「内容提要」不动产的利用主要有两种方式：一是设定用益物权，二是设定债权利用权。这两种方式尽管有相似之处，但仍有本质的区别。由于用益物权与债权利用权具有不同的利益、成本和风险，因此，对不动产利用而言，究竟应采取何种形式，对于当事人至关重要。

　　「关键词」不动产、用益物权、不动产债权利用权

　　为取得对他人不动产利用的权利，人们可以采取两种方法：一是通过设定用益物权的方法，取得对不动产的用益物权；二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的二元体系。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代。如何协调对他人不动产的利用关系，不仅涉及到权利人的保护问题，而且也涉及到民法体系的构造问题，因此，实有深入研究的必要。

　　一

　　在罗马法上，物权与债权并没有严格的区分，用益权、地役权、债权等权利都被看成是无体物。直到《德国民法典》明确提出物权、债权的概念之后，物权与债权才完全区分开来，形成了财产权的两大支柱。但是，随着社会经济关系的变化，在现代民法上，物权、债权又逐渐相互渗透、相互融合，出现了所谓的债权物权化与物权债权化的现象，如租赁权的物权化、物权的证券化等。有的学者甚至指出，由于物权和债权相互渗透，两者的差别日益淡化，区别两者本已无实质意义。[1]（P183）笔者认为，尽管物权与债权出现了相互渗透、相互融合的现象，但物权与债权毕竟是两种性质不同的权利，两者仍有本质上的区别，两者仍有区分的必要。否则，极不利于民法体系的完整和协调。基于物权与债权的区别，用益物权与债权利用权之间的区别主要在于：第一，二者的性质不同。从性质上讲，用益物权属于物权，而债权利用权有物权化现象，但其仍属于债权。第二，二者的客体不同。尽管不动产利用的用益物权和债权利用权都是以不动产的使用为目的的，但两者的客体是不同的。用益物权的客体是不动产本身，表现的是用益物权人对不动产的一种占有关系。而债权利用权的客体并不是不动产本身，而是特定债务人的特定行为。这就表明，在债权利用权中，债权人并不像用益物权人那样，可以占有支配不动产，并不表现为债权人对不动产的占有关系，而只表现为债权人有权请求债务人交付一定的不动产。只有在债务人交付了不动产之后，债权人才能占有支配该不动产。第三，二者的成立条件不同。用益物权与债权利用权在成立的要求上有所不同，这主要表现为两个方面：一方面，物权的设立必须公示，必须具有“外在象征”，而物权的公示方法因动产或不动产而有所不同，即动产一般采取交付占有为公示方法，而不动产以登记为公示方法。由于用益物权是以不动产为客体的权利，因此，用益物权的成立须采取登记主义，未经登记的，用益物权不能成立。债权只是在特定当事人之间存在的权利，并不需要具有公示性，因而债权的成立不需要公示。债权利用权尽管涉及到不动产，但因其不是以不动产为客体的，因而，债权利用权的成立也不以登记为条件。关于登记问题，需要特别提及租赁合同的登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第53条的规定，房屋租赁应由出租人和承租人签订承租合同，并向房产管理部门登记备案。那么，房屋租赁合同的登记备案发生怎样的效力呢？对此，理论上有不同的看法，如生效要件说、对抗要件说等。笔者认为，房屋租赁合同的登记只是房屋租赁权的对抗要件，即没有经过登记的房屋租赁合同仍然是有效的合同，只是不能产生对抗效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”根据这一规定，如果法律、行政法规明确规定了办理批准、登记手续是合同的生效条件，则登记是合同的生效要求。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”从我国目前关于房屋租赁合同的法律规定来看，并没有要求合同于登记后生效。因此，房屋租赁合同的登记并不是合同的生效条件。但是，如果房屋租赁合同没有登记，则租赁权不能产生物权的效力即对抗效力，因为未经登记的租赁权不具有公示性，不具备产生对抗效力的条件。另一方面，因用益物权与债权利用权的客体不同，故两者在成立的要求上也存在差别。这就是说，用益物权只能就现有的不动产而设立，就尚不存在的不动产不能设定用益物权，这是物权客体的特定性的要求。而债权利用权只是一种请求权，因此，在债权利用权成立时，不动产可以不存在。即使在债务人履行债务时，不动产仍不存在也不影响债权利用权的有效成立，而只是导致债务的不能履行问题。第四，效力和权利内容有所不同。尽管用益物权与债权利用权在效力和权利内容方面存在相似之处，但用益物权与债权利用权在效力和权利内容上还是有区别的。在效力问题上，就一般意义上说，用益物权具有排他效力、追及效力、优先效力、物上请求权效力，而债权利用权则不具有这些效力。即使是物权化的租赁权，因其在本质上仍属于债权，因而，在效力上仍存在一定的差别。例如，在排他效力上，由于租赁权的客体为出租人的特定行为，而不是不动产，因此，在同一不动产上，出租人有权设立两个以上的租赁权。该两个以上的租赁合同都可以有效成立，只是不动产权利人只能向其中一个权利人履行义务，而对其他不能履行义务的权利人承担违约责任。在权利内容问题上，用益物权的存续期间一般要长于债权利用权的存续期间。例如，根据我国现有法律的规定，租赁合同的最长期限为20年，而土地使用权的最长期限可达70年，最短期间也为40年。在使用费问题上，用益物权所支出的费用一般要高于债权利用权的费用。例如，房屋典权的典价要高于房屋租赁的租金。在权利处分问题上，根据我国现有法律的规定，用益物权一般均具有处分性，而债权利用权的处分性则受到严格的限制。例如，在租赁合同中，只有经出租人同意，承租人才能将租赁权转让于他人。[page]

　　二

　　正是基于用益物权与不动产债权利用权的上述区别，就决定了对不动产利用权的物权或债权的选择问题。

　　对不动产利用权如何加以选择，首先涉及到用益物权与债权利用权的功能问题。应当说，用益物权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。从利益上说，由于用益物权具有权利明确、对抗效力等特点，因而用益物权人通过用益物权可以获取更大的利益。而债权利用权不具有公开性，一般没有对抗效力，因而，利用权人通过债权可以获取的利益往往不及用益物权。例如，就房屋利用而言。如果设定典权，则典权人不仅可以自己利用房屋，而且还可以不必经出典人同意即将房屋出租以获取收益。而承租人在不经出租人同意的情况下无法将房屋转租。从成本上说，由于用益物权的收益往往高于债权利用权，因而其订立成本也会高于债权利用权。例如，设立用益物权的手续要比债权利用权的设立手续复杂，用益物权人付出的费用也要高于债权利用权人付出的费用。从风险上说，由于用益物权的权利关系明确、对抗性强，因而权利人所承担的风险也较低。在权利存续期间内，不动产的所有人无法干涉用益物权对不动产的利用。但债权利用权则有所不同，因其不具有对抗效力，故而其对不动产的使用往往受制于不动产的所有人。因此，债权利用权人所承担的风险也较高。可见，对当事人而言，用益物权的订立成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，债权利用权的优缺点则正好相反。[2]（P99）因此对不动产的利用而言，采取用益物权或债权利用权的形式，虽然都能达到利用不动产的目的，但由于这两种权利的制度功能存在着差异，因而会对当事人的利益发生不同的影响。因此，立法上如何规范不动产利用权，将直接影响着不动产利用的效果。那么，对不动产利用权的物权或债权应当如何选择呢？就是说，对不动产利用权是以物权规范之，还是以债权规范之，或是区分不同情况分别以物权或债权规范之呢？对此，理论上有不同的看法，其争议的焦点主要集中在不动产租赁权的性质问题上。对此，理论上历来存在不同的观点，主要有以下三种：

　　一是债权说。该说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利，并非因租赁合同的成立而当然成立，而是因租赁物的交付而取得。但这种权利并非如物权人直接支配标的物之独立的权利，而是从属于租赁权的权能，所以，租赁权非物权而是债权。这种观点是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗马法上的“买卖破租赁”的思想是一致的。

　　二是物权说。该说认为，租赁权是对租赁物的使用、收益的权利，是对物的直接支配，而这种支配权实为租赁权的本体。租赁权人的其他权利，如请求交付租赁物、修缮租赁物等权利，都不过是由此本体而发生的效果。因此，租赁权为物权而非债权。

　　三是租赁权物权化说。该说认为，租赁权在性质上仍属债权，但法律为强化其效力，保护租赁权人的利益，使之物权化，即赋予租赁权一定的物权效力。一般地说，租赁权的物权化包括如下四个方面的内容：（1）对抗力，即承租人在租赁关系存续期间，可以以其租赁权对抗取得租赁物所有权或其他物权的人而继续为使用、收益。这就是现代法上所说的“买卖不破租赁”原则。（2）对侵害租赁权的第三人的效力，即租赁权人对于侵害租赁权的第三人，有权请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性，即租赁权的处分（包括让与和转租）逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人，只要能保证出租人的租金收益，承租人是谁已经不再那么重要。（4）租赁权的永续性，即赋予租赁权以较长的期间，同时承认租赁期间的更新。[3]（P148-150）此外，有学者认为，租赁权物权化除上述四个方面的表现外，还包括废止利用方法的限制和租金的客观化两个方面。废止利用方法的限制，就是承认承租人得享有改建建筑物或进行重大修缮的自由；租金的客观化，就是通过客观的方法确定租金，如规定为法定租金，允许增减租金等。[4]（P386）[page]

　　从立法例上看，关于租赁权的性质，各国立法虽有不同的反映，但绝大多数国家将租赁权规定在债权编中，并一般都有租赁权物权化的规定。例如，《德国民法典》第571条关于“出让不破租赁”中规定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”《法国民法典》第1743条（1945年第45—2380号法令）规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”等等。当然，在立法例上，也曾有将租赁权规定为物权的事例。例如，日耳曼法曾将不动产租赁权规定为一种物权，[5]（P134）日本的旧民法也曾将租赁权规定为物权。[6]（P135）

　　在我国法上，租赁权属于债权，但历来承认租赁权的物权化。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第119条中规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”可见，我国法也遵行了“买卖不破租赁”原则。但是，我国法所规定的“买卖不破租赁”没有区分动产与不动产，由此可以推断，动产租赁也可实行“买卖不破租赁”原则。笔者认为，动产租赁不应适用“买卖不破租赁”的原则。这是因为，第一，动产的种类繁多，且价值普遍较低，通过市场交易很容易取得，因此，没有必要给予动产租赁权以特殊的保护。第二，对动产租赁适用“买卖不破租赁”原则，不利于财产的流通，不利于充分发挥财产的效用，不符合物尽其用的财产利用原则。第三，租赁权的物权化应有一定的边界，否则不但有违租赁权物权化的初衷，而且会导致法律体系的紊乱，这一边界应通过其适用的客体体现出来，即租赁权物权化应是指不动产租赁权的物权化。[4]第四，从各国立法来看，立法例上都是对不动产实行租赁权物权化。可见，我国法不区分动产与不动产，笼统地规定租赁权物权化是不适宜的，应当明确不动产租赁权的物权化。

　　基于对不动产租赁权的不同认识，我国多数学者认为，不动产租赁权属于债权的范畴，应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益，应赋予不动产租赁权以一定的物权效力，即实行租赁权物权化。但也有学者基于不动产租赁权物权化的趋向，认为不动产租赁权已经具备了物权的性质，应当将其规定为一种用益物权。其理由主要是：在我国经济生活中，存在着大量的不动产租赁关系，承租人依租赁契约所享有的权利实际上就是物权性质的不动产租赁权。不动产租赁权与土地使用权、地上权、承包经营权、地役权、典权各不相同，根本不可能相互替代，因而，债权有必要在物权立法中规定不动产租赁权，从而提高经济效率，同时也有利于对承租人的保护和租赁物的利用。[7]（P251-256）

　　笔者认为，在不动产利用权问题上，如何界定用益物权和债权利用权的范围，必须考虑如下情况：一是要考虑交易的成本和风险。对不动产的利用应区别其交易成本、风险分担，合理配置成本与风险的关系。二是要考虑当事人的主观需要。对于当事人而言，付出不同的成本应当获取相应的收益。因此，法律上应当给予当事人一定的选择空间，使当事人根据自己的经济能力决定以何种成本去获得收益。三是应当考虑法律文化的因素。一国的法律文化传统是多年形成的，对整个社会会产生很大的影响。因此，设置不动产利用权的体系不能不考虑法律文化传统方面的因素。综合上述考虑，笔者认为，不动产利用权应区别不同情况分别纳入物权和债权两种不同的权利范畴。这是因为，第一，尽管用益物权从整体上较之债权利用权更有利于维护权利人的利益，但也不能就此完全否定债权利用权的合理性。债权在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能，[8]（P582）而且债权利用权具有较广泛的私法自由的空间。[9]（P12）因此，不宜将不动产租赁权纳入用益物权体系。第二，法律分别将不动产利用权纳入物权或债权的范围，有利于当事人选择。例如，同样是对土地的利用，当事人基于自己利益的考虑，可以采取设定用益物权（如土地使用权）的方式，也可以采取设定租赁权的方式，如何选择全在于当事人的意愿。如果将不动产租赁权规定为用益物权，则当事人只有设定用益物权一种选择，反而会不利于物的利用。第三，从不动产租赁权与用益物权的关系来看，各国立法上均规定了诸多以不动产的利用为目的的用益物权，且基本上涵盖了不动产利用的各类情形。如果对租赁权的物权化程度不设限制，使不动产租赁权成为一种用益物权，则难免使一些用益物权无适用的余地，甚至使用益物权更加混乱。例如，就国有土地使用权而言，按照现行法，土地使用权主要是通过出让的方式取得的。同时，通过租赁也可以取得土地使用权。可见，租赁只是取得土地使用权的一种方式。如果将这种租赁权规定为用益物权，则土地使用权与土地租赁权的关系是无法处理的，而且通过比较低的成本获得对土地利用的物权，会使出让土地使用权的适用受到冲击。[page]

　　「参考文献」

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