「摘要」

　　劳动关系被撤销与被非常解除在德国劳动法中均系劳动关系终止之重要原因。但同归殊途，作为不同的法律机制，二者在目的、适用、成因及法律后果等方面都有实质上的差别。笔者在首先概述德国劳动法基本概念的基础上，试通过分析一具体案例，对二者在德国法中的不同之处做一简要介绍。文中所附德文谨供读者阅读时参考，所引用文献的作者一概使用其德文原名，意在避免不必要的误译，便于读者查阅。

　　「关键词」德国法 撤销 非常解除 劳动关系

　　一、基本概念

　　“社会思想（Sozialgedanke）是劳动法（Arbeitsrecht）生命的汁液（Lebenssaft），甚或为其心血（Herzblut）。”1 因为雇员（Arbeitnehmer）在劳动关系（Arbeitsverhaeltnis）中对雇主（Arbeitgeber）人身上的从属关系和经济上的依赖关系，导致雇员平等的合同主体地位和社会生存安全都需要特殊的保障，劳动法由此应运而生2.这一基本理念决定了德国劳动法是雇员的特别法（Sonderrecht des Arbeitnehmers）的地位，它以保护雇员在劳动关系中的权益为宗旨，其法律法规大多为对雇主单方强制性的（einseitig zwingend）规定3.德国劳动法在以下三个层次上弥补劳动合同（Arbeitsvertrag）主体先天不平等的缺陷4：

　　- 通过劳动保护法律规范（Arbeitsschutzrecht）确定强制性劳动保护规定；

　　- 通过集体劳动法（Kollektivarbeitsrecht）保证集体行动（谈判和罢工等）的权利，维持缔约双方的力量平衡；

　　- 承认共同决定权（Mitbestimmungsrecht）保证雇员可以通关企业委员会（Betriebsrat）参与企业决定。

　　劳动合同是雇主和雇员之间债法上的合同，体系上它作为从属性劳务合同（abhaengiger Dienstvertrag，区别于独立劳务合同，selbstaendiger Dienstvertrag，如律师、医生等职业行为）在德国民法典（Buergerliches Gesetzbuch， 简称BGB）中隶属于债编分论中的劳务合同（Dienstvertrag）5.劳动关系（Arbeitsverhaeltnis）是劳资双方持续性的、双务债务法律关系，尽管它通常是建立在劳动合同的基础之上，故常可与劳动合同相提并论，也因此两者常被混为一谈，但其并非必然以劳动合同为前提6.德国劳动法界主流观点——“事实劳动关系说”（Lehre vom faktischen Arbeitsverhaeltnis）7 以保护雇员为基本出发点，承认已事实存在的劳动关系即便于劳动合同无效时亦为成立，从而使有利于雇员的保护条款在此种情况下同样得以适用，详见下文阐述。

　　劳动关系可以通过不同的途径终止（Beendigung des Arbeitsverhaeltnisses），其中最重要、条件最严格、程序也最为复杂的当属劳动关系的解除（Kuendigung）8.劳动合同双方即可按照法定或约定的解约期限正常解除劳动关系（ordentliche Kuendigung）；也可以存在重要原因为由不按解约期限非常解除劳动关系（ausserordentliche Kuendigung）。有效解除劳动关系不仅需要书面形式（德国民法典第六百二十三条）而且雇主单方解除劳动关系还须遵守解雇保护法（Kuendigungsschutzgestz，简称KSchG）9的一般性规定，解雇须为最终措施（ultima ration），其理由须具备社会公正性（sozial gerechtfertigt），如该企业中存在企业委员会，并须经企业委员会的听证并同意（企业基本法10，Betriebsverfassungsgesetz，简称BetrVG，第一百零二条）。对特殊雇员群体的解雇，如，服义务兵役者、女性和残疾雇员等，另需注意工作岗位保护法（Arbeitsplatzschutzgesetz）、母亲保护法（Mutterschutzgesetz）和社会法典第九编（Sozialgesetzbuch IX， 简称SGB IX，Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen，残疾人的恢复和参与）等的特别解雇保护规定。[page]

　　除劳动关系被解除之外，劳动关系通常还可以经如下途径被终止11：

　　- 劳动合同无效（Nichtigkeit des Arbeitsvertrags）。例如劳动合同缔约方无相应行为能力（Geschaeftsfaehigkeit，德国民法典第一百零四条及以下诸条）、劳动合同违反法律禁止性规定（gesetzliches Verbot，德国民法典第一百三十四条）或者劳动合同内容违反善良风俗（sittenwidriges Rechtsgeschaeft ， 德国民法典第一百三十八条）。

　　- 劳动合同可被撤销（Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrags）。与其他所有法律行为一样，作为劳动合同构成基础的意思表示（Willenserklaerung）可因其缺陷依据德国民法典第一百一十九条及以下诸条被撤销。被撤销法律行为依据德国民法典第一百四十二条第一款被视为自始无效 （ex tunc nichtig），但此条规定如在被撤销的劳动合同中适用则与前面所提“事实劳动关系说”相悖，不利于保护已进行了劳动的雇员的权益，故应做一定技术处理，详解见下文分析。

　　- 劳动关系期限届满（部分时间工作和附期限劳动合同法，简称TzBfG，第十五条）或约定的终止条件出现（德国民法典第一百五十八条第二款，TzBfG第二十一条）。

　　- 根据私法自治的原则劳动合同双方协议解除劳动关系（Aufhebungsvertrag）。

　　- 因劳动关系所具备的极强的人身性（德国民法典第六百一十三条），劳动者死亡导致劳动合同关系终止。

　　二、案例构成

　　“说谎的权利”（“Das Recht zur Luege”）12

　　甲女士于2003年5月13日参加了乙制药公司（该公司有员工200人和一个企业委员会）打字员职位的招聘。她对乙公司所提供的调查问卷上关于是否为工会成员、是否怀孕及是否有前科等三个问题均一概予以否定回答。2003年6月17日甲女士与乙公司签订了不定期劳动合同，并即刻开始工作。可是一个月后（2003年7月22日）乙公司人事主管发现身为某工会积极分子的甲女士不仅已有四个月的身孕，而且还曾因擅自逃离交通事故现场受过刑事处罚。乙公司向来对有前列情况的申请者或雇员抱有偏见，对甲女士亦不例外，乙公司以甲故恶意欺诈和怀孕不适合在制药公司工作为由，决定立即终止与甲女士的劳动合同，并于2003年7月23日书面通知甲女士，同时要求甲女士退还被雇佣期间的工资和偿付聘用替代人选的费用。甲女士于7月25日以解雇没有通过企业委员的听证和同意为由拒绝接受解雇，并书面通知乙公司。乙公司接到通知后于当日立即书面回复甲女士，劳动合同因恶意欺诈被撤销而非被解除，故无须经企业委员会听证和同意。请问按照德国法律甲乙的劳动合同是否存续？乙的追偿请求权是否成立？

　　三、案例分析13

　　1.劳动合同是否成立？

　　2003年6月17日甲女士与乙公司签订了不定期劳动合同，甲乙双方就建立劳动关系所为意识表示达成一致，因此该劳动合同成立，对此毫无疑问。

　　2.劳动合同是否继续有效？

　　如前所述，通过多种途径均可导致劳动关系的终止，在本案中显然仅存劳动合同被撤销或被非常解除两种可能。但乙在2003年7月22日的书面通知中并未明确表示，其欲通过采取何种方式来终止劳动关系，以致后来甲乙双方对采取不同法律行为所带来的截然不同的法律后果产生争议。由此对于撤销和非常解除劳动合同在一定程度上极强的近似性可窥一斑。

　　1）劳动关系被撤销和被非常解除的联系

　　首先，二者同为形成权（Gestaltungsrecht），即权利主体单方行使该权利将直接作用于已存在的法律关系并改变该法律关系14.具体到本案，撤销和非常解除劳动合同都是通过须受领之单方法律行为（empfangsbeduerftiges einseitiges Rechtsgeschaeft）达到终止劳动关系的目的（德国民法典第一百四十二条第一款，第六百二十六条第一款）。其次，二者均以相应的事由为前提，且它们在一定条件下可以相互转化。撤销劳动合同所需之意思表示内容错误（Irrtum）、恶意欺诈（arglistige taeuschung）和非法胁迫（widerrechtlich durch Drohung）等条件，若事后继续强烈作用于劳动关系并危及其存续时，亦可视为非常解除劳动合同之重要事由15.如，欲应聘为客车司机者隐瞒有工作时间酗酒习惯的事实，该习惯事后严重影响其司机工作，则作为二者的前提条件都未为不可。最后，二者都不需要遵守解约期限，并且须在较短的期限内做出撤销或非常解除劳动合同的意思表示。非常解除劳动合同须在解除权人知悉重要事由后两周内为之（德国民法典第六百二十六条第二款）。依据德国民法典第一百一十九条因意思表示内容错误而为之撤销应自撤销权人知悉撤销理由后毫不迟延地（unverzueglich）做出，而不应有可归责于己的迟延（德国民法典第一百二十一条第一款）。对此处之“毫不迟延”，联邦劳动法院（Bundesarbeitsgericht，简称BAG）在其判决中解释为相应地适用关于非常解雇的两周期限16.因被恶意欺诈和非法胁迫而为之意思表示只能在一年内撤销（德国民法典第一百二十三条第一款），对此民法典已有明确规定，故不需相应适用前述两周期限17.联邦劳动法院在因意思表示错误而为之撤销中相应适用非常解雇的期限，一方面，满足了终止法律关系时对于法律明确性和安全性的特殊要求；另一方面，它也认可了权利人在相同期限内选择终止劳动关系方式的可能，如果撤销的理由——意思表示内容错误，继续作用于劳动关系并危及其存续的话18.尽管二者之间的关联如此错综复杂，但作为本质不同的私法自治的法律机制19，撤销的原因在发出撤销的意识表示时并未因此而丧失对劳动关系的意义，故撤销并不能为非常解除劳动关系所必然排斥掉，严格区分双方则凸显重要20. 2）劳动关系被撤销和被非常解除的区别[page]

　　首先，作为不同法律机制之二者的目的和具体适用有本质上的差异。撤销意在使撤销权人从建立在有缺陷的意思表示基础上的法律关系中解脱出来，从而保证缔约自由这一私法自治的核心原则21.该意思表示缺陷始生于缔约之前或缔约之时，而非缔约之后。而非常解除劳动合同却由合同履行的受到强烈干扰并严重危及法律关系的存续所引发，其目的在于终止双方间事后已演变得病态和毫无意义（krank oder sinnlos）的法律关系22.基于上述二者截然不同的目的，在适用二者时也有天壤之别。在劳动合同被雇主有效撤销时，雇员不能享有在雇主单方解除劳动关系时一般性和特殊性的解雇保护规定（请见一、基本概念关于“解除劳动关系”的阐述），因为解雇保护的原理和规定旨在保护建立在双方真实、一致的意识表示基础上的劳动关系，而非自始有缺陷的、可撤销的劳动关系23.被撤销的劳动关系也无需如被解除的劳动关系一样必须经过企业委员会的听证和同意，因为撤销权人完全有权自由决定，是否撤销还是继续保留自始有缺陷的法律关系。既然企业委员会不能强制雇主建立劳动关系，也不应妨碍雇主自由行使撤销有缺陷的劳动关系的权利24.而劳动关系的解除涉及到合法有效劳动关系的终止，危及被解雇雇员的社会生存，故其须经企业委员会听证和同意则具有社会合理性。虽然撤销权人可以自由决定是否撤销有缺陷的劳动关系，但如其事后经过一段时间后知悉可撤销的理由，但在其宣布撤销时该理由已不再继续作用于劳动关系，或如劳动关系已毫无问题地维续了多年，则撤销权人按德国民法典第二百四十二条所规定之诚实信用原则丧失撤销的权利（Verwirkung）25.由于撤销在适用方面的一系列排除作用（Sperrwirkung），故应于分析案件时先于非常解除劳动合同予以考察。

　　其次，二者的成因不尽相同。非常解除劳动关系的解除权人必须依据德国民法典第六百二十六条第一款提出重要事由。只有在出现考虑到所有个别情况，权衡合同双方利益后，继续劳务关系至解约期限终了或至协议终止劳务关系已不可期的事实时，劳动关系才能经援引重要事由被非常解除。因此，对意思表示和合同的解释（Auslegung，德国民法典第一百三十三条、第一百五十七条）将在具体问题具体分析中发挥重要作用26.与之相反，构成撤销劳动关系的条件则相对客观，即，意思表示内容错误（德国民法典第一百一十九条）、因恶意欺诈（德国民法典第一百二十三条第一款第一选择）或非法胁迫（德国民法典第一百二十三条第一款第二选择）而为意思表示。具体于本案，甲对乙所提问题故意一概做出与事实相悖的回答，导致乙因此违背其真实意愿与甲签订劳动合同，已基本符合“恶意欺诈”的字面构成要件。至于欺诈是否违法，在民法典的条款中并未作为其考察标准。但联邦劳动法院认为，尽管民法典的立法者忽略了常发生于劳动关系中的“合法欺诈”（rechtmaessige Tä；uschung）27，恶意欺诈的违法性却是自然而然（selbstverstaendlich）的，所以该法律漏洞应通过目的性归结（teleologische Reduktion）予以弥补28.故此它认为合法的欺诈不属于德国民法典第一百二十三条的可撤销原因，即所谓“说谎的权利”29.对事实的沉默只有在沉默人根据诚实信用原则、参照交易习惯，有不需特别提问而公开的义务时，才构成恶意欺诈30，如，求职者欲受聘为客车司机，但其不具有客车驾驶资格，对此他未于求职时公开，则构成恶意欺诈。

　　哪些可作为与合法欺诈相对应的非法问题是一个相对独立的命题31.联邦劳动法院认可雇主在招聘过程中，享有关于劳动关系的，公平、合理的提问权32.但就于符合法律价值标准的大框架下，如何具体设限，必须在具体案件中仔细权衡被问方人格及尊严的保护33和提问方尽量全面了解对方的合理需求34，因此万难就此在本文中深入、展开。笔者仅以本案的三个提问为限进行简要分析：[page]

　　（1）关于是否为工会成员的提问。依据德国基本法（Grundgesetz，简称GG）第九条第三款，为促进劳动和经济条件所享有的结社自由权为绝对的基本人权（absolutes Menschenrecht），不仅是公权力，即便是私法主体亦受其约束。本条本款第二句规定任何限制和旨在妨碍该权利的约定无效，任何以此为目的的措施违法，即所谓的“直接第三人作用”（unmittelbare Drittwirkung）35.乙询问甲的工会归属问题，显然与德国基本法的基本原则相违，故对此问题甲所为之与事实不符的回答虽属欺诈但合法，乙不能据此主张撤销权。

　　（2）关于是否怀孕的提问。德国民法典第六百一十一a条第一款第一句将德国基本法第三条第二款关于男女平等待遇的规定具体化，将欧共体第76/207/EWG号平等待遇指令（Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG）予以转化，禁止在劳动生活中的直接或间接的性别歧视（unmittelbare und mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechtes）。对于女性申请者是否怀孕的提问，联邦劳动法院在其先前的判决中认为，如不存在依据德国民法典第六百一十一a条第一款第二句所规定情况，即，客观上仅供特定性别从事的工作或条件（例如仅适于男性的德国足球甲级联赛或不适于孕妇的化学实验室作业等），则该提问才为基于女性生理特征对女性申请者的间接性别歧视36.欧洲法院（Europaeischer Gerichtshof）对此则更进一步，认为基于雇员怀孕导致劳动合同（无论定期还是不定期的劳动合同）的履行障碍，而宣布劳动合同无效或撤销劳动合同，违反了欧共体第76/207/EWG号平等待遇指令第二条第一款、第三条第一款、第五条第一款的规定，因此不予支持37.通过欧共体2002/73/EG指令修改过的平等待遇指令在其第二条第七款第三句中更明确规定，对女性因其怀孕所受之不利待遇为性别歧视。法律价值标准——男女平等待遇原则，高于个别雇主的经济利益。所以，此处乙对甲就是否怀孕所设之提问非法，甲与事实相悖的回答属欺诈但合法，乙不能据此主张撤销权。

　　（3）关于是否有前科的提问。依据联邦劳动法院判决，对于是否有前科的提问仅在与劳动关系有具体关联时许可38，如，若甲欲应聘为客车司机，则其曾因擅自逃离交通事故现场而受过的刑事处罚即与劳动关系有具体关联。但此处甲欲应聘为打字员，前述刑事处罚与此劳动关系并无具体关联，所以乙就是否有前科的笼统提问是对被提问人个人隐私或者说人格尊严的非法侵犯，因此甲对此所为与事实相悖的回答属欺诈但合法，乙不能据此主张撤销权。而且，由于该前科与打字员工作毫不相干，故它不能被视为德国民法典第一百一十九条第二款所规定的，交易中重要的事关人的资格的错误（wesentlicher Irrtum ueber Eigenschaft der Person im Verkehr），乙因此也无法主张因意思表示内容错误而撤销劳动合同。

　　至此，乙所提问题概为非法，而甲与事实相悖的回答也据此取得合法性，不构成恶意欺诈，乙无权张撤销劳动合同，劳动关系得以存续，追偿请求权自难得支持。

　　最后，二者的法律后果尽管殊途同归，但其所指引的方向却截然相反。原则上被撤销的法律行为自始无效，即撤销的法律后果溯及既往，撤销相对人不仅须按不当得利的规定（德国民法典第八百一十二条第一款第一句第二选择）清还所得，如因错误所生之撤销，其通常还须承担撤销人基于对其意思表示的信任而生的损害赔偿（德国民法典第一百二十二条第一款、同时注意该条第二款的例外规定）；如因恶意欺诈和非法胁迫所生之撤销，撤销相对人须承担因此所生之损害赔偿责任 [此处存在损害赔偿请求权竞合，撤销权人既可按有关侵权行为的规定请求损害赔偿，德国民法典第八百二十三条第二款结合德国刑法典第二百四十条、二百六十三条，德国民法典第八百二十六条；也可按有关缔约过失（culpa in contrahendo，c.i.c.）的规定行使请求权，德国民法典第二百八十条第一款，第三百一十一条第二款39].所以，一方面，撤销权人未必一定要在撤销的意思表示中强调“撤销”的字眼，只要其表示因意思缺陷，否定该法律行为的有效性即可40.因此，乙于2003年7月22日所为之书面通知即可视为撤销劳动合同的意思表示（以甲女士的恶意欺诈和不能胜任工作为由，立即终止与甲女士的劳动合同，并要求甲女士退还被雇佣期间的工资和支付聘用替代人选的费用。）。另一方面，如视已履行但被撤销之劳动合同自始无效，则必将导致劳资双方应可按不当得利之规定清算债权债务41，即，雇员仅可按其所提供之劳务保有已被支付的劳动报酬，但却丧失了建立在有效劳动关系基础上的其他请求权，如带薪休假、医疗期的工资等。如此，势必与劳动法保护雇员利益的宗旨背道而驰。所以根据“事实劳动关系说”，劳动关系因善意雇员（不知或不应知劳动合同的无效性）的实际履行而有效，撤销仅导致劳动劳动关系自撤销时起无效（ex nunc nichtig），而非自始无效（ex tunc nichtig），但对于恶意撤销相对人和被有效撤销但尚未实际履行的劳动合同，因明显缺乏保护的必要，则仍适用法律行为自始无效的原则42.与撤销相反，非常解除劳动合同的法律后果非为溯及既往而期指向将来，重要事由的出现使劳动关系无法继续，归于终止。[page]

　　三、结论

　　综上，试得出如下结论：

　　- 2003年6月17日甲女士与乙公司签订了劳动合同，甲乙双方就建立劳动关系所为意识表示达成一致，因此该劳动合同成立。

　　- 乙因甲恶意欺诈和不适合工作，于2003年7月23日所为之书面通知虽未明示“撤销”，但已具备撤销的意识表示要见。且7月25日乙书面回复甲关于“解雇”之异议，最终明确了撤销的意愿。故本案仅涉撤销，不关解除。

　　- 乙在招聘时所列于调查问卷上关于是否为工会成员、是否怀孕及是否有前科等三个问题因为或直接违反德国基本法规定、或与法律价值标准相悖、或非法侵犯被提问人人格尊严故均系非法，甲对此所为与事实不符之回答虽属欺诈但合法，因此，依据联邦劳动法院判例，乙不得以甲恶意欺诈为由主张撤销劳动合同；劳动关系得以存续，其追偿之主张自然不攻自破。

　　- 撤销和非常解除劳动关系虽在一定程度上具有很强的近似性，均旨在终止劳动关系，但毕竟为两种不同的法律机制，在目的、适用、成因和法律后果上都迥然有异，不可混为一谈。撤销的目的在于终止自始有缺陷的法律关系，而解除则旨在终止有效成立但事后变得病态和无意义的法律关系，因此关于解除的有关规定无需在撤销过程中适用；撤销以意思表示内容错误、因恶意欺诈和非法胁迫而为意思表示为前提，而非常解除却以抽象的重要事由为条件；撤销的法律后果原则上溯及既往，但在劳动关系中基于保护雇员的宗旨，故以“事实劳动关系”为主流，而解除的法律后果则指向将来。

　　2004年1月29日于德国弗莱堡（Freiburg im Breisgau）

　　「注释」

　　　　「注释」

　　1. Adomeit， FS（Festschrift，纪念文集） Hilger/Stumpf （1983年），S. （Seite，页码） 1.

　　2. Zoellner/Loritz，Arbeitsrecht，5. Aufl. 第五版，Muenchen；Beck 1998， S. 1-5.

　　3. Loewisch，Arbeitsrecht，6. Aufl.，Duesseldorf：Werner，2002，Rn. （Randnummer，编码） 49.

　　4. Zoellner/Loritz，Arbeitsrecht，5. Aufl. ，1998， S. 3，4.； Loewisch，Arbeitsrecht， 6. Aufl. 2002， Rn. 42.

　　5. Loewisch，Arbeitsrecht，6. Aufl. ，2002，Rn. 1-3.

　　6. Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，Koeln： Dr. Otto Schmidt KG， 2003，§ 6.

　　7. Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 6.

　　8. 关于解除劳动合同的概述请参阅Loewisch，Arbeitsrecht，6. Aufl. ，2002，Rn. 1230-1275.

　　9. 关于解雇保护法详见Ascheid/Preis/Schmidt， Groß；kommentar zum Kündigungsrecht 解雇法律大型评注，Muenchen：Beck， 2000.

　　10. 关于“企业基本法”的翻译笔者斟酌再三，但仍存疑虑，望读者不吝赐教。该法内容主要为规范企业委员会的组成、运行、参与企业关于社会、人事、经济事务的决定等，但因德国1920年的企业委员会法（Betriebsraetegesetz），为避免混淆即不便再选择“企业委员会法”的译称。但如按字面翻译——“企业宪法”，则又与基本法理和中文语言习惯相悖，因宪法乃为立国、治国之本。故择Verfassung“基本法”之含义，试译为“企业基本法”。[page]

　　11. 参阅Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 55.

　　12. 参阅Richardi/Annuss，Arbeitsrecht，7. Aufl.，Heidelberg：Mueller 2000，S. 1-15.

　　13. 本案例分析重点旨在阐述劳动关系被撤销和被非常解除的联系与区别，故未严格按照德国民法学请求权基础（Anspruchsgrundlage）逻辑架构进行分析。

　　14. Greifelds，Rechtswoerterbuch，17. Aufl. Muenchen：Beck 2002，S. 589.

　　15. BAG 28.3.1974 AP Nr. （Arbeitsrechtliche Praxis Nummer） 3 zu § 119 BGB联邦劳动法院1974年3月28日 劳动法律实务第3号，就德国民法典第一百一十九条。

　　16. BAG 14.12.1979 AP Nr. 4 zu § 119 BGB；BAG 19.5.1983 AP Nr. 25 zu § 123 BGB. 17. BAG 19.5.1983 AP Nr. 25 zu § 123 BGB.

　　18. 参阅Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 23 I 2 b） cc.

　　19. Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen劳动合同的撤销，ZfA（Zeitschrift fuer Arbeitsrecht，劳动法杂志） 1981，S. 1，151.

　　20. BAG 28.3.1974 AP Nr. 3 zu § 119 BGB.

　　21. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，153.

　　22. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，152.

　　23. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，153. 24. BAG 11.11.1993 AP Nr. 38 zu § 123 BGB.

　　25. BAG 18.9.1987 AP Nr. 32 zu § 123 BGB；BAG 28.5.1998 AP Nr. 46 zu § 123 BGB.

　　26. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，154.

　　27. 如求职者应聘时对非法问题作如实回答或拒绝回答，势必导致其受到失去被雇佣机会的威胁。

　　28. BAG 21.2.1991 AP Nr. 35 zu § 123 BGB.

　　29. BAG 21.2.1991 AP Nr. 35 zu § 123 BGB.

　　30. BAG 21.2.1991 AP Nr. 35 zu § 123 BGB.

　　31. 关于雇主的询问权请参阅Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 20 III.

　　32. BAG 5.10.1995 AP Nr. 40 zu § 123 BGB.

　　33. BAG 5.12.1957 AP Nr. 2 zu § 123 BGB；BVerfG （Bundesverfassungsgericht，联邦宪法法院）16.7.1969 BVerfGE （Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts，联邦宪法法院判判决） 27， 1， 6；BVerfG 8.7.1997 ， NJW （Neue Juristische Wochenschrift，新法学周刊）1997， 2307， 2308.[page]

　　34. BAG 5.10.1995 AP Nr. 40 zu § 123 BGB.

　　35. BAG 2.6.1987 AP Nr. 49 zu Art. 9 GG.

　　36. BAG 1.7.1993 AP Nr. 6 zu § 123 BGB.

　　37. 参阅EuGH 5.5.1994 AP Nr. 3 zu Art. 2 76/207/EWG ； EuGH 3.2.2000 AP Nr. 18 zu § 611a BGB；EuGH 4.10.2001 AP Nr. 27 zu 76/207/EWG .

　　38. BAG 12.2.1970 AP Nr. 17 zu § 123 BGB.

　　39. 对于能否在此按缔约过失的规定主张损害赔偿德国法学界仍存有争议。主要反对意见认为：首先，形成缔约过失和恶意欺诈的主观要件不一，缔约过失具备“过失”（Fahrlaessigkeit）即可，而恶意欺诈强调所谓“恶意”，或者确切的说是“故意”（Vorsatz）；其次，二者的时效不同，依据德国民法典第一百二十四条，因恶意欺诈所为撤销须在得知撤销事由后一年内为之，而依据德国民法典第一百九十五条，为缔约过失所适用的普通时效为三年。所以在此若依照关于缔约过失的规定主张损害赔偿，将减弱恶意欺诈的主观要件，破坏其特有的时效规定。参阅Krophller，Studienkommentar BGB学习用德国民法典评注，5. Aufl. ，Muenchen： Beck 2002， § 123 Rn. 16.

　　40. BGHZ（Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen，联邦法院民事判决） 88， 240， 245.

　　41. BAG 5.12.1957， NJW 1958， 516 f.；BAG 16.9.1982 AP Nr. 24 zu § 123 BGB，该观点在如今的德国劳动法学界已不具代表性。

　　42. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，156，157.