「摘要」

　　我国银行业和证券业合作形式正呈多样化及不断创新趋势，传统金融体系内分业隔离的藩篱正在打破，银证融合格局正在形成。而与此对应的是，我国金融业风险隔离屏障尤其是防火墙和“中国墙”制度缺位严重。本文试图借鉴国外“两墙”机制建设的有益经验，提出完善我国金融集团“两墙”机制的具体建议。

　　「关键词」银证融合、防火墙、中国墙

　　一、银证融合趋势的产生及其动因

　　由于各国政治、经济、文化背景的不同，对银行业与证券业关系的制度设计也存在差异，大体上可区分为两类制度模式：一是混业经营模式（亦称为银证融合模式），在此模式下，银行不仅可以经营传统的商业银行业务，而且可以跨营证券、保险、信托、金融衍生业务及其它新兴金融业务；二是分业经营模式（亦称为银证分离模式），即银行只能从事存贷款、信用交易等传统的商业银行业务，不能跨营证券、保险等其它业务。理论界有种意见认为，在实行严格分业管制的国家里，商业银行被禁止参与证券业务，因而也就不存在银行跨营证券业的问题。实际情况并非如此：即便是在实行严格分业经营的国家里，银行本身虽无法透过“防火墙”进入证券业，但它可以以直接或间接控股其附属公司的形式变相地绕过上述屏障，进入证券市场，参与证券业务，因此，在实行分业经营模式的国家中，同样也存在着银行跨营证券业务的问题。

　　在大多数国家中，银行资本是最强大也是最有政治“捕获力”的金融资本。近年西方主要国家的金融服务法律变革，如美国《金融服务现代化法》和英国《金融服务与市场法》的出台，很大程度上是由银行游说“院外集团”（lobby groups）所推动的。银行为何不满足其固有的存贷和授信业务，意图染指证券业务，并极力推动金融一体化的进程呢？

　　多元化经营，分散风险是最大的动因。金融界有句格言“不要把所有的鸡蛋放在一个篮里”，银行业特有的高风险性使其对多元化经营，分散风险的需求尤为强烈。与其他行业或金融业的其他部门相比，银行的外部效应表现得尤为突出，这是由于银行将对全球各地分散存款人的流动性债务，转化为对借款人的非流动性债权，从而具有较高的负债比率，对外部资金来源和公众信任存在严重的依赖性。银行跨营证券业可以充分利用两个市场、两种资源，实现优势互用、劣势互补，从而缓冲或规避银行业日渐放大的风险因素。

　　此外，以计算机和互联网为标志的信息技术革命大大降低了金融通讯与金融数据处理成本，金融工程技术和金融衍生工具的发展为混业风险控制提供了新颖有效的手段，法律界传统分业管制“坚冰”的破除为银行跨营证券业提供了前所未有的机遇。正是基于上述诸多因素的合力作用，使银行一改以往小规模渗透证券业的谨慎作风，大规模地跨营证券业，一时间金融并购浪潮风起云涌，以银行资本为主的多元化金融集团的发展迎来了历史性的黄金时期。

　　客观地说，银行跨营证券业实际上是一柄“双刃剑”，银行兼营证券业，固然有利于银行实施全能化和多样化经营，实现所谓“金融超市”的蓝图，但同时也使银行的风险来源增多，风险的预测力和评估效果下降，风险的破坏力剧增，更重要的是，由于银行业与证券业存在着利益冲突，银行跨营证券业实际上也打破了证券业固有的竞争秩序。

　　其实，归根到底，银行参与证券市场的利益冲突是由于信息不对称（asymmetric information）而引发的。这种信息不对称主要体现在两个方面：一方面，银行拥有强大的经济实力和资源优势，掌控着有关自身金融服务的全部信息，而其客户的信息供给渠道则完全受制于银行，因而强弱悬殊的信息差异可能诱使银行及其工作人员为牟取利益而滥用信息优势，从而损及客户的利益；另一方面，虽然监管当局对银行有资料申报和信息披露的要求，但银行在资本觅利性的驱动下为了规避监管，牟取暴利，经常隐瞒或虚报信息资料，与监管当局玩起“猫鼠追逐”的博弈游戏，使“监管落空”的局面频频发生。[page]

　　二、银证融合趋势下重要的风险屏障-“两墙”机制

　　相对于其它金融机构而言，银行尤其是大型跨国银行拥有强大的经济实力、领先的技术优势、丰富的经营管理经验以及由此所产生的得天独厚的规避与扩张能力，监管当局对其进入证券市场均深怀戒心，即使是在金融业高度发达的国家，其监管当局也采取一系列法律监管举措以扼制银行跨营证券业所可能产生的利益冲突问题。其中最重要的两项措施是“防火墙”和“中国墙”。

　　（一）防火墙制度

　　在美国，有两个案例清楚地表明了构建“防火墙”制度的必要性：

　　〔案例一〕1973年，加州一家名为贝弗利山庄的银行持股公司拥有贝弗利山庄国家银行，但同时也参与通过商业票据筹资的商业性房地产贷款。当这家持股公司的一个主要债务人拖欠贷款后，该公司无力兑现到期的商业票据而面临破产。破产危机对公众所形成的不利影响以及公众对银行与该持股公司之间存在密切关系的认识，导致了对贝弗利山庄国家银行的大规模挤兑，使该银行资金枯竭，面临倒闭的风险。最终监管者不得不出面将该银行与其它银行合并。

　　〔案例二〕1975年，汉密尔顿银行股份公司控股汉密尔顿国家银行-当时田纳西州最大的银行之一。早在70年代初期，该持股公司便建立了一家抵押金融公司，并迅速拓展其业务。在很短的时间内，该抵押公司就出现了大量的债务，碰到了严重的资金问题。为了挽救抵押公司，管理层安排汉密尔顿国家银行买下大量棘手的抵押资产。这一交易后来直接导致了汉密尔顿银行的破产，这是当时美国历史上宣告破产的第三大银行。

　　上述两个案例充分暴露了金融集团（无论其以银行持股公司还是异业子公司为组织形式）内在的危机传染风险。在两个案件中，虽然银行均因其联属机构卷入其它业务而陷入危机，但二者风险传导的机制显然不同。案例一是因公众对银行持股公司可能破产的心理恐慌所引发的，属于风险的非接触性传染机制。在该案中，银行持股公司的财务危机与银行本身的经营成败并无实质性影响，只是由于公众对持股公司与银行关系的误判及对银行存款安全的担心，才引发了挤兑风潮。案例二的发生则肇源于银行与持股公司大量的反向交易，使“机构上分离的实体在业务上却完全混同起来”，属于典型的接触性风险传染机制。

　　上述风险传染问题在各国的金融集团中都屡见不鲜，如何允许银行从事证券业务而又不危及金融体系的稳定性呢？“防火墙”的制度设想便应运而生。各国对“防火墙”的制度设计各不相同，但均具有以下两大构成要件：

　　1、法人防火墙-银行须通过具备独立法人资格的“联属机构”兼营证券业务。如美国的银行早先采用银行持股公司的证券子公司的形式参与证券业务，1999年《金融服务现代化法》颁布之后，转而以金融持股公司的形式兼营证券业务；日本则要求跨国银行介入证券业必须采取异业子公司的形式。

　　2、业务防火墙-在银行与经营证券业务的关联机构之间设立防范利益冲突和危机传染的风险隔阻机制。可细分为“资金防火墙”、“身份防火墙”和“管理防火墙”。“资金防火墙”是指禁止或限制资金在金融集团内的任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易的形式在集团内任意调配资金，如禁止将银行存款拆入股市：“身份防火墙”是通过办公场所、营销、设施上的分离实现集团内各个独立法人的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导：“管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和人员的分离。

　　（二）“中国墙”制度

　　“中国墙”制度肇源于1966年美国美林证券公司内幕交易案。1966年美林公司在为道格拉斯航空公司可转换公司债发行担任主承销商时，获知该公司赢利将出现意外的下降。美林公司的承销部擅自将这一信息披露给机构销售部，后者又将这一内幕信息透露给其它客户，得知该信息的客户在信息公开前将所持有的道格拉斯公司股票悉数抛尽并进行该股票的卖空交易。[page]

　　美国证券交易委员会（SEC）以美林公司违反1934年美国证券交易法第10b-5条反欺诈条款为由对其提起诉讼。美林公司在与SEC达成的和解协议中表示愿意接受SEC的行政处罚，同时愿意“制订、实施和保证遵循新的程序规则，为内幕信息提供更加有效的保护，以免其被泄露。”为实施所谓“新的程序规则”，美林公司作了如下声明：

　　“禁止承销部任何成员泄露在讨论或谈判某公司证券的公开或私下发行过程中从该公司处获得的、未对广大投资公众公开的信息，但对下述人员透露者例外：注册管理机构的高级管理人员、注册管理机构的法律部、就该拟定发行的证券与承销商直接相关的人士、研究部人员以及承销团其它共同承销人的包买部门。”

　　由于上述机制在金融机构内部不同部门之间建立了一道信息隔离屏障，当时的媒体将其比喻为“中国长城”（Chinese Wall），这就是“中国墙”制度的由来。

　　“中国墙”是在监管当局授意下由金融集团自身设置的“自律性”机制，实际上是一种间接监管，即监管当局对金融集团的业务及内部结构并不直接加以管制，而只要求金融机构设置某种信息隔离机制来实现监管的目的。银行参与证券市场后，由于其组建的金融服务集团部门庞杂、业务繁多，对其的监管尤其是跨业监管成为令监管机关相当头疼的棘手问题。因此，有些国家的监管当局正考虑对银行施予“中国墙”的硬性要求或干脆将“中国墙”作为银行进入证券市场的条件，如此既可以避免直接管制可能耗费的巨额监管成本，又可对利益冲突和内幕交易进行必要的预防和控制。但有些学者对此表示疑虑，他们认为上述目标只是监管当局一厢情愿的想法，实践证明银行及其业务部门在盈利性和安全稳健性的思想斗争中，永远是前者占上风，依靠银行自律建立的“中国墙”薄得像层纸，在资本觅利性的驱动下很容易就会支离破碎。

　　三、我国的金融混业态势与“两墙”机制构建

　　在1992年以前，我国实行的是混业经营体制。1992年前后，由于出现了房地产热和证券投资热，大量银行资金通过同业拆借等方式纷纷涌入热门行业，造成了金融风险的急剧扩张。因此从1993年起，国务院明确了我国金融业实行分业经营的基本思路和框架。直至目前，我国在法律和政策框架上还是典型的分业经营模式。修订后的《中华人民共和国商业银行法》尽管留了口子，但“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资”仍是一个难以逾越的原则性规定。《证券法》、《保险法》、《信托法》也明确了我国实行银行、证券、信托、保险分业管理的基本原则。

　　但我国的金融经营实践却与上述规定与原则发生了一定程度的悖离，实践中，银行、证券、信托、保险，同业之间及四业之间的合作开展得如火如荼，监管部门对此也予以默许，甚至推波助澜，充当“红娘”角色。例如，1998年中国证监会与中国保监会联合发文，允许保险资金通过购买证券投资基金进入股票市场。2000年初中国证监会与中国人民银行联合发布有关商业银行开展股票质押贷款管理办法后，多家证券公司与商业银行签署了股票质押贷款协议。银行对代理证券投资基金买卖和托管业务，以及代理保险等业务出现了激烈的竞争态势。银行、证券、信托和保险同业内部及四业之间的合作形式正呈多样化及不断创新趋势，传统金融体系内四业隔离的藩篱正在打破，四业之间适当交叉、相互渗透、合作发展的新格局正在形成。尤其应该指出的是，中信集团、平安集团、光大集团、上海国际集团等金融控股公司更将金融混业推向新阶段，跨行业的金融业务品种和经营机构事实上可谓呼之欲出。[page]

　　但与此相对应的，却是我国金融机构普遍缺乏必要的制度性的风险防范措施，在金融混业造成的业务规模和盈利能力高速炽长的表象下，可能蕴含着莫测的风险。以金融控股公司为例，形式不一的金融控股公司近年发展态势甚为迅猛，似乎也得到了管理层的某种首肯或支持，但却很少有人关心金融控股公司庞大身躯后存在的许多痼疾，如公司体系内各级独立法人的资本金投入是否足实？是否得到相关监管机构的核查？是否存在上级公司以负债或举债形式筹资入股子公司现象？银行、证券和保险之间、金融与实业之间，是否建立了有效的防火墙和“中国墙”？银行、证券、保险三个金融监管部门各自对本部门监管对象涉及其他部门的监管对象间的信息，是否做到了有效沟通？而金融集团的“两墙”机制建设问题，无疑是其中的关键性问题，因为国际金融业均将“两墙”机制作为混业态势下风险隔离的必要手段，在中国，“两墙”机制的建设与成熟程度，还关系到混业经营的步骤和程度：如果无法形成有效的“两墙”机制，则混业经营不可能全面推开，只能以试点方式获得渐进式的推进，在这种情况下，就没有必要进行立法性的重大变革，只需在“法定例外”范畴以政府特许的形式进行少数试点即可；如果“两墙”机制能够制度化，并得到切实执行，形成规范化、科学化并随时受到监管检查或评估的制度性安排，则混业经营的实施将更有制度保障，其面临的风险因素也会更小一些，推进混业经营的步骤就会更快一些。

　　在讨论“两墙”机制的具体建设之前，必须先明确防火墙和“中国墙”的差异。作为学界专用的术语和业界具有特定内涵的制度，防火墙与中国墙有着本质区别，不宜混用。首先，究其本质，防火墙是以风险为规制对象，强调将异业风险限制在各自业务领域内，防止风险的扩散和蔓延；中国墙则以信息为管制对象，要求禁止或限制跨部门、跨领域的信息传递，借以防止滥用信息和内幕交易行为的发生，因而又称为“信息长城”或“资讯隔离墙”。其次，防火墙是属于法定风险隔离措施的一部分，强调对风险因素的他律规范，拒不设置防火墙或违规设置防火墙在许多国家属于违法行为，会受到法律制裁；中国墙是在监管当局授意下由金融集团自身设置的自律性机制，强调从业者对内部信息流动的自我约束，在多数情形下，对中国墙要求的违反可能被视为管理混乱，职业道德低下，但并不认为是违法行为。再次，从功能上分析，防火墙制度只有防范效用，并不具备免责功能，这意味着在异业风险蔓延，给投资者或债权人造成损失的情况下，金融集团不能援引已设立防火墙制度为由，要求免除自己的赔偿责任；而中国墙制度在许多国家（如美国、英国）则是一项法定的抗辩事由，在银行或券商遭受内幕交易或违反对客户信托义务指控时，被告可以以已设立完备的中国墙信息隔离制度为由，要求免除自己的责任。

　　“两墙”机制一直被认为是防范银证融合利益冲突，阻隔金融集团风险蔓延的有力武器。我国目前仅有“法人防火墙”的原则性法律规定，“业务防火墙”和“中国墙”制度在立法上均付诸阙如。实践中虽有一些金融集团开始模仿发达国家的运营模式创设“两墙”制度，但并不完备，也不统一，严重阻碍了金融集团在我国的发展。从防范金融风险的角度出发，“两墙”制度应作为我国立法和执法检查的重点，即使仍维持分业模式，“两墙”机制的存在对防范金融业既有的利益冲突和风险蔓延也是有助益的。

　　首先，“两墙”制度应法定化。尽管从国外的实践来看，许多国家并未将“两墙”尤其是“中国墙”作为法定要求，但从中国金融业发展的实际状况和机构人员自律水平来看，“两墙”机制若不作为法定要求并成为监管检查的重要内容，就得不到金融业的足够重视，再完美的制度设计也将流于形式。目前的问题主要是立法主体的问题，因为金融控股公司是一个混合型的实体，既涉及银行业，也涉及证券业、保险业、信托业，甚至可能涉及其它实业，从这个意义上说，银监会、证监会、保监会都难以对其单独制定周严的“两墙”制度要求。笔者认为，在分业监管的体制下，这一问题的解决有两套思路：一是由国务院以行政法规的形式制定金融控股公司的有关规范，包括关于“两墙”机制的法定要求；二是由银监会、证监会、保监会以及央行联合发布部门规章，公布对金融控股公司包括“两墙”机制在内的法定要求。[page]

　　其次，在防火墙制度设计上，应作到“适度宽严、完备可行”。“防火墙”制度应在防范利益冲突及风险传染与提升多样化经营的经济效率二者之间寻找一种平衡。“防火墙”太严太厚，势必使金融集团内部正常的资金、信息、技术、人员交流受阻，无法实现金融集团多样化经营的目标，降低经营效率：“防火墙”太松太薄，则会凸显利益冲突和风险传导的各种弊害，危及金融集团的安全稳健经营。因此，我国监管机构应在公平与效率之间寻求某种平衡，根据本国国情创制适度的金融“防火墙”。我国的金融控股公司一般均是以独立法人从事某种金融业务，因此“法人防火墙”所引发的风险并不显著，问题主要集中“业务防火墙”的完善上。具体而言，还应借鉴国外的成功经验，加强以下环节的“业务防火墙”建设：

　　1、竞业禁止。如美国G-S法第32条规定银行与证券子公司之间不得有董事或职员的兼职现象；日本1996年修订的《证券交易法》第42条也禁止母子公司从事经常性业务的董事或职员在两公司中身兼二职。

　　2、对关联交易条件和关联交易范围的限制。例如美国《联邦储备法》第23条A款从量（交易额度上限）与质（担保品与交易额度的比率）两方面限制联储成员银行与其附属证券机构的交易，第23条B款则限制联储成员银行（或其子公司）在担任信托期间从关系企业购买证券或其它资产，以及限制成员银行在承销期间购买其关系企业为主承销人的证券；日本《证券交易法》第50条规定，除非交易行为经大藏大臣的批准，银行与证券公司之间的交易条件应当与银行与其它客户正常的交易大体相同，而且上述交易应当以不损害银行的稳健经营为原则。

　　3、母子公司经营场所的限制。例如日本监管部门要求证券子公司不得与母公司设于同一幢建筑物内；证券子公司的分支机构若与母公司位于同一建筑物内，必须分设于不同楼层且分设出入口等。

　　第三，应明确“中国墙”制度的具体要求。从英美金融集团的实践来看，一项有效的“中国墙”机制至少应满足如下一些条件：

　　1、金融集团各部门应制订和散发正式的行为守则。守则至少应涵盖如下内容：（1）哪些情况下可能发生对信息的滥用和利益冲突；（2）防范利益冲突的具体手段和程序，如竞业禁止、跨部门查阅资料的限制、公共场所不得谈论内幕信息、跨部门职员调动的限制等；（3）规定详尽的罚则。

　　2、集团内应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。

　　3、上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执行情况。

　　4、应确定可能存在严重利益冲突和信息泄露风险的重点防范部门，备有突发性事件的应急处置方案。

　　5、应对机构职员进行培训，教育和警诫他们不得滥用或泄露内幕信息。

　　6、应当制订跨部门信息流动的标准程序，并严格遵照执行。

　　7、应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。

　　最后，“两墙”机制建设应与监管机构的监管协调与合作同步进行。

　　除了在建章立制环节上，“两墙”制度的构建需要三大监管机构集思广益、通力合作之外，在“两墙”制度的具体执行环节，也需要监管机构互通信息，协调行动。我国三大监管机构已经开始有定期召开联席会议的制度性安排，如果能够将对金融控股公司的监管与检查作为联席会议的常规议题，并由此建立一整套监管合作和信息沟通的制度，并责成派出监管机构进行相关项目的重点检查、监督或指导，则可以用他律的手段监督自律的效果，弥补自律的缺失，并真正实现自律与他律的有机结合。