。同时在整个物权体系内，以所有权为核心的财产归属制度与以占有权为核心的财产利用制度共同构成物权体系。

　　关键词：占有,占有事实,占有权,财产归属,财产利用
　　
一、绪论

　　人，作为一个社会的实体，在社会生活中进行着各种各样的行为。取得生产资料，创造，移转产品，用以维系生存，在这个循环的过程当中，人类总是以占有某物为基础的，同时，也可以说，人的生存，劳作，竞争均以占有为直接目的，占有在现实生活当中的重要性可见一斑。

　　然而，正是这种人类生活当中最直接，最基本的状态，当我们作为一名法学院的学生学习物权法的时候，却着实感到无比的困惑：占有这种社会生活中很常见的现象在物权法中被排在篇章的最后，而且只是寥寥的几笔。不知道是作者的有心还是无意，对占有制度中最重要的问题，即占有是什么？绝大多数作者在叙述时相同的描述如下：“占有的本质为何，究为事实抑为权利，罗马法上既有争论，各国立法例亦不一致”（梁慧星 陈华彬： 《物权法》法律出版社1997年版405页）。在介绍完相关的制度后，大多数的作者都会表明自己的态度， 那就是认为占有是一种事实（梁慧星 陈华彬： 《物权法》法律出版社1997年版405页 王利明：《物权法论中国政法大学出版社1998年版 马俊驹 余延满：《民法原论》法律出版社1998年版）。

　　但既然大家都认为占有是一种事实，那为什么还有人认为它是一种权利呢？事实与权利如何区别，区别的标准又是什么？强调占有是一种权利的意义何在？它是一种法律事实的话为什么不规定在民法总论部分而列于物权法的最后？带着这样一系列的疑问，笔者走近了占有制度。

　　二、学界学说

　　“占有”在各国的称谓自然各异：“占有（德：Besitz 法：possession 英：possession 日：占有权）”（梅仲协：《民法要义》 中国政法大学出版社1998年版 第618页） .但考究各国对占有的理解，认为占有为何物的主流观点可大体分四种：

　　（一）事实说

　　此说认为，占有是一种事实状态而非权利。耶林的解说是一段经典：“占有是所有权的实现，占有是事实，所有权是权利，当物为我所有时，我对物的请求是通过明确表达在法律中的国家意志来表现；当物为我占有时，我对物的请求是通过我自己的意志实现的，所有权是由法律作出保障的，占有是通过事实关系来保障的。”当然，在对占有事实的理解上学者们又有诸多见解，详叙见下文。事实说有着深厚的历史渊源，直至今日认为学界的主流见解。

　　（二）权利说

　　此说认为占有是一种权利。

　　认为占有为一种权利的学者大多从两个角度分析。一是权利是什么；二是现实生活的商品流通制度的需求。大多持此观点的学者认为：从市场交易的角度而言，占有人的占有表现为权利，双方均可以依占有相信物上的转移效力。从静态而言，当占有人持有时起，通过和平、公开、长期的占有，而获得所有权。从而可以得出结论：占有在静动两方面同时具有所有的一些效力，占有应为一种权利。[page]

　　应当说自从罗马法以来（亦即从民法产生萌芽的那一天开始），对权利说的否定就没有中断过。其评价之激烈程度，历时久远，实属少见。究其原因，就在于它与所有有太多的相似性。所以即使是承认占有为权利，但这种权利的性质也还是没有定论（如认为是一种开始的所有权？推定的权利？一时的权利？相对的权利？权利地位？弱于物权的权利等），但占有作为一种权利终究被某些学者承认并在立法中有所体现，可以说是迈出了幼稚的第一步。

　　（三）权能说

　　这种主张主要源于前苏联，我国学界亦继受了此说。此说的最大特点在于创设了“权能”的概念，认为占有为所有权的一种权能，并且这种占有权能可以和所有权的其他权能发生分离。这样的解释完全是出于社会政治体制上的要求，在保护国家所有的前提下，如何理清财产的归属关系与利用关系，让学者们煞费苦心，在社会政治经济的大环境下，占有只能被强大的国家所有权所吞灭。现在看来，权能说似乎和世界上的主流观点格格不入，相当多的学者严厉的批评了这种学说。但笔者认为，虽然权能说是有一些可商榷的地方（详见下文），但它毕竟是历史的产物，贡献也是巨大的，正确的态度应当是翔实的分析，而非漠视。

　　（四）法律关系说

　　此说认为：占有很难说是单纯的事实或权利，而是一种法律关系。如美国学者Harsis指出：“占有是某人和某物之间针对另一个人所形成的关系。由于它是一种法律关系，所以要根据法律规则来解释一系列的事实。”（王利明：《民商法研究第四辑：论占有》 法律出版社99年第一版 406页）

　　三、占有沿革

　　“惟近代民法之占有制度，在法制沿革上，并非来自一端，而系源自罗马法之占有和日耳曼法之占有，两者又各有其渊源与不同之特质，故欲探讨混合此两制所成立之近代民法占有制度，自非对上述二种占有加以概观不为功”（谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版935页）。

　　（一）罗马法上的占有

　　最早将占有作为人类行为规范准则的，可能是先知先觉的古希腊人，在那个人类智慧的神秘发源地，占有成为了人类共同生活的行为准则。但能够使之成为一项法律制度的，无疑是罗马人。在古罗马法中，大量存在着关于占有的相关制度。十二表法确定了占有的法律地位。优帝在民法大全中又对其进行了大量的注释。占有，一度成为民法物权当中的重要课题。

　　占有一词，最早源于拉丁文Possessio，由Posse（权力，掌握）和Sedere（设立，保持）二字组合而成，意为“对物的控制和管领”。在罗马法上是指“一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。占有显然是一种事实，而非权利。但基于此种事实状态的特殊性而受到法律保护。（王利明：《民商法研究第四辑：论占有》 法律出版社1999年第一版 397页）

　　罗马法上的占有有两类：一是自然占有（Possessio Naturalis），既实际占有，此种占有只需已经握有某物即可，它不能因时效而获得所有权，不要求占有人具有将物据为所有的意图，所以不能受到罗马法上占有令状的法律保障。查士丁尼曾经将此种占有称为有正当原因的占有。二是市民法上的占有（Possessio Cililis）它是市民法上承认的和保护的占有。这种占有受到罗马法早期要式法律行为的影响，在基于一定时效的完成之后，可以依一定的仪式取得所有权。但这种受市民法上占有令状保护的占有因为在构成要件上的抽象性，使问题变得复杂。

　　为了在实践中克服这种理论上的缺陷，伟大的罗马法和罗马法学家们亦不得不臣伏于实际的需要，立法规定了三种例外，认为这三种情况也可以主张市民法上的保护方法进行保护。由此而引发出一个千年的话题：罗马法中的占有究竟需要哪些构成要件？[page]

　　德国民法典的创始人萨维尼和新派大家耶林对此问题展开了激烈的争论。

　　萨维尼在其1803年出版的大作占有论中认为：占有要得到法律上的保护，须要有两个要件：“体素”（corpus）和“心素”（animus）。所谓体素是指关领事物的事实状态。该事实是指占有人能对物随意进行使用，管理和收益 ，同时，一物只得处于一人的管领之下。所谓心素，是指将物据为己有的意图。构成占有，必须有排斥他人占成为所有人的意识。基于萨维尼对德国民法发展的贡献，其后的绝对多数德国学者对此种说法均予以支持。

　　耶林作为德国法学新生代的代表人物，在萨维尼逝世后不久就提出了自己的反对意见，他认为：罗马法上的“心素”所指的仅为“占有的意思”，而非“据为自己所有的意图”。 萨维尼的观点导致罗马裁判官法上保护的占有人不是占有人，而是持有人，这种说法与国法大全的正文相矛盾。耶林提出要强调客观要件，认为任何人只要形成对物的支配，即可形成权利。同时亦指出：萨维尼关于占有的法律保护过分关注“心素”，会导致法律保护基于暴力而获得占有和其他一些基于不法原因而获得的占有，这完全违背了法律本来保护占有的本来目的。耶林提出的占有客观说理论，确定了占有的新概念，直接影响了德国民法关于占有的规定。其中，德国民法典将占有分为直接占有和间接占有，其中的直接占有仅以实际握有为要件，从而改变了占有的概念。

　　至于罗马法在不承认占有为权利的前提下，罗马法为何还要建立占有制度，学者们发表的自己的见解：“在罗马法上，（占有）与对物为法律支配之所有权，完全予以分离，予以相当之保护，而保护之社会作用何在？虽有不同之见解（1、人格保护说2、意思保护说3、所有权保护说4、法律秩序维护说5、生活关系继续保护说6、 45之折中说7、债权的利用权保护说），然近代通说认为特定物如已有某人之事实之支配存在，纵令仅为事实支配状态，甚至实际上与法律上应有之状态相左，亦不许私力擅加侵害，而加以保护，惟有如此，方足以维持社会之和平与秩序（是为保护社会和平与秩序说）。” （谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版935页） 大陆学者亦赞同此观点：“ 在罗马法，占有（possessio）被认为是一种事实，其机能不在于保护权利，而在于保护社会和平。法学家保罗（Paulus）指出，对占有而言，有无占有的权利，在所不问，盗贼亦有占有权。罗马法此项占有观念为欧陆各国所继受。”（梁慧星陈华彬： 《中国物权法研究》法律出版社 1997年版 405页）

　　（二）日耳曼法上的占有

　　“所谓日耳曼法，即中世纪的德国法律”。（孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年版104页）“主导性观点认为，Gewere的概念是日耳曼法的特有制度，它有可能来源于中世纪早期的教会法。随着罗马法的接受，它已经逐渐演进成拉丁法即当代民法的占有”。（孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年版105页）

　　Gewere一词在日耳曼中表占有意，词的本身意思是：穿衣着装。所以该词是对占有在物权法体系中的地位进行了形象上的比喻，即“将对物之事实上之力，譬如衣服，物之主体，取得此等事实上之支配力，犹如穿之衣服也。是以所谓Gewere者，并非保护防御之意，实为对物支配之外面表现也。”故占有是物权法的核心概念，占有与所有权并未严格区分。占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被藏于占有之内。并借占有进行表现。因此，日耳曼法之占有又被称为“权利的外衣”。 日耳曼法之占有有如下特征：
[page]
　　第一，占有的多重性。罗马法上强调一物只存在一个占有。占有是具有排它性的，而日耳曼法之占有没有排它性。只要构成对物的利用状态，就可构成占有，因此，一物之上存在数个占有完全有可能，且均受法律的保护。

　　第二，占有为物权。由于权利的外在表象为占有，故对权利的认定上以占有为推定依据。在Gewere之下，占有与所有权为不可分之结合体，由占有的一面可视为事实上的占有状态，另一面可视为本权，此便是Gewere之本也。

　　第三，占有的客体可为物与权利。对物的占有主要为不动产的占有，又可分为直接占有和间接占有，对权利的占有亦是一种占有， 权利占有（Recht-sgewerbe）存在于关税、司法权及债权等，使之权利化，在中世纪极具重要性。当然，在这种情况下，对占有予以物权法的保护，其原因是显而易见的： “日耳曼法之占有，因亦系对物之事实支配状态。然此种状态通常系法律对物支配权之一种表现（权利之外衣）为人与物间之一定外部关系，支配权虽因标的物之不同或因其它情形，而有不同之分类，然此种事实支配之占有，乃系与法律上相互密接，甚至合为一体，因之，应予以相同之法律保护。”（谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版937页）

　　（三）二者的比较

　　作为大陆法系的大法源的罗马法和日耳曼法，其对于占有的认识窘异，使的原本就复杂的罗马法占有制度又添上了一层迷惑的表象。

　　罗马法上的占有制度，为不问有无所有权或其他本权，凡于物有事实上支配即可加以保护。法律不深究占有状态的基础；不论是事实支配状态还是法律支配状态，只要是占有受到侵害，法律就以占有予以保护。故罗马法的占有制度以占有诉权为中心，其功能完全在于保护占有状态，而达到维护社会和平和法律秩序的目的。

　　日耳曼法上的占有制度与权利制度密不可分，占有作为一项物权而受到权利体系的保护。“日耳曼法，占有（Gewere）为物权法的核心概念，系物权的一种表现方式。占有与所有并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并借占有而体现。因此日耳曼法之占有又被称为‘权利的外衣’”（梁慧星 陈华彬 ：《中国物权法研究》法律出版社 1997年版 405页）。

　　由此可见，两法对占有的态度迥然不同。

　　“罗马法与日耳曼法上之占有，其保护之对象确各有不同处，盖罗马法上之占有系与真实之支配权分离，专就占有本身承认其效力，而日耳曼法之占有系与真实之支配权相结合，为真实支配权之故，对其表象之外部状态（对物事实支配）承认其效力。因之，在罗马法上之占有诉讼仅止于占有之保护，而不涉及真实之权利。反之，日耳曼法上之占有争讼，不仅在于解决占有问题，通常且在解决其实际之权利。”（谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版938页）罗马法上的占有系与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；而日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合的一种制度，占有系权利的外在表现。因此，前者仅限于占有的保护，不及于真实的权利，可以说，它是以一种制度化的手段保护一种需要保护的社会秩序；而后者则不是如此，它在解决占有的制度保护后，还对占有物实际权利的归属问题进行了回答，可以说它是将法律的保护力延伸到物本身。如果我们细心考究的话，会得知19世纪的各国占有制度，没有纯粹属于上面两类的，都是二者的结合体。

===================================================================================
　 | 源于罗马法的具体制度有 | 机能 |[page]
-----------------------------------------------------------------------------------
| 占有诉权（占有人的物上请求权） | 维护社会和平与物的秩序 |
-----------------------------------------------------------------------------------
| 占有物的孳息收取权和费用偿还请求权 | 保护占有人的个人利益 |
====================================================================================
　　
====================================================================================
| 源于日耳曼法的具体制度有 | 机能 |
------------------------------------------------------------------------------------
|　　 权利推定 | 保护交易安全 |
------------------------------------------------------------------------------------
　 |权利转移（即移转为动产交付的生效要件）| 保护交易安全 |
------------------------------------------------------------------------------------
　 | 　 善意取得制度 | 保护交易安全 |
====================================================================================
　　由此可见，各项制度的作用均不同，这也正是以后的各国在选择上纷繁复杂的原因。之所以占有制度千奇百怪，亦在情理之中。

　　（四）价值作用及结论

　　罗马法和日耳曼法的着眼是不同的，在这种对抗中，最后的结果是导致现代民法关于占有价值作用的不清。比如说德国民法典认为它们的占有要起到如下作用：“1、保护功能 2、持续功能 3、权利推定功能”（孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年版107页）。当然在这方面有学者已经作了整理工作： “在罗马法上，与对物为法律支配之所有权，完全予以分离，均予以相当之保护，而保护之社会作用何在？虽有不同之见解（1、人格保护说2、意思保护说3、所有权保护说4、法律秩序维护说5、生活关系继续保护说6、 45之折中说7、债权的利用权保护说），然近代通说认为特定物如已有某人之事实之支配存在，纵令仅为事实支配状态，甚至实际上与法律上应有之状态相左，亦不许私力擅加侵害，而加以保护，惟有如此，方足以维持社会之和平与秩序（是为保护社会和平与秩序说）。”（谢在全《物权法论》中国政法大学出版社1999年版935页）可到底占有制度要在我们的生活中起到什么样的作用则很难有定论。之所以出现这样的情况，笔者认为，原因在于占有制度过于贴近我们的生活，“占有”占满了生活中的每一个角落。人类一切为生存与发而为的一切活动罕有不通过占有来完成。如果要得出一个最主要的作用，那么就要加入作者的主观价值判断，如在上文中谢在全先生的着眼点则在于社会生活的静态的维护，从而得出“保护社会和平与秩序说”的结论。但如果我们考虑的是社会的发展，即动态角度，那么笔者得出的结论就有可能是债权的利用权保护说抑或是其他的占有价值作用说。所以，对于占有制度的法律作用不可能得出统一的结论，除非大家在一个问题上先达成共识。这个问题就是下文笔者将要讨论的论题：我们需要的是什么样的权利（物权）？[page]

　　四。各国的立法状况及立法理由

　　一切论述“以史为鉴”，是我们秉承的态度。想要建立起我国的占有制度，必定要先分析它国相近制度。总体而言：“罗马法与日耳曼法关于占有的不同概念，对近代各国民法占有制度产生了直接影响。大体而言，1896年德国民法典兼采罗马法与日耳曼法，而建立了混和的占有制度；1804年法国民法典，1898年日本民法典。1958年韩国民法典认定占有为权利。1907年瑞士民法典及1929－1931年民国政府民法草案则认为占有是种单纯的事实”。（梁慧星 陈华彬 《中国物权法研究》法律出版社 97年版 405页）

　　几个较有代表性的国家的占有制度如下：

　　（一）德国民法典

　　德国民法典的诸多制度深刻地影响到了其他国家民法：“现行德国民法兼采罗马法上的占有与日耳曼法的占有，创造了混合的占有制度，大体而言，以日耳曼法上的占有较占优势。其影响及于瑞士、日本等国民法，并与台湾地区所继受。”（王泽鉴《民法物权：用益物权？占有》中国政法大学出版社2001年版146页）它素有“法学家的民法”的美誉。在德国民法典的占有制度上，也同现在我国当前的情况相似，各种学说先后涌现，其中最有代表性的有萨维尼和耶林两位大家。当然，在分析德国民法之前要强调的是德意志民族的特性：哲学的抽象思维方式，在法学领域也不例外。德国学者的占有理论深刻地受到哲学假定的影响，萨维尼的理论从根本上深刻地铭刻着康德（Kant）的个人主义：占有的保护是法律对于依其意愿对财产行使权利的私人的尊重的表现，在人类尊严中，占有寻找到了它的根据。相反，在为耶林所借鉴的黑格尔（Hegel）哲学里，是物所包含的经济利益‘先验地’论证了对占有人的保护；占有的保护独立于所有权本身。

　　“萨维尼的观点是，剥夺当事人享有的所有权的根据（其为现代占有权诉讼的罗马法渊源）存在于‘民事管制’（police civil）的思想：一切侵犯占有的行为均破坏了公共何个人利益，构成违法行为，应受法律制裁。萨维尼的理论可以借用18世纪启蒙主义文学家歌德在其早期的重要剧本《葛兹？冯？伯利欣根》中的一句台词来表述：‘不公正胜与无秩序’。此处，不公正＝对因占有而取得所有权的人的保护；无秩序＝对占有人的侵犯。（作者注：尹田先生在民商法论丛第19辑中发表了题为”论‘不公正胜与无秩序’“的文章，文章的中心在于：秩序胜与公正，不公正胜与无秩序。）

　　上述‘民事管制’的思想的合理结论似乎是应对占有保护予以一种扩大的理解：仅就强行剥夺所有权这一事实来说，占有权的诉讼应适用于一切对财产实行占有的人，即对他们的占有无需要求其它特殊条件。因此，承租人尤其应当有权提起占有权诉讼，尽管其对租赁物的占有并非‘自主占有’。然而，恰恰相反，萨维尼将所有权保护仅限于具有对物行使所有权意愿的占有人。这就是为什么他的理论被认为具有主观性的原因。其观点不承认占有权诉讼适用于根据债权而对物的持有（如承租人），即既然物的持有人并不打算自行直接地对物行使物权，那么，他就不是自主占有人。鉴于此，马洛里认为，在上述分析的理论基础和具体结果之间，存在一种‘错位’（chasse-croise）“。（尹田 法国物权法 法律出版社1998年版160页）

　　“60年以后，同样的错位发生在耶林关于占有的保护的论述中。与萨维尼不同，耶林认为，占有权诉讼并非基于公众和平的思想。事实上，占有权诉讼只不过是使占有具有真实性，从而保护了所有权，也间接保护了公众和平。耶林宣称，占有是‘前方防御工事’，是‘所有权的堡垒’，其具有明确的外部表现方式。保护占有，在大多数情况下，即保护了所有权，在这种情况下，占有极为有用，且是可以证明的；缺乏占有，所有权的证明将是不可能的（因所有权是可以转让的，如果不保护占有 ，那就不得不无休止地去追溯所有权转移的链条，所有权将永不稳定，这将是一个‘恶魔的难题’。[page]

　　耶林的上述分析显然应合乎情理地导致如下结论：赋予所有权的保护的狭窄的范围，将之仅限于‘自主占有’的情形。但恰恰相反，耶林将占有权诉讼同样适用于不确定占有的占有人如承租人等，因为他并不认为占有人的‘自主意愿’是最要的。为此，耶林的理论被认为具有客观性：所有权的保护并不是对个人利益尊重的表现，而是针对物对于主体的客观用处，其同样适用于自主占有与单纯占有人。“（尹田 法国物权法 法律出版社1998年版160-161页）

　　“虽然二人的理论都受到各种指责，但相对与其他观点而言，其哲学理论的支持是显而易见的，从而得以继承下来，备受后世研究者的青睐。就德国民法而言，在那次激烈的交锋后，直接的产物就是德国民法典。”在德国民法制定过程中，罗马法学派学者与日耳曼法学者发生激烈争论。德国民法第一草案被认为偏重罗马法而备受日耳曼法学者的严厉批评。例如第一草案否定承租人为占有人，系受萨维尼理论的影响，因遭Gierke氏的反对，而经修正，改采日耳曼法上直接占有及间接占有的制度。“（王泽鉴《民法物权：用益物权？占有》中国政法大学出版社2001年版146页）同时也采用了耶林的体素说，即强调只要实际控制就可取得占有。

　　虽然继受了日耳曼法的占有的相关理念，但德国民法中的占有与日耳曼法中的占有还是有显著的不同。因为德国的这种占有建立在对物的权利以及权利上权利的基础上，故与其说它是占有，更不如说它是物上权利甚至是权利上权利的共同形式，所以在当代德国法学中它被描述为各种占有的本权的外衣。而各种物上权利以及权利上权利是这种占有的基础和本质，而现代民法的占有，只是从外表对某人与某物有事实上的控制关系的认定，它包括有权利的占有，也包括根本无权利的甚至是非法占有。这是当代德国法中占有与早期日耳曼法中的占有的根本区别。（孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1997年版105页）

　　相比较而言，德国法吸收的罗马法多一些，例如，德国法同罗马法一样，只承认占有的标的为物，不可为权利，而法国法则认为权利也可为占有的标的。

　　但需要强调的是，占有（Besitz）一词的概念，在德国民法典中并未规定。民法学家一般认为，占有是从交易实践中得到承认的主体对物的事实的控制，占有不是权利，而是一种事实状态，但在德国民法中，占有提供了一种重要的法律地位，其意义好像一种暂时的权利。据此看法，占有制度建立和发挥作用的基础，是立法者对当代社会的经济生活现实有所疑虑（即不能肯定占有就是权利，但是又不能否定其意义）的认可。立法者的认识是，外在的即通过空间联系的事实上支配的可能性以及支配意愿，应当是人对物的得到承认的支配力，是‘真实的’权利状态的表达和象征。占有制度的建立，只是为实现立法者保护实体权利的设想。正是基于上述考虑，事实状态的占有在德国民法中不但得到保护，而且可以转让、继承、可作为遗嘱占有的客体。“（孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1997年版100页）

　　（二）法国民法典

　　“ 从词源角度考察可得知：法文中占有一词来自拉丁语possessio，从词源来讲有三种含义：其传统的经典含义是能力（资格），权利的享有，权利的效力稳定地设定于物的一种事事关系；其现代的含义为对物从物质上实施的占据；其最新的含义则强调占有人的‘意愿’，即‘如同自己的财产而接受，被他人视为自己的财产。”（尹田 法国物权法 法律出版社1998年版158页）

　　“从历史角度考察可得知：1804年的法国民法典制定之前，法国北部地区被称为pay droit coutumier（习惯法地区），罗马法是那里的习惯法，占整个法国面积的2/3.因此，法国法吸收罗马法是必然的事情，但是，例外的是它同时也吸收了萨维尼关于”心素“的占有学说。例如法典第2228、2229条实际上就是罗马法上的自然占有和市民法上的占有的概念的重现”（方令 民法占有制度研究 重庆出版社 96年9月第一版 17页）。[page]

　　从哲学角度考察可得知：法国人采取的是务实的实用主义态度。“萨维尼和耶林的不同观点之讨论除具有哲学上的意义外，对于法律的实际操作也具有直接影响。对于司法实践而言，必须回答的问题是：不确定占有人究竟包括那些种类？承租人是否属于不确定占有人？当承租人对租赁物的占有被侵犯时，其是否可自行提起占有权诉讼？抑或其仅限于根据租赁合同而请求出租人提出该种诉讼？依照萨维尼的主观理论，承租人无权自行提起占有权诉讼，而耶林的客观理论则相反，在这一问题上，法国人没有选择追随德国学者的理论旗帜，而是采取了一种实用主义的态度：现代法国学者认为，哲理的争论多出于假想，事实上，承租人是否享有提起占有权诉讼，完全是取决于承租人所具有的社会地位和经济独立程度，当承租人于出租人不再具有依附的情势时，承租人根据租赁合同所享有的性质上属于债权的权利（租赁权）更带有某种‘实在性’；承租人与租赁物之间的关系便近似于（自主）占有人与占有物之间的关系，这表现为，承租人与占有人一样，均为其个人利益而从物中实现使用价值。上述观点为当代法国法所采用，自1975年7月9日法律以来，承租人提起占有权诉讼在法国私法实践中得到许可。

　　“不过，承租人等的占有不能产生自主占有的全部效果：如同权利之物权性质的不同程度，占有也有强烈程度，保护程度的不同。在这一保留下，耶林的客观理论在具体事实中显得比萨维尼的主观主义领先一步。”（尹田 法国物权法 法律出版社1998年版161页）

　　但法国法也看到了占有制度的复杂性和前人留下的制度的不完整性，对占有制度进行了一定的改造。将占有分为自己占有和他人占有（亦称为占有和扣押）。

　　自己占有指的是原本依自己的意思的占有（萨维尼的心素说）；

　　他人占有包括承租人、受托人、受托管理人、监护人、遗产执行人的合法占有。

　　法国人的占有还有一个特点，就是将占有和时效结合起来一起编在法典中，互不分离，可以时效取得自己占有物，而他人占有则被严格限制，不可依时效取得。总体而言，法国人的占有制度受的影响最多，他们的占有中也可以找到占有权的影子，例如第2279条：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力”、第2282条：“占有及物的持有人在受保护时，不问权利实质，排除取得权利的人之外的一切人的侵犯，影响及威胁”。可以说，法国人已经有将占有权利化的倾向。（方令 民法占有制度研究 重庆出版社 96年9月第一版 17页）

　　当然也有学者对法国民法中占有的分类提出了不同于大多数学者的观点：“法文中的占有应为‘自主占有（即以色有人名义为自己占有）’，而非‘他主占有’。法国民法理论中，承租人，借用人等根据合同，对租赁物，借用物等标的物的占有，称为‘单纯占有’或‘简单持有’。‘他主占有’即非以所有人名义占有称为‘不确定占有’。（尹田 法国物权法 法律出版社1998年版159页）

　　（三）日本民法典

　　“占有权，因以为自己的意思，事实上的支配物而取得”（日本民法典第180条）。这一条是应当被人们牢记的一条，即使你可以忘记自己的姓名。日本人虽然被人们戏称为“抄袭的专家”，但我们应当将视线专注于“专家”二字上。日本同我们一样，在民法上一无所有，但他们创造了占有史上的奇迹。虽然占有只有4节，26条，但它被称为“由事实向权利转化的标志”，可以说是深受日耳曼法的影响。从另一个方面也可以看到它受日耳曼法影响有多深的，那就是它的占有编排上，日本人的占有放置于物权篇的总则和所有权中间，体现了占有作为物权基础的意思。（有同样痕迹的就是法国民法典），虽然日本法只规定占有取得、效力、消灭、准占有等寥寥几条，但现实中的问题都得到了解决，体现了现代人类权利化的要求，这不得不说是对制度化的法、德等国法的嘲弄。[page]

　　谈到为何该罗马法以来大陆法系认定占有为事实的传统，日本学者显得理由相当的充足与简单：

　　“由于以占有这一事实为法律要件，会产生后面所述的各种法律效力，因此，把它作为一个单独的权利来看的话，就称为占有权。”（田山辉明 物权法 法律出版社2001年版119页）从字面上理解，日本人采取了比法国人更加务实的态度（由此我们可以看出德国—法国—日本三国递次的强调法典的务实性，不知我国民法将采何种态度？），日本人的理解是：既然它有那么多的物权效力，它就是权利了。

　　（四）台湾民法典

　　大多学者认为，台湾民法是对德国法的继承。在大量的台湾学者的书籍中充斥着长篇的对日本权利说的否定评价。乍一看来台湾必然在法典上采用的是事实说了！（这是很自然的推论）但当我们考究一下民律一草、二草及台湾现行立法，无论是编排体例，条文的表述，意思的表达上多于日本法相近。非常的不理解台湾学者门如何在自己法典与他人相同之时，却与他人大喝反调。就笔者而言，我认为：那种认为台湾民法典占有制度部分与德国在法律精神上相近的观点，不可一言以辟之。（例如台湾法中将占有列为8种物权之外的“类似物权”。）说的直接一点，笔者认为台湾民法是事实说向权利说过渡的立法模式。至少其对占有的态度与法国民法相近。

　　（五）英美法系

　　准确地说，英美法没有一个关于占有的相应词，于是，在体系上没有关于占有的整体制度。但它对占有进行分类时却采用了罗马法注释法学家的方法，这一点上，不得不让人称奇。

　　需要提及的是，它与大陆法系对占有制度的态度是截然不同的。大陆法系一直将所有权作为物权的中心。自觉不自觉地将占有放入所有权的筐架内，是从财产归属的角度看待占有。而反观英美法系国家，财产所有权的概念虽然一开始就存在，但它与占有概念齐肩。并无何者上位这一理念。占有与所有同属于财产法的内容，甚至有时会特别地强调占有。究其原因，英美国家注重财产的利用与经营，而疏远了所有。耐人寻味的是，在理论与立法上“大陆法系国家始终将所有与占有加以严格区分，而在普通法中这种区分则渐趋式微”（温士扬 法学评论1997年第5期26页）。此外，在具体的规则上两大法系也有较多不同，例如大陆法系有直接占有与间接占有之分，但英美法系这认为任何情况下都只有一个占有权。