加强上海金融立法 促进金融中心建设

张 在 祯

（2005年1月）


目 录

△ 序 言
一、上海金融立法的基本涵义
二、上海金融立法的促进作用
三、上海金融立法的指导思想
四、上海金融立法的基本原理
五、上海金融立法的基本原则
六、上海金融立法的有利条件
七、上海金融立法的常规形式
八、上海金融立法的特殊形式
九、上海金融立法的主要内容
十、上海金融立法的层次模式
△ 结 语


△ 序 言

　　写作初衷。上海迈向国际金融中心的道路还相当漫长。作为本市的一名金融法制工作者，身感负有推动这个城市的金融脚步向前迈进的社会责任，也想为上海的金融法制建设尽一份微薄之力，这便是写作本文的初衷。
　　争议问题。在有些同志看来，本文所谈的问题，也许还是一个颇有争议甚至是不值一谈的话题。但笔者坚信，这不仅是一个值得深入探讨的具有现实意义的问题，而且是需要生活在这个大都市的立法、司法、执法和金融法制工作者立即采取行动奋力付诸实施的历史性课题。
　　促进建设。本文不想讨论上海是否是金融中心或应该不应该建立金融中心问题，也不考虑是建设国内金融中心还是建设国际金融中心问题。“不以规矩，不成方圆”。笔者主要讨论的是如何通过加强上海的地方性金融立法，如上海还不是金融中心，就要促使其成为金融中心；如上海已经是金融中心，就要进一步促进其中心建设，巩固其金融中心的地位。

一、上海金融立法的基本涵义

　　首先，所谓上海地方性金融立法有静态和动态之分。静态意义上的上海金融立法，是指有关上海地方性金融法规或政府规章等涉及金融内容的规范性文件的总称；而动态意义上的金融立法，是指上海立法机关或政府制定上海地方性金融法规或政府规章等有关金融内容的规范性文件的活动。
其次，上海金融立法有广义与狭义之分。广义的上海金融立法，是指上海市的立法、执法、司法、金融监管机构、行业自律机构等单独制定或联合制定的各种有关金融内容的地方性法规、政府规章、司法文件和行业自律规范；而狭义的上海金融立法，是指上海市立法机关和市政府制定的有关金融内容的地方法规和政府规章。
　　本文既在静态和动态两种形态上，又在广义与狭义两种意义上，同时使用“上海金融立法”一词。当然，在不同的情况下有所侧重。

二、上海金融立法的促进作用

　　吸引国内金融机构。由于政治或历史原因，我国重要金融机构的总部大都不可避免地选址北京。国内金融机构将业务中心或产品中心选址上海，必然会考虑上海的经济环境、执法环境、信用环境等金融环境状况。加强上海金融立法，就是要优化上海的金融环境。
　　吸引国外金融机构。国外金融机构进军中国，肯定会考虑政治因素，但不会以政治因素为中心。外国人是否到某地投资，就要看是否有利可图，要看当地政府是否重视法制，要看他们的合法权益在法律上是否能得到保护，要看当他们的权益受到侵害时，能否通过法律途径得以解决。加强上海金融立法，就是要保护一切金融主体的合法权益。
加强金融法制建设。法制建设是国际金融中心建设的灵魂。市场经济在某种意义上说就是法制经济，金融中心作为市场经济的核心，更加需要法制的特别呵护。“法制”的基本要求就是有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。而有法可依作为法制的前提，所讲的就是立法问题。事实表明，能成为国际金融中心的城市都是法制严明的典范，如伦敦、纽约、新加坡、香港都是法制成熟的金融大都市。加强上海金融立法，就是要加强金融法制建设。
　　完善上海信用环境。应当说，上海的信用环境在国内还算较好，但并非已是市府领导所要求的信用“首善之区”，在某些方面与国内其他城市相比还有一定差距。不尽人意之处也随处可见，要解决这些问题，需要加强上海地方信用立法，完善上海的信用环境。
　　吸引国内外优质企业和人才。如何吸引海内外金融人才来沪工作和投资创业？良好的金融服务环境和完善的金融法制建设，必将是吸引国内外众多优质企业和人才落户上海的重要条件，同时大批优质企业和人才的到来，又会促进上海金融业的快速发展。

三、上海金融立法的指导思想

　　关于上海金融立法的指导思想问题，就是为什么讨论加强地方金融立法？通过金融立法要解决什么问题？金融中心城市与一般非金融中心城市有何区别？笔者以为金融中心城市的金融活动，可概括为六个字“规范、便捷、严格”。
　　所谓“规范”，就是说金融机构的经营服务活动必须符合规范，对金融创新业务要进行创新立法予以规范；所谓“便捷”，就是说金融机构对客户提供金融服务要便捷，同时政府和监管机构对金融机构的指导也要便捷；所谓“严格”，就是说对金融机构的监督管理要严格，政府和监管机构及其工作人员要严格依法办事，客户要严格遵守金融法规。最后达到金融机构、政府和监管机构、客户三赢的局面。
　　因此，上海地方金融立法的指导思想是，紧密配合国家经济发展战略，依托上海及长三角经济基础，服务全国，接轨国际，依据国家法律，遵循国际惯例，研究金融业务，倡导金融创新，规范金融经营，提供便捷服务，实施严格管理，促进国际金融中心建设。

四、上海金融立法的基本原理

　　支持保护。金融是现代经济的核心，金融安全与经济安全息息相关。任何一个国家或地区经济的快速发展与金融业的稳健经营是分不开的。今年3月原最高人民法院长期分管民商事审判工作的副院长、现任全国人大常委会法制工作委员会的李国光委员在沪为上海金融法制研究会组织的“2004金融法制论坛”作《走向法治的中国金融业》演讲时，就颇有感触地谈到，法院在审理涉及商业银行的案件时，一方面要按照平等原则将银行作为普通的当事人对待，同时又将银行作为特殊的当事人，对涉金融案件予以高度关注，因为银行的钱绝大部分来自企业和储户。可见，我国司法系统是相当注意保护金融机构合法权益的。上海市政府历来就有重视和保护在沪金融机构合法权益的良好传统，在上海建立金融中心的过程中，就更应注意对金融行业的保护。大力保护金融机构合法权益的具体措施，可以通过上海地方金融立法得以实现。如深圳市为巩固和强化区域金融中心地位，在2003年就制定了《深圳市支持金融企业发展若干规定》。[page]
　　适当干预。“稳定压倒一切”的基本原理，特别适用于上海金融中心建设工作。银行、证券、保险涉及众多储户、股民、险民等民众利益。金融安全不仅涉及经济安全和百姓生活，还会影响政治稳定和社会治安。上海金融中心建设的一个最起码要求，就是牢固地建立在金融安全区的基础之上。有权必有责，同时，有责也必有权，权力与责任必须相协调。既然在沪的金融机构一旦出现重大风险问题，必然影响到上海的经济和社会稳定，那么创建全市范围的金融风险防范化解机制，就是上海市政府的天赋职责。要做到这一点，就必须对在沪金融机构进行严格要求，规范管理，对任何可能造成重大金融风险的苗头，必须进行快速处置，适当干预。金融中心离不开地方政府介入，至于政府如何介入，最好的办法就是通过上海地方性金融立法予以规范。
　　统一协调。从表面上看，金融行业似乎比较单一。然而，七年多的商业银行信贷管理经历，使我清醒地认识到金融业务高耸宏观经济，深陷微观领域，涉及方方面面。仅简单的银行抵押贷款业务就涉及房屋土地管理、工商行政管理、公安车辆管理、海运船舶管理、航空飞机管理、资产评估机构、财产保险机构、公证机构等与抵押物登记管理有关的政府部门和中介机构，如果要解决其中存在的问题，仅靠某一部门是无法完成的，必须由政府出面统一协调。例如要解决上海民办学校的贷款担保问题，就可能涉及教育局、劳动局、民政局、工商局、事业单位管理局、财政局、税务局等政府机关。上海也出现过比较成功的统一协调案例，2003年上海市金融服务办公室根据市府领导的批示，就中国人民银行上海分行呈报的《关于本市房地产抵押贷款中若干法律问题的紧急报告》中涉及的有关问题，召开了由市府法制办、市房地产交易中心、市房地局法规处、央行上海分行法律办、市银行业公会等部门参加的协调会，基本解决了房地产交易中心要求办理在建工程或土地使用权抵押的银行事先出具放弃抵押权承诺函引发的在沪预购商品房预告登记和银行抵押权冲突问题和银行在办理房地产抵押注销登记、重新登记和变更登记过程中出现的“真空期”问题。试想，通过上海地方金融立法工作，将这样的统一协调机制法制化不是更好吗？

五、上海金融立法的基本原则

　　依法原则。即依法制定原则，又可称合法性原则，就是说上海的地方立法活动要有合法依据。当然这里的“法”主要是指国内法，也包括国际条约或国际惯例。主要要求就是，立法主体要合法；立法程序要合法；立法内容要合法。有必要指出，“依法制定”上海地方性金融法规，也不排除依据党和国家的有关金融方针政策。
　　合理原则。即合乎情理原则，又可称合理性原则，是指上海市制定的与金融有关的法规，要客观、适度、符合人之常情和金融服务的一般道理。例如，根据《民事诉讼法》关于财产保全和先予执行中规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般经济纠纷案件是可行的，但是对于大额金融案件诉讼中，当金融机构费尽千辛万苦，通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性实物作担保，适用该规定解除冻结措施就非常不妥，因为银行资产需要有流动性。对此，我们上海市的金融立法可否考虑做出更合理的灵活规定呢？
　　操作原则。即便于操作原则，又可称为可操作性原则，是指上海的金融法规要具有可操作性，方便日后的执法、守法和司法。处理好具体性和抽象性的关系、统一性和灵活性的关系、多变性与稳定性的关系、现实性与超前性的关系。在制定与金融业务密切相关的地方法规或地方政府规章时，应当征求金融机构的书面意见或召开适当规模的立法座谈会、论证会、听证会，以增强上海地方金融立法的可操作性。

六、上海金融立法的有利条件

　　具有优秀的金融立法传统。仅以证券方面立法为例，早在1987年上海市经济体制改革办公室、上海市人民政府财贸办公室、中国人民银行上海市分行就联合发布了《关于商业企业职工入股、转股问题的补充规定》。1990年上海市人民政府发布了《上海市证券交易管理办法》。1991年中国人民银行与上海市人民政府联合发布了《上海市人民币特种股票管理办法》。1996年底中国人民银行颁布了《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行办法》。
　　具有金融创新立法意识。1999年上海率先成立了“上海资信有限公司”，创建了个人信用档案制度；2003年上海市人民政府制定的《上海市个人信用征信管理试行办法》，是国内首部由地方政府颁布的金融规章。
　　具有大量的立法人力资源。市人大常委会作为地方法定立法机关、市府法制办公室作为地方政府规章起草机构、市府委办局的政策法规处作为专门法制机构、市立法研究所作为地方立法研究机构具有大量的专职立法人员，上海社科院法学研究所、华东政法学院、上海政法管理干部学院、上海高等院校的法学院和研究所具有从事理论研究的立法人员，上海公安、检察、法院、律师、公证机关具有丰富司法经验的立法人员，央行上海分行和上海银监局、保监局、证管办、银行业公会、商业银行、证券公司、保险公司等在沪金融机构具有金融实践经验的法制人员，都是上海地方金融立法的重要人力资源。
　　具有丰富的金融创新素材。如何使上海成为我国资本市场的“试验田”，如何积极推动地方金融资源整合组建金融控股公司，如何推进上海银行由地方性股份制商业银行发展为跨区域经营的银行，如何开展住房抵押贷款证券化试点，如何推出国债期货、股指期货、燃料油期货、外汇期货、黄金期货等衍生产品，如何发展金融辅助产业，如何进行离岸银行业务试点等等，都是上海地方金融创新立法的素材。

七、上海金融立法的常规形式

　　《立法法》规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。改革开放以来，全国人大及其常委会非常重视金融立法，已制定了中国人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、票据法、担保法、保险法、证券法、基金法等金融法律。但是，金融立法与金融发展的要求，特别是与金融创新的要求还有相当的距离。
　　根据《宪法》和《立法法》，上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。这里写的是“不相抵触”而不是“根据”，也就是说，不是必须先有法律，才能根据法律、行政法规制定地方性法规。[1] 地方性法规可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，上海市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。[page]
同时，上海市人民政府，可以根据法律、行政法规和本市地方性法规，制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本市的具体行政管理事项。

八、上海金融立法的特殊形式

　　金融事项是否是地方立法的禁区呢？上海市的立法机关和政府是否只有以上常规形式的立法权呢？改革开放20多年来，在我国的立法实践中，全国人大及其常委会共做出过8次决定，授权国务院和地方国家机关立法。除了1983年、1984年、1985年三次对国务院做出授权决定外，也先后五次做出决定对广东省和福建省、海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定经济法规，在经济特区实施。[2] 记得1999年到南方某经济特区为银行讨债时，欠款银行的一位司机还很自豪地对我们说“我们这个城市可享有立法权啊！”《立法法》规定，必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。至于对地方国家机关的授权立法问题，则没有作为一项基本制度规定下来，也没有撤销过去对有关地方的授权。这可以理解为，如果实践确有必要，仍可以采取个案解决的办法，授权某些地方国家机关立法。[3]
　　这就为上海市地方立法机关的金融创新立法提供了法律空间。上海市立法机关要积极争取国家政策的支持，应当积极争取全国人大及其常委会做出上海市人大及其常委会制定金融法规的授权立法决定。特别值得上海借鉴的是1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定，就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。[4] 既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略，那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制，国家立法机关完全可以授权上海市立法机关进行受权立法。[5] 特别需要强调的是，上海市地方立法机关的创新性金融受权立法，决不是什么特权，相反是一种重大责任，是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任。也可以说，上海肩负着历史使命，寄托着国家的梦想。
2003年3月，中国银行业监督管理委员会专门为中国银行和建设银行制定了《关于中国银行、中国建设银行公司治理改革与监管指引》的专门规章，提出了两家试点银行股份制改革的总目标，充分体现了与时俱进、特事特办的原则。这一经典创举，对促进上海地方金融立法具有很大启发，不仅全国人大及其常委会可以对上海市人大及其常委会做出制定金融法规的授权立法决定，而且中国银监会、证监会、保监会可单独甚至三机构联合为上海金融中心建设专门制定有关监管或指引的部门规章。实际上2002年上海金融工作会议的召开和上海金融服务办公室的成立，已经开创了地方政府协调管理地方金融工作的先河，作为协调管理工具的地方金融立法又有什么不可以呢？

九、上海金融立法的主要内容

　　金融意识立法。金融中心城市的政府和市民必须具有金融重要意识、金融保护意识和金融风险防范意识。金融中心城市的地方立法就要培养和提高做事情、想问题的金融意识，树立全面协调可持续的金融发展观念。不能经常出现这样的情况，如急需用钱，附近没有银行和ATM机；好不容易找到ATM机，又告知“暂停服务”；到银行取款，交通不便或者交通堵塞，或者社会治安不好，被抢被骗；到网上银行交易，网络不通；到商店购物POS机付款，通讯线路不通等等。这就要求我们对居民区、金融网点、网点交通等项目进行布局规划时，必须统一考虑金融网点的其他服务设施问题。我们的学校教育、电视节目、广播报纸、甚至城市博览会都是宣传金融知识的媒介。培育金融中心意识也是金融立法的内容之一。2010年上海世博会的口号是“城市使生活更美好”，这里当然包括城市使融资更方便。我们不妨也为金融中心建设提出一个口号“金融中心使生活更富有”。同时，我们在筹办世博会时，就应当充分考虑如何利用金融服务开展世博工作，如何利用世博促进金融中心建设。
　　统一协调立法。协调地方政府及其委办局等职能机构与中央各金融监督管理委员会上海监管局的关系、统一协调上海市的立法、执法、司法和金融系统的关系，是上海地方金融立法的主要功能之一。突破银政壁垒，实现长三角金融联动也需要通过协调立法。《立法法》规定国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。如中国银行业监督管理委员会作为国务院直属的正部级事业单位，根据法律授权监督管理全国银行业金融机构及其业务活动，有权制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章规则。但是，中国银监会上海监管局却没有立法权，其制定的文件不是规章，充其量是一般意义上的规范性文件。在沪的保险和证券等其他监管机构也是如此。这就需要具有地方立法权的市人大和市政府出面，不妨建议成立上海市金融立法联合委员会，统一协调推进有关上海市金融立法工作。如2003年上海市银行同业公会制定的《中资金融机构联合制裁逃废债行为实施办法》和《外资金融机构联合制裁逃废债行为实施办法》，若有地方立法机关和市政府的参与，其执行力度和社会效果肯定会更好。
　　补救完善立法。中国很多人都知道，上海有一条连接浦西南京东路外滩与浦东陆家嘴东方明珠的越江行人观光隧道。按照《担保法》司法解释的规定，以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法“依法可以质押的其他权利”的规定处理。而根据担保法相关规定，用不动产收益权质押，要么交付权利凭证，要么办理质押登记。结果是这两种必须履行的法律手续，在上海都无法办理，支持该项目的贷款银行只好去办理了一般公证手续。其实，类似这样的实例还很多，解决这样的问题并不难，关键是有关部门要有责任心，要有金融中心意识。
　　保障服务立法。建设防范化解金融风险体系，创建上海金融安全区，打造良好的信用环境，打击“逃废债”活动，解决“法律白条”和“执行难”问题，遏制政府人员金融违规行为，规范政府为贷款提供担保问题，打击和抑制金融犯罪活动，建立完善的金融资信评级和金融经纪等中介服务体系，建立健全中小企业融资担保体系，构建民营企业金融支持体系等活动，都可以通过地方性的保障与服务立法加以规范。值得一提的是，加强金融中心城市政府人员金融知识的培训也很有必要，如办理最高额抵押贷款登记手续时，登记部门往往要求贷款银行提供一份借款合同作为主合同，否则就不予办理登记。其实，最高额抵押是先有一份抵押合同，随后可能有几份主合同，与一般抵押只对应一份主合同有很大不同。诸如此类的事情发生在其他地方也许正常，但是发生在要建立金融中心的上海就有点不协调。[page]
　　地方特色立法。如上海的房地产金融不仅非常活跃，对城市的发展与稳定也至关重要，很有必要进行专项立法。再如上海出租车的营运牌照和小轿车的牌照虽然明码标价但是无法用来作为办理银行担保贷款的质押权利，为什么不通过具有地方特色的立法加以解决？需要指出的是，特色立法不要弱化金融机构已有的权利，如建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让；央行《个人住房贷款管理办法》规定，抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将抵押物转让；《上海市房地产抵押办法》却规定，抵押人在抵押期间可以转让抵押物，应当事先以书面形式通知抵押权人。抵押权人应当在接到通知后的15天内书面答复抵押人，并可以向房地产登记机构登记备案；逾期未作答复的视作无异议。这样的地方立法就不利于办理抵押贷款业务的银行。
　　变通细化立法。如银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，而诉讼费用却很高，鉴于到这些案件有一定行业特点，可否考虑制定《上海市金融案件处理办法》，以简化程序，提高效率，节省成本；对同一自然人同时兼任多个公司法定代表人，各关联公司在借款时作循环担保，将所借贷款分配使用，发生纠纷后转移财产，逃避银行债务，而银行追索无据的情况，可否通过地方立法加以防范。再如虽然有关文件规定“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定”，但是在目前的经济背景下，该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。理应由最高法院作出保护性司法解释，而地方法院也可采取保护性司法措施，如地方法院可以规定对退税款采取冻结保全措施后，应当许可贷款银行据实划收退税款以收回退税贷款。
　　金融创新立法。一方面，有些金融业务因为经验还不成熟，立即制定法律或行政法规却有困难，国家可以通过授权或委托立法决定，使上海地方先行试验立法，制定地方性法规或规章，相对成熟后，再制定法律或行政法规。另一方面，上海要成为资金调度中心、资金运作中心、资金清算中心、金融创新中心、金融制度中心、金融产品中心，也都需要创新立法。金融实践中，尽管商业银行已经开办了人寿保险单质押贷款业务，但是到目前为止，关于人寿保险单可否作为银行质押担保贷款的质押权利凭证问题，尚无明确的法律、法规、规章依据，上海金融立法可否先行一步呢？

十、上海金融立法的层次模式

　　上海地方金融立法的层次模式应当是金字塔形。具体说来：
　　基本立法。第一层即最底层的是有关国际交往、国内活动、区域联合、城市发展等城市基本立法中有关金融事项的立法条款。
　　经济立法。第二层是有关上海的经济、技术、贸易等经济立法中有关金融事项的立法条款。
　　信用立法。第三层是优化上海信用环境建设事项的信用立法。
　　金融立法。第四层是有关银行、证券、期货、保险、基金、信托、租赁、典当、房地产等基本制度以外的金融事项立法。
　　创新立法。第五层是有关上海地方金融创新的专项立法。
　　中心立法。第六层即最高层是关于建设金融中心的直接立法。如上海市政府专门出台的《关于加强服务促进金融机构来上海发展的若干政策意见》和2003年制定的《推进上海国际金融中心建设行动纲要》，就是属于上海金融中心直接立法的先导政策。这些金融政策经过进一步系统、充实、发展、完善和法制化，就可形成关于上海金融中心建设的地方性金融立法。

△ 结 语

　　笔者坚信，加强经济立法，促进经济建设；加强地方经济立法，促进地方经济建设；加强上海地方金融立法，必定促进上海金融中心建设！


作者简介：张在祯，男，1962年出生，山东青州市人，华东政法学院1993届法学硕士研究生，上海银行风险管理部政策制度科经理，主要研究方向：金融立法、商业银行信贷风险管理、银行贷款担保等Email：zhangzzh@bankofshanghai.com。


注释：
[1]参见 顾昂然 著《新中国立法概述》，第41页，法律出版社，1995年10月第1版。
[2]参见 张春生 主编 《中华人民共和国立法法释义》，第73页，法律出版社，2000年8月第1版。
[3]参见 张春生 主编 《中华人民共和国立法法释义》，第65页，法律出版社，2000年8月第1版。
[4]参见 张春生 主编 《中华人民共和国立法法释义》，第74页，法律出版社，2000年8月第1版。
[5]关于Delegated legislation的释义，国内绝大多数学者译为“委任立法”、“委托立法”或“授权立法”。笔者以为译为“受权立法”或“受托立法”较为妥当。而Delegating legislation可译为“委托立法”或“授权立法”。
张在祯
（上海银行风险管理部政策制度科）