反垄断法具有很大的不确定性，在克服其不确定性中，反垄断法的目的在法律的解释中发挥了重要的作用。竞争管理机构及法院在克服法律的不确定性方面具有不可替代的作用。由于反垄断法对经济的重视，经济分析在克服反垄断法的不确定性中具有非常重要的作用。经济分析方法是一种正在发展的分析方法。

　　一 反垄断法的目的与反垄断法的不确定的克服

　　一部法典的目的并不是唯一的，反垄断法亦然。反垄断法的基本目的：保护消费者、使消费者福利最大化，即效益。它通过资源的最有效配置，尽可能地减少成本来实现的。当然，反垄断法的保护消费者有其更特殊的意义，它是保护市场中的个体，使之免受垄断或反竞争协议的影响。有独立作出市场决策的权力。对固定价格的禁止、禁止搭售等规定都体现反垄断法的这一目的。对固定价格和搭售并不能绝对地加以禁止，当其有利于消费者时，就应予以允许和承认其合法性，如生产者以这种方式限制某一品牌内的竞争，但却加强了品牌之间的竞争，因此，就长期而言，短期的利益损失会被长期的对消费者的福利所超过。因此，在解释法律时，应依条文所体现的法律之目的，而不是机械地采用。

　　竞争法的另一个目的是对权力的分散和利益的再分配，即提高经济的公平性，而不是效率，虽然在一定场合，二者是重合的。公平的价值是法律的固有价值属性，脱离开这个价值，法律的合理性是很成问题的。由于资源集中于垄断者之手，多国公司或集中常被视为是对民主制度的威胁，是对个体的选择自由和拥有经济机会的违反。正是这种思想促使了美国反托拉斯法的产生，在以后的一段时间内，长期存在着对大企业的不信任，七十年代解散电话电报公司也在一定程度上受这种思想的支配。与这种目的相对应的是保护小企业，使之有力量对抗大企业的竞争，使小企业有公正的机会取得成功。这种观点在四、五十年代曾支配着美国的最高法院（即Warren Court时期）。但是，对小企业的保护并不是无限的，在市场竞争中，最有效率的企业会在竞争中生存，而弱者将被淘汰。保护小企业的目的会直接与保护消费者的目的相违背。这种目的可能会使竞争法被用来保护无效率的企业和阻碍经济的有效运作。美国的“芝加哥学派”对这种同情小企业的做法持尖锐的批评态度。受这种思想影响，美国反托拉斯法减少了对小企业的保护。但在欧共体等地区，对小企业的保护措施仍在发展。

　　反垄断法还有其他的目的如合并控制规则可以实现国内产业保护，防止外国对国内公司的收购，以及交易双方的平等地位等。在不同的国家和地区，反垄断法还具有不同的目的，如在EC中，反垄断法还具有统一欧洲市场的目的，即消除贸易障碍，实现货物、服务、人员、资本流动的自由。

　　另外，反垄断法中的政治目的也是不容忽视的，立法是政治利益协调的产物，在法律中体现特定的政治目的是不可避免的、如关于特定行为和特定行为的运用例外。反垄断法的这些目的下一定是相互联结的，有的是相互冲突的，但落实到具体的规则，则体现一定的固有目的。这在克服反垄断法不确定中起着很大的作用。反垄断法以效益为基本目的，其他目的都构成对基本目的的例外，由此而使相互冲突目的构成一个体系。不准确地理解和把握反垄断法规则的目的，对规则的解释就会背离其应有的目的。这种解释工作并不是项简单的判断，而是一种综合法律的规则分析和经济分析的复杂的分析、计算的过程，因此，它需要独立的竞争管理机构。

　　二　竞争管理机构的作用

　　从经济上看，垄断不仅仅发生在某个特定的行业或某个特定的经济领域，而且可能发生在几乎所有的经济领域；它们不仅发生特定的时期而且将在市场经济发展到一定程度后长期存在，它们在各国经济生活中不是个别偶发的现象，而是经常、大量发生的现象，它们不仅仅是一些简单的行为，而且也可能是些需要一定数量的经济学家和法学家们花费几个月乃至几年的时间，经过大量调查论证才能作出判断的十分复杂的行为；它们不仅仅是侵害几个经营者或消费者的利益，而且可能对竞争秩序造成严重破坏，甚至从根本上动摇一个国家经济的基础。总之，各种反竞争行为存在空间的广泛性，存在时间的持久性，发生数量的频繁性，内容形式的复杂性，以及社会危害的严重性等特点，都决定了国家需要设立具有较高层次和权威的专门的行政执法机关，以切实保证竞争立法的有效执行。同样从法律上看，由于合理原则在反垄断法中的应用，它强调对具体的合理的与非合理因素进行分析、比较，从经济事实的比较中找出经济行为或结构的合法性因素，强调经济的合理性分析，减弱反垄断法规则的体系性，因此，这些经济分析工作，若落到法院之上法院必将不堪重负，这就需要有专门的竞争管理机构，否则反垄断法的执行是很成问题的。这种行政管理机构的作用就构成了政府对私人经济的管制。[page]

　　政府管制指的是政府对私人经济部门的活动进行的某种限制或规定，如价格限制、数量限制或经营限制等等，它不同于政府运用经济政策对宏观经济运动进行的“控制”或“调节”，即所谓的“政策调控”。政策调控指的是政府通过调整它所掌握的某些经济变量来影响市场经济中各种变量的取值，以影响私人经济部门的运动过程，而政府管制是直接对私人经济活动作决策的一部分，对什么进行管制，对什么不进行管制，如何管制等，都属于“公共选择”的一个组成部分。

　　政府管制需要相应的机构，各国在对垄断的政府管制上都有相对应的管理机构。如美国的司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会、英国的公平贸易局、垄断与合并委员会与国务大臣、德国的联邦卡特尔局、联邦经济部部长与垄断委员会、日本的公正交易委员会。

　　三 法院的作用

　　政府管制并不能完全消除反垄断法的不确定性。它自身具有许多不确定性的因素，具体表现在下面几个方面。

　　（一）管制能否取得实效并不依赖相关的管制规则或命令。对管制的经济效果的检验，在本质上独立于以文字、条文等正规形式表现出来的管制内容。无论花多大力气去分析这些管制内容，甚至实施管制的行政部门，都不可能得知管制是否不起作用，还略微地干扰现实的运动，抑或确实使现实经济运行发生了重大的变化。这些问题的回答都不能仅凭文字规则，问题的实质是，要有一个独立的标准。来判断管制是否存在，研究管制是否起作用。在有些情况下管制是无效的。这是因为，第一，如果单个秤系统还未拥有强大的长期垄断的力量。它的产品消费中的很大部分在使用中一直面临其他产品的竞争，若收费过高，人们会转而使用其他产品，它还面临着其他系统的竞争，若它收费过高，在长期调整中，它的用户会转而使用其他生产系统的产品。第二，管制机构不可能迫使企业在一特定的产出、价格和成本的组织中经营。随着时间的推移，成本曲线是下移的，而且得承认管制的调节过程有不可避免的时间滞后，既然管制机构不能有效地控制企业的日常运行，它也就不能对付这些变量，但这些变量对利润的作用程度相当大。

　　（二）垄断问题的复杂性决定了管制结果的不确定。垄断竞争是行业结构中最为盛行的形式。不幸的是，它也是最难加以分析的形式。纯粹垄断与安全竞争这二种极端情况比较简单，但垄断竞争就相当复杂了。在一个垄断竞争的详尽模型中，许多因素既取决于产品各技术的具体细节，又取决于厂商选择的策略的性质，“要像我们在为简单的完全竞争和纯粹垄断情况下所做的那样，建立抽象的垄断竞争行业模型，是不合情理的”。

　　（三）政府管制的合理性也常值得怀疑。正如同完全竞争的市场均衡在理论上可以证明但在实践中却往往是不能实现一样，出于公共利益而进行的政府管制，在理论上是有充分依据的、有效的，但在具体执行过程中，却会遇到各种各样的问题，使它们的有效性大大削弱。

　　首先遇到的是信息问题。我们可以假定政府或具体实施管制的官员完全是为了公共利益而采取行动，但却很难假定他们是“全知全能的”。要想实施有效的价格管制，就要知道市场和生产过程的许多细节，这样才能既保证消费者受益，又使生产者不受损，还使得企业资本所有者获得一份“公平”的收益。政府管制机构显然缺乏这方面的信息和知识，而对这些信息和知识了解得较多的垄断企业本身又会为了自身的利益而故意隐瞒实情，甚至制造出一些扭曲的信息。因此，实行政府管制的政府总是面临一个信息不完全的问题。为了获得信息，实施管制就要成立各种专门的管制机构；维持这种机构所花费的人力和物力，从社会角度看就是一种成本，即管制的成本。为了管制而必须支持成本往往是一个相当可观的数额。比如在反托拉斯法实施的历史上，政府与私人垄断企业之间进行的法律斗争，往往历时数年，双方要为调查、起诉、辩护等支付大量的人力、财力，最后往往不了了之。因此，在政府管制问题上必须考虑的一个重要问题就是：一项管制是否值得，若其成本大于收益，其社会效果就是负的、事实上，往在正是高额管制成本阻碍着政府管制的有效实施。[page]

　　信息不完全问题的一个具体表现形式是所谓的“管制时滞”。经济过程是瞬息万变的，而管制者却很难跟得上现实的变化，这表现在（1）当需要实施管制时，政府能及时调查，从问题发生调查、审理，直到作出决策，整个程序要几年的时间，等到管制的决定作出，市场情况又已经变化了。（2）当一项管制措施被实践证明是错的时候，政府又往往不能及时地加以阻止，私人企业会因决策失误而破产，而政府采取了错误的政策，却仍能存在下去，纠正一项错误政策所需的时间往往与当初制定它的时间一样。

　　由此可见，法院在克服反垄断法的不确定性中具有最终的决定性作用，通过法官的判案，法律最终从规则的不确定走向个案的确定性。

　　四 经济分析在反垄断法中的作用

　　合理原则是对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等因素后，才能作出判断；只有企业存在谋求垄断的意图、并通过不属于“经济发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法行为，否则便是合理的行为。但什么是谋求垄断的意图，以及什么是“经济发展的正常方法”，并没有统一的标准，要取决于法官的主观判断。合理原则的确定，目的在于使反垄断法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械地执法可能对正常经济活动造成的消极影响。它体现了反垄断法的灵活性。但是，也带来了一定的不利后果，即使诉讼变得十分复杂，因为行政执法部门和法院要花费极大的精力去考察诸方面的有关因素，以证明行为是否违法。这往往影响了反垄断法的效果。

　　尽管如此 合理原则在反垄断法中仍具有基础性的地位。经济分析在反垄断法中具有非常重要的作用，对法律的经济分析就是从反垄断法等少数政府管制市场的法律开始的。它在克服反垄断法的不确定性中具有非常重要的作用。经济分析决定了反垄断法的立法模式，确定反垄断法的违法确认原则。经济分析方法的变化对反垄断法的立法模式、违法确认原则和规则形式都具有决定性的作用。明显的例子如美国的结构主义和芝加哥学派对反垄断法的决定性影响。

　　从上面的分析中，我们可以看到经济分析在反垄断法中的重要地位和作用。经济分析的方法是比较成本与利益之间的关系。由此而得出一种最优的或较优的结论。在反垄断法中，就是要求判断垄断或竞争所带来的利益和损失。垄断会带来利益损失，在垄断市场上价格与边际成本之间存在一个较大的差距，垄断者的成本要大于最低平均成本，而所得到的收益要大于正常利润，由此而带来利益的损失。具体而言有：（1）在价格高于边际成本时，消费者不得不支付超过成本的价格，并且不得不到最大满足的消费品数量，消费者的损失大于垄断者的收益。（2）当企业凭借垄断地位而获得安全和较高利润时，由于缺乏强大的竞争压力，没有破产的危险，容易滋生低效率。（3）为维持垄断价格而限制竞争，是对资源有效配置的一种偏离，它不仅会造成产品的结构性矛盾，而且还会带来社会经济的福利损失。但另一方面，垄断也会带来一些正面的东西，在垄断市场上，买方与卖方的市场选择自由度很小，市场价格是由垄断者控制的，由于垄断企业的短期成本较为平稳，调整价格的外部成本较高，这使得无论是提价还是降价，其前景都不十分吸引人。所以，价格的稳定就成为垄断的正常价格战略，在这种情况下，有几点好处：（1）它有利于发挥规模经济的优势，垄断企业炒市场提供一个恰当的产量，有可能取得比在完全竞争市场条件下更低的生产成本，即使垄断者维持其能取得超额利润的产量进行生产，也可能使消费者获得比在完全竞争的市场上更多的产品和更低的价格。（2）它有利于紧缺资源优先被具有效率的大企业利用，使有限的资源发挥最大的效益。（3）它有利于价格的稳定，使企业具有合理预期和稳定的生产，容易限制产业潜在的过度竞争，使企业具有投资决策上的长期行为，避免短期行为。（4）它有利于技术革新和进步，大企业具有雄厚的资本、物资、人力和技术力量，为科学研究和技术发展提供了必需的条件，同时技术专利权的垄断所能带来的利益，也刺激着这些大企业进行技术革新。尽管我们知道垄断会带来负的效益，但如何准确地在其正、负效益之间进行比较，准确地估量它的最终的负面影响是困难的。另外，没有一定的标准，对竞争的评价也是困难的。竞争具有许多积极的因素，但它的消极因素也是存在的。[page]

　　对竞争的有效性怀疑表现在下面几个方面。

　　首先是规模问题，在一些产业中，产品能非常便宜地生产，相应地市场也是非常巨大，因此，产业中的每个生产者可以毫无困难地扩大生产，使企业的收益最大化。但实际上，经济现实并不是那样，生产某些产品需要相当大的投资，市场的规模相对于生产会较小，在一些市场，企业只有产量占市场总产量的1/4或1/3时才会有利润，在一些情况下，企业的产量占市场总量的50％，企业才在“最低效益规模”上运行。因此，垄断被视为是市场的自然具备的条件。在一个规模具有如此重要作用的市场中，企图取得竞争状态的经济可能不具有效率。在最低效率规模与总产量密切相关时（极端的状况即是自然垄断）就会产生一个问题，即在何种程度上一个产业的运作对整个社会有益。

　　其次，政治或社会的因素也会导致在某些产业中竞争是不合适的。农业是个明显的例子。社会的立法者常会倾向于认为农业具有自身的特点，应让其避免竞争的潜在的无情的结果。同样，将劳动力市场置于竞争的完全支配下也是不适当的，这常被认为是社会异化的表现。

　　再者，对竞争的怀疑是在一些情况下，对竞争的限制是有实质性的有益后果，这可以从许多方面得到证实。一个例子是在过度竞争中处于激烈竞争下的企业会被迫将成本压到最低水平，从而在安全上的花费很吝啬。这种观点特别适合于交通部门： 安全常次于利益动机。近几十年来的安全立法的发展在相当大程度上是在处理这个问题。同样，垄断者寻求扩大利润的任何方法都可能显示出对安全考虑的重视。另一个在实践中更是重要性的例子是二个或二个以上的企业，通过一致行动来限制它们之间的竞争，有可能开发新产品或在更有效的规模上进行生产。这对公众的利益是有益的。还有一个例子是生产者为了保证他们能以最有效的方法生产它们的产品而在其分配上施加限制。虽然这可能消灭在它自己品牌内的竞争，但最终结果可能是提高竞争范围，进行品牌间的竞争。这些例子指出，对限制竞争的概括描述可能剥夺公众的实质好处。

　　第四，对竞争的更基本意义上的反对是在本质上来揭示其内在的消极性。以通过你死我活的竞争取得优先性地位的观点在道德是受谴责的。这种认识常在政治领域或大众舆论领域中流行。“你死我活”的竞争意味着企业被迫索要越来越低的价格，直至最后，恶性循环导致生产者索要的价格低于实际成本的价格才能保证全部的客户。这一过程不可避免的后果就是破产。在历史上，二十世纪上半叶，在英国的许多产业中流行着这样的观点：竞争是有害的，甚至是破坏性的。正是这种依据传统确立的思想导致了英国对竞争采取一种实用主义的控制体系。其实，在经济理论上，这种观点并不完全正确，但生产者确实是持如此观点，另外一种观点认为，当产业进人周期性萧退时，或是生产的长期下降时，为了保护经济和生产者的过度破产，对竞争的管制是必要的。这在一些国家的反垄断法中也有体现，如德国《反限制竞争法》中的“危机卡特尔”的规定。

　　第五，竞争是不可取的另一个理由是它的浪费性结果。竞争对生产者和消费者都会产生浪费性结果，完全竞争会导致大量的无人受益的浪费。

　　第六，对竞争的一个更为实践的反对是它常有损于产业政策的一段推动。应承认，这种观自认为在完全竞争条件下，企业为了保存和吸引顾客会进行发明创造。可是，政府常鼓励企业进行联合以取得达到规模经济生产或进行更有效地研究和开发。事实上，发明者生产者和风险承担者如果进行昂贵的技术开发，可以要求不进行竞争、这在工业产权法中表现得最为明显。工业产权法通过一定的专利权利和期限来保护发明人开发他的专利产品。著作权、商标权和知识产权的所有者都存在相同的问题。应承认，在一定程度上，竞争压制发明。争取完全竞争并不总具有积极效果。反垄断法和工业产权法的关系是个十分有意思的问题，二者之间是一种对立的关系，一方面是希望保持市场的开放和排除垄断，而另一方面需要鼓励发明，通过给予垄断权利达到这种目的。[page]

　　最后，对竞争的反对是竞争过程包含有不可避免的悖论。通过竞争，一些竞争者会获胜，最具有创新性、能最有效地进行生产和反映顾客的要求。如果这样的企业在竞争中获胜，却作为垄断而受到谴责，这是很奇怪的。

　　由此可见，这些因素的比较是非常困难的，有些因素的理论基础是含糊不清的，证据是混杂的。这就需要借助　一定的经济标准，即经济模型才能进行。这些标准有完全竞争、有效竞争、竞争市场理论、 结构不义、芝加哥学派等。这些经济分析方法都存有不足，针对经济分析标准不足，近年来，经济学又提出“竞争市场”（Contesble market）的理论。该理论认为，如果企业运作的市场是竞争性的，企业会被迫进行资源的最佳配置。在一个完善的竞争市场，进入该市场是自由的，并且退出是不需要成本的。强调退出是与强调进入同样的重要： 如果当该产业中的取得收益的机会丧失时，企业应能够离开这一产业而不遭受损失。一个完善的竞争市场不必要是完全竞争的，这意味着该理论比完全竞争理论更能适应现实中的商业行为。即使一个产业中只有一个或二个企业，在运作中也可以是竞争性的。在该企产业中，只要没有任何进入和退出的阻碍，竞争管理机构的干预就是不必要的。该理论转移了竞争政策的关注点，与完全竞争理论相比，它对市场持更乐观的态度。相信市场的自我调节的能力，特别是对待市场中只有少数企业在运作时。这种竞争市场的理论相对而言比较简单，易于操作，经济分析若依此标准，确实可简化反垄断法判断上的复杂性。但我们应看到，该理论是在国际经济不断发展，市场自由化程度不断提高，商品的生产更新不断加快的经济条件下提出的，它避开了产业结构、企业行为和经济运行之间复杂的关系，以关注市场的开放性入手来建立市场竞争的标准。我们虽然不能确定三者之间的确切关系，但是，三者之间具有直接的关系是毫无疑问的，当市场不具有开放性时，这种理论的可运用性就值得怀疑了。因此，国外有的学者提出“值得怀疑的是竞争市场的理论是否是在传统的对产业经济的思想中加入了一些新的东西，抑或它仅仅涉及到不同的重点”。

　　市场竞争是一项十分复杂的制度，它不是一个仅仅靠定义和叙述就能说得清楚的现象。它发生在各种不同程度的情况下，并且以各种不同的形式出现。在绝大部分市场上，竞争和垄断的因素混杂在一起，结果是不同的人或不同的集团会对同一市场的状况持有不同的看法。有些人强调竞争因素，而其他人则强调垄断因素。在任何情况下，绝大部分市场无疑有其本身独自的特点。在准确地对市场运用反托拉斯法或贸易法规之前，必须对这些市场的特点进行深入地研究。市场的复杂性说明了建立一种准确无误的标准的不现实。

　　对竞争和垄断的分析以及对效益的分析都必须基于一定的经济理论。经济问题并不那么简单，它是非常复杂的，不借助于一定的经济理论是不能处理这些经济因素的。但是经济理论建立的标准常是不全面的，并不能完整地处理所有经济因素，并得出唯一的结果。因此，在反垄断法中，对于合理、效益的解释会有不同的结论，会有不同的经济政策，特别是在不同的历史时期。这一方面是因为经济理论本身的发展，另一方面则是经济本身的变化，经济的变化必定要求相应的解释理论的变动。

　　经济分析的标准是有疑问的、不完全的，现在正经历着巨大变化。不同的经济学家从不同的角度出发，对一个同样实际存在的现象可以有不同的解释，在制定某一相同事件的政策时，就会有完全不同的建议。经济学家还没有能够制定出一整套标准，可以清晰区分那些现实生活中是否侵犯公共利益的界限。即使在大家一致认识到，非法行为是无法接受的情形下，经济分析也没有能够辨明侵犯公共利益的标准形式。在这种程度上来说，经济学家并没有使政策制定者得到满意的答案。但是，对于经济中的复杂现象，也只是经济分析确实能为分析问题提供一个框架和标准，为我们如何考虑一个所涉及到的复杂无比的事件提供方法。[page]

　　只有依据一定的经济理论和确定的标准，反垄断法中的不确定性才会得以克服，从而在个案中实现法律所要求的确定性。由此我们可以知道，法律中的确定性是一种在现有认识水平和经济水平条件下的一种认识，并不是一种绝对的、无条件的结论，若以此为法律确定化的标准，必然会导致一种法律的虚无主义，正如二十世纪初美国的“批判法学”对法律所持的态度那样。