第五节 商合伙

　　一、商合伙概说

　　商合伙是指二人或二人以上，以营利为目的，依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织。商合伙介于商个人和商法人之间．是一种独立的商事权利主体．属于商主体的范醇。

　　传统民法理论认为，合伙本身仅是一种合同关系，而非 法律上的主体，其主体是每个合伙人。这种认识曾对各国的 合伙法起到极大的影响。但是，随着合伙关系和法制的发展， 合伙理论和各国的立法也发生了相应的变化。现代不少国家 的民商法不仅确认了合伙的特殊权利能力原则及合伙可以以自己的名称对外进行民事活动和诉讼活动，而且对合伙的法 律地位也作了新的概括。例如，法国l978年第9号法令修正 了《法国民法典》第1482条而明确规定：“除本编第三章所规 定的共同冒险外．合伙自登记之日起具有法人资格。”《瑞士 民法典》虽然否认合伙具有法人资格，但也确认合伙具有不同于法人的社团主体资格（瑞民62条）。而美国的统一合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民事活动和诉讼活动，而且可以象法人一样被宣告破产；在合伙债务承担上，应首先涉及合伙财产，其次才涉及合伙人的个人财产，因而不少美国学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别，同一层次的法人。我国《民法通则》也在主体

　　章节中对个人合伙作了规定，同时确认了个人合伙经核准登记程序而设立，个人合伙可以起字号，可以以自己的名义在核准登记的经营范围内从事经营。我国其他有关法规更是明确将登记成立的合伙组织市视为经营性主体。

　　从理论上说，通过立法确认合伙的民事主体地位是有充分根据的。首先，从权利能力来看，合伙有不同于合伙人个人的特殊权利能力；合伙不仅可以具有自己的名称，而且可以以自己的名义从事民事活动和诉讼活动。因此法律上必须确认：合伙人以个人名义从事的民事活动不同于其以合伙名义从事的民事活动。其次，从行为能力来看，合伙具有其经营范围内的特殊行为能力．这一行为能力只能自合伙履行登记程序时产生，至合伙变更登记时消灭，因而不同于自然人的概括权利能力和行为能力。再次，从财产权和财产责任来看，对于合伙财产不存在统一的所有权，而实行全体合伙人共有；虽然此种共有权中已经表现出与合伙人个人责任具有牵连性，但是它们并不是一回事。合伙人之间的连带责任本质上根源于利润共享和相互代理原则，它只对合伙债务适用。因此法律必然确认，合伙对其合伙人的单纯个人债务不承担责任。最后，从其在法律关系中的实际功能来看，合伙组织具有一定的团体性；合伙不仅是合伙人之间的某种内部合同关系，而且是全体合伙人对外与第三人结成法律关系的外部形式。合伙的这种对利性特点和长期延续性特征决定了法律有必要为其设置一定的主体资格规则，以保障社会商品交换的安全。

　　合伙是一种独立的权利主体，已如上述，但毫无疑问，无论从历史的角度还是现实的角度，合伙并不是作为社会消费者而出现的，虽然它的存在肯定要扮演社会消费者的角色。合伙之所以产生和发展，是因为它作为一种经济组织形式，一种经营方式，在社会经济发展中所具有的极其重要的作用。王利明等《民法新论》（上）P307）因此我们说，合伙是一种特殊的民事主体，属于商主体的范畴，应适用有关商法的特别规则，在此我们统称之为商合伙。 依我国现行法律，商合伙不但包括个人合伙，而且包括合伙型联营。我国现行法对隐名合伙未有规定，但目前理论界亦有确立隐名合伙的呼吁。

　　二、个人合伙．我国《民法通则》第30条指出：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”这一规定简明扼要地指出了个人合伙的几个法律特征。

　　第一，个人合伙是两个以上的自然人的集合，是通过工商管理登记程序设立的经营性主体。传统的民法理论仅仅确认个人合伙是两个以上自然人的集合，确认个人合伙是以当事人之间信任关系或合同关系为基础，这一特征明确丁个人合伙与半紧密型联营组织的区别。但是既然个人合伙须经过注册登记程序而产生，既然它具有不同于公民的特殊权利能 一力和行为能力，我们就应当承认它具有权利主体地位的本质特征。这是进一步研究并建立合伙主体规则的理论前提。从内容来看，合伙主体既不同于个体，也不同于法人，它不具有独立财产，也不具有代表合伙从事外部行为的独立组织机构；合伙财产和合伙行为均与合伙人具有密切关系。

　　第二，个人合伙是一种合同性主体。合伙主体的设立既受到法定强行性规则的控制，合伙关系的内容又须由合伙合同加以规定，适用合同法的有关规定。具体她说，合伙合同应当依据合同订立的规则具体确定合伙人的出资数额和份额、合伙宗旨、利润分配比例和方法，责任风险分担、合伙解散条件等内容。合伙关系成立应当以全体合伙人意思表示一致为基础。在理论上，合伙合同或合伙合意是确定合伙人之间权利义务关系的依据，但是合伙主体资格的产生却直接依据主体登记程序。因此法律上有必要确认：合伙合同的设立和变更均自履行登记手续时生效。

　　第三．个人合伙是某种财产的集合，它在合伙人之间形成财产共有关系。合伙基于各合伙人共同出资而取得共同经营的财产权基础，这种出资可以是资金形式，也可以是实物形式，还可以是无形财产（如商标或专利）形式，但无论各合伙人出资形式和出资比例有何种差别，必须在合伙人之间形成财产共有关系，每个合伙人均有权基于合伙财产从事经营并取得利润。完全不提供合伙出资并且不享有合伙财产份额的当事人不属于合伙人，而可能构成受雇人或经理人。至于各合伙人的出资比例和共有份额则应由合伙台同确定。在实践中．合伙人的出资份额往往构成合伙人之间共有份额和责任分担比例的根据。

　　第四，个人合伙是当事人之间的一种共同经营关系。全体合伙人基于协议确定的共同利益和经营目的而形成相互信任的合作经营关系，每个合伙人均具有平等的共同经营权。这就是说，无论合伙中是否设有负责人，也不论合伙人出资数额多寡，每个合伙人均有权对外以合伙的名义从事经营行为，其行为在法律上应视为全体合伙人的行为，其行为后果由全体合伙人承担。这在学理上称之为“相互代理原则”。它深刻表明：合伙合同仅仅对全体合伙人具有拘束力，而不对外部第三人具有拘束力。

　　第五，个人合伙是某种连带责任主体。这就是说，对于合伙的债务承担首先适用无限责任原则，合伙人有义务以其全部财产（而不限于合伙经营财产）对合伙债务承担清偿责任。其次，对于合伙债务承担，在合伙人之间适用连带责任原则，每一个合伙人都有义务以其财产对全部合伙债务（而不限于应负的债务份额）承担清偿责任，与此相适应．合伙债权人则有权要求任一合伙人或部分合伙人履行全部债务。合伙连带责任原则是合伙人的一种外部责任；它是合伙人内部财产共有关系，损益共分关系，共同经营关系的外部表现和必然结果。

　　个人合伙的法律特征是对合伙主体地位特点的理论概括，它仅仅说明了合伙与自然人和法人的主体资格区别。但是个人合伙的法律特征还必须靠法律对合伙主体成立设置条件规则和限制规则才能实现。简言之，法律对合伙的控制规则较之合伙特征具有更深层次的内涵，这些法律规则适用的结果导致实践中具体的合伙组织具有大体相同的法律特征。因此，确定合伙主体资格的法律规则，不能简单地阐述合伙特征。

　　我国目前调整个人合伙的法律规范除《民法通则》外，还有《城镇劳动者合作经营的若干规定》、《关于组织和发展农副产品就地加工若干问题的规定》、《关于执行（民法通则）对个人合伙登记管理的通知》，以及其他法规中的法律规范。尽管在我国经济实践中，个人合伙往往采取经济联合体、合作经营组织、合作企业以及合作经营的个体工商户等多种形式，但是在法律上，此类由公民共同出资、共同经营、共分利润、共担风险的经济组织却具有同等的合伙主体地位，它们应适用有关合伙的统一法律规定。

　　对个人合伙的统一民商法调整，应着重确立三个方面的法律制度和规则。一是个人合伙登记制度。个人合伙作为商主体的一种，须经商业登记程序而成立，由此取得特殊权利能力和特殊行为能力；未经商业登记，合伙人不得以合伙的名义从事生产经营活动。个人合伙登记制度应当明确登记的实质性要件，比如合伙人的合格性，合伙营业所的固定性，经营宗旨、范围和方式的台法性，合伙合同的有效性等等。而且，为了保障社会交易的安全，法律有必要要求合伙人在从事共同经营行为时负有公示合伙资格的义务；合伙经营执照中不仅应注明必备注册内容，还应当注明其财产责任性质。二是个人合伙的法定强行性条款制度。所谓个人合伙的法定强行性条款是指无论合伙人在合伙合同中是否约定，均发生强制性效力的法定条款，合伙合同中有违强行性条款的内容不发生法律效力。具体来说，包括：合伙人对合伙财产的共有原则，合伙人对合伙事业共同经营、相互代理的原则，合伙人对合伙债务负无限连带承担的原则。三是个人合伙的法律推定条款制度。个人合伙作为某种合同性主体，其内容和成立取决于依法订立的合伙合同。为弥补合伙合同难免发生的内容不确定或不完整，法律有必要按照普遍性与合理性原则预先设置合伙合同的标准条款，凡当事人所订立的具体合伙合同中未作规定，或规定不明确而有矛盾的内容，则应推定适用法律规定的标准定款。根据我国目前的法制实践，合伙合同的法律推定条款主要是指出资比例的的均等推定．盈余分配比例按出资比例的推定，债务负担按其利润分配比例承担内部按份之债的推定等。

　　三、合伙型联营

　　联营也就是联合经营，其作为法律术语，最早出现于我国政务院l950年颁布的《私营企业暂行条例》中。（佟柔主编《社会主义商品经济法律调整》，P208）1956年以后，由于众所周知的原因，联营形式销声匿迹。到了80年代，随着经济体制改革的深入，客观上要求不同行业、不同部门和不同所有制经营单位之间生产要素流动的法律可能性，于是作为横向经济联合表现形式的企业联营又异军突起，并迅猛发展起来。根据我国《民法通则》和有关行政法规的规定，企业联营有三种形式，即法人型联营、合伙型联营和协作型联营。法人型联营属于商法人的范畴，协作型联营仅仅是台同关系，不具有主体资格。因此，此处仅对合伙型联营予以探讨。

　　合伙型联营在我国的有关法规中又称为半紧密型联营。根据我国有关法律法规的精神，合伙型联营是指企事业单位之间依联营合同组成的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的法律实体。合伙型联营是合伙的表现形式之一，其依法登记成立，即取得权利主体资格，属于商主体的范畴。从理论上说，合伙型联营具有以下基本特征： 首先，合伙型联营是两个或两个以上的企事业单位的集合。根据我国《民祛通则》第51条规定，联营关系当事人仅 一ll7一限于“企业和事业单位”，但企业、事业单位的外延到底如何界定，现行法规中存在着相互矛盾的规定。根据我国《民法通则》的体例，合伙被枧为自然人的集合而列入“公民”一章；企业联营则被视为法人间的组合，列入“法人”一章。而根据我国《民法通则》第41条的规定，仅全民所有制企业和涉外企业可依法取得法人资格。按照这些规定，能够组成企业联营的成员单位实际上仅限于具有法人资格的全民企业、集体企业和涉外企业。上述规定不仅与企业横向联合不受所／有制限制的基本原则相违背，而且与有关企业联合的众多法规相矛盾。事实上．根据我国《企业法人登记管理条例》等法规的规定，企业联营的成员范围相当广泛，不仅全民企业，集体企业、私营企业和混合所有制企业之间可以组成联营，而且法人企业、合伙企业、独资私营企业、个体工商户和农村承包经营户之间也可以组成联营，它们均可以成为合伙型联营的成员单位。

　　从国外立法看．《美国统一合伙法》第6条规定：“两人或两人以上作为共有人，以营利为目的而从事经营的组合为合伙。”该法第2条规定，“'人'包括个人、合伙、公司和其他组合。”这表明，在美国合伙成员的范围十分广泛。又如在德国，股份有限公司或有限公司这样的企业法人可以成为合伙人，一个合伙或有限合伙也能成为另一个合伙的成员。近年来，在大陆法系国家，还出现一种可以由自然人与法人混合组成的“经济利益集团”。这种“经济利益集团”的财产性质、责任范围、承担责任的方式与合伙完全相同，只是没有采取民商法所规定的合伙形式。（王利明等《民法新论》（上），P352）当然，也有一些国家、地区的立法是禁止公司作为合伙人的。比如日本、我国台湾有关立法有公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业合伙人的规定。

　　综上所述，根据我国法律和法规的精神，以及世界通行作法，合伙型联营的成员范围应从广义，即包括商个人、商法人、商合伙，甚至非营利性法人的事业单位。不过，从理论上说，非营利性法人的事业单位是否应有参加合伙型联营的资格，不无疑义。因为如果合伙型联营企业负债亏损或破产，其应承担无限连带责任。由于事业单位往往资力薄弱，这样的话，既有碍于第三人权利的实现、交易的安全和秩序，更有悖于事业单位设立的宗旨。建议将来立法对此作出禁止性规定。某些事业单位依法意欲投资谋利，则可以通过设立企业法人，由企业法人参加联营的方式达其目的。

　　其次，合伙型联营属于商合伙的范畴，应统一适用有关合伙的法律规则。也就是说，合伙型联营成员应依联营合同约定共同出资、共同经营、共分利润，并对外共同承担无限连带责任。现行法律对合伙型联营的法律调整大体包括以下几类：（1）合伙型联营依企业登记程序而成立，其登记申请手续和联营章程必要内容与法人型联营大体相同；但合伙型联营的登记应注明非独立核算，其注册资金不受最低限额的限制，并可免于申报。（2）立法仅将“共同经营”作为合伙型联营的基本特征，但未对联营成员的共同经营权作出强制性规定，并认可此类权利可以章程确定。（3）立法有条件地确认合伙型联营成员“依照法律的规定或者协议约定”，在联合经营业务范围内承担连担责任。

　　我们认为，为了保障同类主体的统一性，法律对于合伙型联营主体必须设立明确的强行性条款，而现行立法对此类问题的规定却是含混不清的。首先，从理论上说，合伙型联营企业取得权利主体资格应当就必要的联营资产进行注册，并且联营成员应当对联营资产取得共有权或共同使用权；这一原则是联营成员取得共同经营权和利润分享权的基础。因此，这一原则不得为联营合同所改变。从法制统一的角度看，《经济联合组织登记管理暂行办法》的规定，实际上是与《企业法人登记管理条例施行细则》第17条关于非法人联营企业的登记条件规定相矛盾的。其次，合伙型联营成员应当在联营业务范围内取得共同经营权，立法应当确认联营成员之间l的相互代理原则，这一原则同样应具有联营章程或合同所不可改变的效力。这一原则有助于保护社会交易人的正当权益； I它不仅是联营财产共有原则的必然后果，而且是联营成员连 l带责任原则的必要前提，否认这一原则就无法解释连带责任规则的根据。最后，合伙型联营企业的主体特殊性决定了其联营成员必须承担无限连带责任，并且这一原则不得为联营台同或章程所改变。而现行立法中的含混规定实际上为联营成员设立不合理的有限责任主体留下了漏洞。

　　四、隐名合伙

　　隐名合伙起源于公元十世纪左右意大剥商业港口一种被称为“柯曼达”（Commenda）的有限合伙。由于当时教会法禁止借贷生息，投资者为规避这一法律，并将投资风险限于特定财产，便采取Commenda的方式与航海人合作。投资者将金钱，船舶委托给航海人，投资者负有限责任，航海人负责营运．负无限责任，盈利按约定分配。隐名合伙在各国立法上均得以确认，在大陆法国家往往在商法典中予以规定，如德国商法典第325～342条，法国商法典第47～50条，日本商法典第535～542条。在英美法国家，则把隐名合伙与两合公司统称为有限合伙并制定专门的有限合伙法加以规定。我国 120立法对隐名合伙未有规定，但1988年最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人”，这实际上确立了隐名合伙的法律地位。

　　隐名合伙又叫有限合伙，是合伙当事人相互约定一方对于他方所经营之事业出资而分享利益并分担损失的经济组织形式。经营者称出名营业人，其出资而不经营者称隐名合伙人。传统民商法理论认为，合伙是一种契约关系，隐名合伙亦为契约关系。我国主张确立隐名合伙制度者也有认为隐名合伙。实质上是当事人之间的一种债的关系“。这种观点不失高明。但我们认为，隐名合伙虽以隐名合伙合同为其设立的依据．但从商品生产和交换关系主体的角度看，还是应当确认其独立的权利主体地位。从理论上说，隐名合伙同普通合伙一样，具有一定的团体性。从内部看，它是一种合同关系，但从外部看，它是一个组织体。合伙财产是出名营业人与隐名合伙人的共有财产，合伙利益是出名营业人与隐名合伙人的共同利益，出名营业人对外执行业务必须以隐名合伙组织的名义进行，而且应当体现隐名合伙的整体利益。隐名合伙作为一个独立的组织体．对合伙共有财产享有充分的财产自主权，可以合伙的名义独立地让渡或接受财产所有权，这与出名营业人以自已的名义从事的行为相互区别。因此．我们认为臆名合伙是一种独立的权利主体，亦属于商主体的范畴。事实上，许多国家的商法典，如德国、法国、日本、意大利等，均将隐名合伙作为商事组织加以规定。

　　隐名合伙对内以隐名合伙合同为依据，出名营业人与隐名合伙人共同出资、共享利益、共担损失，对外以隐名合伙组织的名义出现，这与普通合伙有着惊人的相似之处，因此亦不失为合伙的一种类型，各国立法也往往规定隐名合伙准用合伙的有关规则。然而，稳名合伙与普通合伙毕竟不同。与普通合伙相比较，隐名合伙具有以下法律特征：

　　第一，隐名合伙的业务执行由出名营业人独享，隐名合伙人不参与合伙经营。这是隐名合伙本质所在，正是基于此，隐名合伙人负有限责任。这与普通合伙各合伙人共同经营、相互代理原则显然有别。只是隐名合伙人虽无权参与合伙事务的管理和经营，但为了防止出名营业人滥用权利，损害其利益，法律应当确认隐名合伙人对合伙业务执行的检查监督权。不管当事人有无约定，隐名合伙人都应有权查阅合伙帐目，检查合伙事务的执行情况和合伙的财产状况。出名营业人有义务使隐名合伙人了解合伙的经营成果和财产状况，不得拒绝和干扰隐名合伙人行使检查监督权。

　　第二，隐名合伙人对隐名合伙债务仅以其出资负有限责任，惟出名营业人负无限责任。这也是与普通合伙不同之点，普通合伙各合伙人均应对合伙债务负无限连带责任。隐名合伙人对第三人仅以出资额为限承担责任，第三人不得请求隐名合伙人清偿合伙债务，但为了保护交易的安全和善意第三人的利益，各国民商法均有例外规定。比如日本商法典规定，隐名合伙人允许以其姓或姓名作为营业的商业名称时，隐名合伙人应与出名营业人负连带责任。又如台湾民法第705条规定“隐名合伙人如参与合伙事务之执行，或为参与执行之表示，或知他人表示其参与执行而不否认者，纵有反对之约定，对于第三人应负出名营业人之责任。”

　　隐名合伙兼具独资、普通合伙、有限公司的多重优点，既有独资企业经营上的灵活性，又保持了普通合伙的小范围和人身信任的性质，同时投资者叉可以只负有限责任。投资者 不参与合伙事务的经营和管理，则为那些不便于或不善于从 事经营的人进行投资活动开拓了一条途径。目前，在我国经 济生活中隐名合伙组织形式已大量存在；因此，尽快建立和完善隐名合伙制度已显得十分必要。（中国人民大学法学院·董安生 王文钦 王艳萍）

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