物权法立法中，有一些涉及意识形态或者大的技术性的问题，需要认真研究，解决这些问题也需要特别的勇气（这一点正是目前法学界和立法部门最缺乏的），也需要全社会的共识。

　　一 物权法中的私有财产所有权

　　物权法属于民法，民法属于私法，物权属于民法中的私权。物权在民事权利体系中具有基本的地位，是一系列私权中最基本的私权。

　　提到物权法的基本问题，我们马上就遇到了制定物权法面临的最大问题，那就是如何看待私有财产。作为一个社会主义国家，我国继承了前苏联的传统意识形态，在此之下，私有财产权在法律地位上总是受到歧视。

　　按照过去的社会主义学说，个人对生产资料的所有权，本质上是生产资料私有制的体现，而私有制就意味着剥削和压迫，因此社会主义的基本使命就是消灭私有制。正因如此，过去几十年，我国开展了无数次针对私有财产的革命运动。个人所有权在我国受到了极端的压抑，其惨烈的程度远远超过前苏联东欧的社会主义国家。

　　这样一来就可以理解了，为什么过去我国对私有财产的详细法律规定放在婚姻法和继承法里。因为人们所说的私有财产，也只是婚姻法或者继承法中规定的那些少量的衣物、存款、书籍等，人们也只有在婚姻破裂、财产继承的时候，才涉及到私有财产的法律问题。这种将公民私有财产压抑到极端的情形，在历史上从来没有过。

　　改革开放以来，尤其是建立社会主义市场经济体制以来，我国虽然确立了鼓励私有财产所有权发展的政策，但那些仇恨、压抑、贬低私有所有权的观念，到现在还没有彻底清除。

　　以我国立法政策的独特意识形态背景和人类物质文明发展的历史相比较，我们可以清楚的看出这种意识形态的缺陷。

　　从总体上看，人类历史就是个人私有财产利益逐渐得到尊重的历史。在资产阶级革命胜利之后，财产权成为受到宪法承认和保护的公民基本权利。国家对个人的财产利益一旦予以肯定，公众对财富的进取之心就会被激发出来。公众对财富的进取之心一旦得到释放，经济和社会的发展就获得了源源不断的动力。连马克思也说，资本主义一百年创造的财富超过人类五千所创造的财富的总和。

　　总之，人类历史的发展规律表明，从来没有一个法律制度象私人所有权那样，能够激发起人们创造财富的积极性。只要法律能够正当地利用人类的愿望，国家和社会就能获得源源不断的发展动力，财富就能够得到积累和增加。不仅外国如此，中国也是如此。孟子早就说过，有恒产者有恒心。它的意思是说，如果老百姓有恒产，就会对当地社会有恒久稳定的心理，他们就会爱国家、爱社会，国家因此也才能稳定。我希望这句话成为物权法的标志。

　　长期压抑、歧视私有财产，在法律实践上也造成十分消极的后果。比如众所周知的“红帽子”现象，也就是民营经济被迫“挂靠”的现象。所谓挂靠，指的是一些非公有制经济的当事人开设企业或者其他经营组织时，为取得“所有制”上的优势，寻找一个公有制的企业或者事业单位并将自己开设的企业或者组织作为该单位的名义上的下级单位，从而获得国家登记机关承认的“公有制”经济组织的身份的做法。这种做法也被称为带“红帽子”。

　　挂靠是中国特有的现象，在中国的各地均为常见。这一现象的背景是中国企业开业登记必须登记其“所有制性质”，而非公有制企业不论在法律上还是在行政管理方面均受到歧视，尤其是在经营资金短缺时，非公有制企业或者经济组织得不到银行正常的贷款，而在税收检查、工商管理检查时，非公有制企业或者经济组织却常常莫名其妙地成为“重点”。故非公有制企业或者经济组织常常要采用挂靠的方式来避免不公平的待遇。但是，非公有制企业或者经济组织在挂靠时不可能获得其所谓的“上级”任何的投资，反而还必须定期地向其交纳管理费。更有甚者，在挂靠企业或者经济组织与其“上级”发生产权纠纷时，他们常常得不到政策和司法支持。最近以来经常发生“红帽子”纠纷，其起因大多是由于这些“上级”单位侵害挂靠企业或者经济织的财产权利。[page]

　　改革开放之后，政府逐步允许公民拥有生产资料，发展商品经济，保护其合法权益。这使得个人对财富的进取心得到了激发，国力逐渐增强。

　　以温州和温州人为例。那里既不是特区，又没有享受优惠政策。但温州人现在平均拥有的财富量已经超过中国的任何一个城市。是什么使生命价值如此卑微的人变成最富裕的人呢？这就是追求财富的正当愿望得到了法律的承认，个人创造物质文明的积极性发挥出来了。个人富裕了，当地社会当然会发展起来。

　　目前，物权法草案仍然将所有权按照所有制分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，不采取国际上“一体承认”的普遍做法。现在民众对于这样的立法政策仍然心有余悸。例如，在2000年，中国运用外资的数量是470亿美元，而外逃的资金是510亿美元，这些钱中有很多合法的收入，但他们怕被革命，而把钱存到了境外。

　　目前很多人担心的是，鼓励个人财产的发展会加重贫富不均问题。这一思考不能说没有道理。但法律对于这个问题的解决，历来不是无能为力的。比如，在经济上实行社会福利政策的西方国家都实现了累进税制度，富人多纳税，穷人少交税或不交税甚至由国家进行补贴，因此来消化贫富不均。

　　二 国家所有权制度的设计

　　按照所谓的公有制实现阶段的理论，公有制的最高实现阶段是全体劳动人民的所有权，也就是国家所有权。前苏联法学将国家所有权当作社会主义的本质特征和基本内容，国家所有权在社会主义的财产权利体系中的地位至高无上。

　　但问题是，这种权利的法律制度设计一开始就有些偏差，后来越来越背离科学化的轨道。比如，在我国存在着非常严重的“国有资产流失”的问题，1990年以来，每年流失的国有资产至少有800亿到1000亿元人民币。仅仅前几年的国有企业改制，流失的国有资产就达130，000亿元人民币。在意识形态上最被看重的权利，在法律上却成为最被忽视的权利。

　　一个小例子是，很多赴京旅游者都希望领着自己的孩子到北京大学和清华大学转转，鼓励孩子将来考上这些著名的大学。但后来却被学校禁入，理由是影响秩序。有人认为，大学是全民所有的资产，我们是全民的组成部分，到大学里来，等于是财产的主人来看自己的财产了，为什么不能许可呢？

　　由此我们可以想想，是不是设计的国家所有权制度发生了错误？比如国有资产大量流失的问题，原因在哪里呢？很多人认为这是一些官员的觉悟的问题，一些法学家也这样看。但是作为一个法学家持有这样的看法是不负责任的，因为，国有资产从一开始堵不住流失、流失发生后又无法治理，这是法律制度建设的问题。

　　在我看来，问题就出在我们继承的前苏联法学中的国家所有权理论上。这种理论认为，国家所有权，就是国家统一地对其拥有的全部资产的所有权。国家所有权主体就是国家，国家统一对财产行使所有权，不能许可法人或者其他主体享有财产所有权。这就是国家所有权的“统一、唯一”原则或者特征。

　　这些观点在法理上是不能成立的，也不符合我国的国情。从国内法角度看，国家是一个个具体的机关，各机关作为公法法人，担负着各种管理职能，为保障这些公法法人的运作，就必须将他们占有的财产的所有权交给他们，以满足管理需要。因此公法法人必须享有所有权。因此，所有权肯定是在公法法人手里，而不是在“抽象”的国家手里。

　　我国在1995年以后实行分税制改革，中央和地方之间的利益不一致性已经得到法律的承认，地方政府已经取得了自己的财政所有权，但是我们物权法中“统一、唯一”的国家所有权却丝毫不动，这就太脱离现实了。

　　根据民法以及物权法的科学原理，我提出物权法对于公共财产的所有权，应该采取如下的法律对策：[page]

　　其一是对于公用物，承认公法法人所有权。例如，对于上面所说的参观大学的问题，因为大学是公法法人，他们对占有的财产就是公法法人所有权，大学有权决定。对于公法法人的所有权，我认为，最关键的问题是强调其公法利用的性质，即为公共目的使用的目的，而不是非要将所有权归于国家。

　　将公用物强制性地解释为国家所有权，有时候还会闹笑话。比如《毛主席去安源》这幅油画，它是1967年“文革”的产物，1969年9月被中国革命博物馆收藏。但“文革”后，该油画归还给了作者。1995年，作者委托中国嘉德拍卖公司在国内拍卖，建行广州分行以550万元的价格买到了这幅画。知道此事后，博物馆以保护国家资产的名义，提出返还该画的要求。该案经过多次开庭，法院最后判决认为，该油画目前尚在我国建设银行保管，虽保管形式有所变化，但建设银行也是国有企业，所以这幅画的国有状态的事实未曾改变，国家财产并未遭受损失。

　　这不是个笑话吗？从民法的角度看，所有权已经发生了三次转移，而且支付了550万元钱，但最后的结论国有财产并没有流失。对此，你不得不佩服我国法官的聪明智慧，法官不这样判也不行，因为按照国家所有权的定义，就必须这样做。但是利用公用物的公法法人所有权理论来分析，其中难题也可迎刃而解。

　　国家所有权的第二个要解决问题是投资物。我认为必须将投资物纳入民商法的范畴，承认企业法人所有权，在法律适用上，适用私法。因为企业以营利为目的，任何企业都是向社会包括向人民大众牟利，而不是为人民谋利。

　　从法律关系的角度，企业的利益涉及到多个法律关系。企业的利益首先表现为企业自身的利益，其中有投资人的利益，也涉及到职工的利益。只有从企业法人征收来的税收，才是真正的国家利益。绝不能把企业的利益和国家的利益混为一谈。很多企业都是打着保护国家利益的旗号，损害老百姓的利益，获得了掠夺性的收入。例如，自1997年开始，原邮电部就开始提出移动电话单向收费方案，并曾上报国家计委并征得国务院同意。消费者对单向收费也期待已久。但是，直至今天，单向收费仍然没有实现。从某种意义上说，电信企业在世界企业中排名直线上升，并不是依靠诚实经营和良好的管理，而是依靠掠夺消费者，欺负老百姓。电信企业所持的理由就是单向收费将会造成国有所有资产流失，但是他们的做法，实际上就是利用垄断掠夺一般消费者。再如，铁路企业在春运期间票价上浮。这个时节需要坐火车的是谁呢？就是那些打工的人和穷学生。铁路涨价所持的理由也是维护国家的利益。

　　三 物权变动的模式选择

　　我曾经提出物权法应该规定物权变动的观点，就是将物权变动依其发生的根据，区分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动两种。在物权立法中，就依法律行为发生的物权变动问题，学者之间存在着严重的争论。

　　现在否定物权行为理论的学者的一般观点是，债权合同加公示方法就可以发生物权变动，有没有物权移转的意思表示可以不加考虑。这就是所谓“债权形式主义”。其实，这种观点无论在法理上还是在实践上的缺陷都是无法弥补的。因为，这种观点主张，在不动产物权变动的时候，依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素，确认不动产物权变动的效果。对这种观点法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：这种理论不能彻底地坚持法律行为理论，不把物权变动从根本上当作当事人意思自治的结果，而当做行政行为的结果。那么行政行为真的是当事人交易发生的物权变动的原因吗？当然不是。如果坚持这种观点，现在发生的很多不动产登记机构以登记“确权”侵害当事人权利的情形，就成为正当的了！行政登记怎么能是民事权利的来源呢

　　物权变动的模式应该是：基于债权合同，当事人之间只产生请求权；基于物权合同，当事人之间发生物权变动。[page]

　　四 其他问题

　　物权立法，还有一些很大的问题没有解决。

　　1. 农民权利问题。现在我国城乡“两元化”结构没有政策上的改变，农民即使进城工作多年，在身份上仍然是农民。农民身份无法改变，带来社会保障以及土地权利等许多问题。在农村，农民除了享有除承包权之外，还享有集体土地所有权。两种权利之间存在着冲突，现在的立法没有采取积极应对的措施。

　　2.公寓化住宅问题。现在公寓化住宅已经是城市人居住的基本形式，其中的法律问题越来越多，现在的立法与实践的需要相比显得十分简单。

　　3.不动产登记机构的多元化和多级别化的问题。现在不动产登记机构有很多个，这种做法严重损害了不动产登记作为不动产交易法律基础的作用，即物权公示作用。法律基础不统一，法律效果怎么统一呢？

　　中国社会科学院法学所·孙宪忠