保证保险的法律探讨
导读：
「内容摘要」：保证保险在我国保险业中属于一个新的险种。自从保险公司开展这项业务以来，由于自身经验不足，风险防范能力差，遇到了一系列早年出现在银行业上的信用危机。由于保证保险是财产险种之一，且又具有其它财产险种所不具备的信用性，因此它可以适用财产险的一般条款，但同时又具其特殊性。保证保险的法律性质，则主要从其与《担保法》中的保证的主体、内容、责任性质、责任范围、债权人行使权利的期间几个方面的区别来分析。本文试从保证保险的概念及性质入手，就保证保险合同的从属性，诉讼主体及代位求偿权等几个立法、司法问题来探讨保证保险的司法救济途径。
「关键词」：保证保险 保证 从属性 诉讼主体 代位求偿权
保证保险起源于信用发达的美国，之后在西方许多国家广泛开展①。在我国，保证保险却是一个新的险种，法律界很少探讨保证保险的相关问题，立法相对滞后；而保险公司在处理保证保险业务时往往经验不足，风险防范能力差，因而造成了大量的纠纷出现。本文试从法律角度对保证保险进行剖析，并结合司法实践探讨保证保险在实际操作中的相关法律问题。
一、保证保险的概念及性质
保证保险是指保险公司向履行保证保险的受益人承诺，如果被保险人不按照合同约定或法律规定履行义务的，则由保险公司承担赔偿责任的一种保险形式②。保证保险的性质表现如下：
1、保证保险属于财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。在我国现阶段表现在，权利人往往是银行，被保险人则为借款人，保险公司基于借款人不履行约定或法定义务给银行财产造成的实际损失而对银行进行补偿。
2、保证保险所承保的风险具有信用性。风险的存在是构成保险的第一要件，也就是基于债权人对债务人是否履约的不确定性而产生，而保险公司开展这项业务的最终受益人也是债权人。从理论上讲，由于银行对债务人偿付能力怀疑，不能确定借款人是否有能力最终偿还所欠债务，因此应由银行向保险公司投保，但实际上在操作中是由借款投保保证保险来保证自身的偿债能力，从而获取银行的贷款。在此时，银行可能会怠于审查借款人的实际信用状况及今后的偿还能力。因此，保险公司在签订履约保证保险合同时，为了实现其自身的利益，必然要代替银行的审贷职责，对借款人的经营状况、资产状况及偿债能力有一定的认识，对借款人的信用有一定的了解。
二、保证保险与保证之间的关系
《中华人民共和国担保法》规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而保证保险的概念已在本文开头阐述过，需要强调的是，保证保险是保险的一种形式，二者区别在于：
1、主体不同。《担保法》中的保证人是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。而承担保证责任的主体同是依据《保险法》取得经营保证保险业务的商业保险公司。符合条件的保险公司之外的任何法人、其他组织或者公民均不是保证保险中的主体。
2、构成的合同内容不同。保证合同是典型的单务无偿合同，其内容是由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成，当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约履行所承担的保证义务。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有其他任何权利。保证保险合同则是双务有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成③。
3、构成的合同责任性质不同。在保证合同中，保证人承担的是保证责任，保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现。同时保证人的保证责任只是一种补偿责任，只有在主债务人不履行债务的情况下，保证人才根据债权人的要求承担责任，如债务人已履行债务，则保证责任消灭。在保证保险合同中，保证责任是保险人的主要责任，只要发生了合同约定的保险事由，保险人即应承担保险责任。这种责任因在合同有效期未发生保险事由而消灭。
4、构成的合同责任范围不同。保证合同中的责任范围如无其它约定，一般包括主债权及利息、违约金、赔偿金等，其责任范围相对较广。这是由于保证合同就其本身来讲是以担保主债为目的，其内容体现的是依附被担保的主债，而不追求经济利益为目的。而保证保险合同是一种财产保险合同，是当事人之间的一种交易关系，保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险，并取得商业利润。因此，保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的按合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列。
5、债权人行使权利的期间不同。根据《担保法》的规定，保证期间一般按约定，而当事人未约定的为主债务履行期届满后六个月，约定不明，为主债务履行期满后二年。而《保险法》第27条规定请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起二年。
三、保证保险的几个司法问题
（一） 保证保险合同的从属性问题
在我国，保证保险合同现阶段主要与按揭借款合同配套使用。对于这两个合同之间的关系问题，有二种截然不同的观点：第一种观点认为两者之间是主从关系，即按揭借款合同是主合同，保证保险合同是从合同，主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也就不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止④。另一种观点认为保证保险是一种损害填补手段。保证保险合同能够独立存在，其虽然要以被保障的按揭借款合同的存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响⑤。
笔者认为，虽然《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）并未对此作出明确解释，但该《征求意见稿》第三十八条的文字表述是 “保险合同与基础合同效力关系”。首先从文义上理解，“保险合同与基础合同”的表述是不同于《担保法》中的“主合同从担保合同”；其次，从保证保险合同的法律性质上看，2000年3月14日最高人民法院（2000）经终字第295号民事判决书是这样认为的“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系”⑥。诚然，保证保险合同是基于按揭借款合同而存在，即按揭借款合同是保证保险合同的基础合同，但是基础合同无效、被撤销或不成立，并不相应引起保证保险合同的无效，而是保证保险合同基于合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任而已。正是由于保证保险合同的相对独立性，我们可以看到合同中关于保险人的免责条款及抗辩权不受按揭借款合同的影响，
这在普通的担保合同中是看不到的。鉴于以上理由，笔者认为保证保险合同基于按揭借款合同而产生，不是按揭借款合同的从合同，而是依照《保险法》而存在的一种合同形式。（二）诉讼主体问题
在《征求意见稿》出现之前，很多这一类的案件的原告往往为银行，被告则为借款人和保险公司。保险公司被按照《担保法》中保证人的地位列为借款人的连带保证人，承担连带保证责任。保证保险合同中的三方当事人为投保人（借款人）、保险人、被保险人（银行），这三方当事人的法律地位按照三方的保险合同约定和《保险法》的规定来确定，三方均受保证保险合同内容（条款）的约束，受合同内容调整，因此该合同是独立于按揭借款合同而存在。《征求意见稿》第三十九条这样认为：“（诉讼当事人）权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后，权利人依据保证保险关系起诉保险人的，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。”最高院的这一解释，无疑明确了此类案件的当事人的诉讼地位。
（三）保证人的代位求偿权
保证人在履行了其在保证合同中的保证义务后，有权向债务人行使追偿权。《征求意见稿》第三十五条亦规定：“投保人违反约定给权利人造成的损失，由保险人按照保证保险合同予以赔偿。保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。”笔者认为《征求意见稿》中所确认的保险人的“追偿”权应理解为《保险法》中的代位求偿权。代位求偿，又称“代位追索”或“权益转让”，是指保险标的由于第三人的责任发生保险事故而导致损失，保险人向被保险人支付保险赔款后，依法取得对第三人的请求赔偿的权利。保险向债务人的赔偿请求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债权人的权利，指向的主体包括债务人、保证人、抵（质）押物。显然，保险人的代位求偿权不仅仅包括了普通保证人在承担保证责任后向债务人追索权，还有保证人所不具有的指向同一债权债务所包含的其它保证人、抵（质）押物的追偿的权利。在保险人行使代位权时，债权人应向保险人提供必要的文件和其知道的情况，如因债权人的过错致使保险人不能行使代位权的，保险人可相应扣减保险赔付金；保证保险合同约定的保险事故发生后，对于债权人已经从债务人处得到的履行部分，在保险人赔偿保险金时应予扣除；保险事故发生后，保险人未赔付保险金前，债权人放弃债权的，保险人不承担保险责任；保险人赔付保险金时，债权人放弃其债权的，应认定该行为无效。
注：
①许崇苗、李利：《保险合同法理论与实务》
②姬晓红：《试论履约保证保险及银行的风险防范》
③《保证保险合同与保证合同的区别》
④褚琳：《谈履约保证保险在分期付款买卖中的法律问题》
⑤褚红军：《保证保险合同三议》，载《人民司法》2000年第12期
⑥参见最高人民法院（2002）经终字第295号民事判决书
郑贤达
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