内容提要: 随着数字网络技术的发展，在知识普及变得更容易的同时也使著作权人的权益面临更大威胁。网络环境下著作权人权利的脆弱性、易受侵犯性和侵权行为的低风险、高收益性都更加凸显。应对网络技术发展带来的新挑战，网络著作权保护的国际立法呈现加强保护的趋势，其中对网络著作权侵权行为的刑事打击力度日渐突出。由于我国刑法对著作权仍局限于传统环境下的保护，滞后性明显。因而结合我国实际，完善刑法对著作权的保护成为一个必需解决的问题。

　　关键词: 网络　著作权　刑法保护

　　计算机网络这一20世纪60年代之后出现的新事物发展至今虽只有短短几十年时间，却已快速地渗入到人类社会生活的各个方面。随着数字网络技术的进步，在网络形成的数字环境中，几乎所有作品都可以数字化，并通过数字技术大量且便宜的复制或利用网络迅速传播。这在使知识更容易普及的同时，又使著作权人面临更大的挑战。在网络环境下，网络用户可以在网上任意浏览、下载或复制著作权人的作品。特别是网络的存在消除了地域的限制，使远程非法复制和下载瞬间可完成，如某个网络用户将他人作品发布到网络平台，则意味着世界上任何一个连通网络的用户都可以复制该作品。网络时代作品传输的优质、低价及全球性一方面使得著作权人在网上对自己的权利更难控制而愈加脆弱，另一方面也使得著作权侵权行为的低风险、高收益性更加明显。再加上侵犯著作权犯罪属法定犯，公众不会象对杀人、放火等自然犯那样给予严厉的否定评价，而且盗版作品价格便宜，能够降低一般民众为实现某种现实利益可能支付的成本，他们也不会主动否定这种行为。这都使得社会公众对该类行为的道德谴责性极低，如在美国法院对陪审团的民意测验中，有近一半的被调查人赞成网络上可以免费使用有著作权的作品，有近1?5的被调查者认为网上商业性使用有著作权的作品也不应当收费。 [1]基于这些因素，使得网络环境下的侵犯著作权犯罪呈越演越烈之势。

　　面对著作权人在网络环境下可能遭受的巨大损害，如何在著作权刑法领域因应新技术的变化做出及时而有效的回应，使之在保护权利人权利的同时又能激励知识创新和传播，协调好著作权人和社会公众的利益平衡，成为刑法应对网络技术发展的挑战时必须解决的问题。

　　一、网络环境下著作权刑法保护的新问题

　　郑成思教授曾指出：“知识经济必然、而且已经带来知识产权保护上全新的问题。而这些新的问题，又集中在网络的应用上。”正是高科技的迅猛发展和互联网的迅速普及，给网络著作权的刑法保护带来了一系列挑战。这主要表现在：

　　(一)侵权行为方式的新型化

　　传统模式下对著作权及其邻接权的侵害主要表现在未经权利人许可对他人的作品、制品进行物质性的复制和发行。《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)(两条约合称因特网条约)均将“发行权”界定为“授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品、录制的表演和录音制品原件和复制件的专有权利。”所以此“发行”的方式是特定的，仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为。 [2]在网络出现以前，能使公众获得作品复制件或原件的行为只能通过在市场中出售、出租或出借作品的有形载体———作品的复制件或原件来实现。但网络出现后改变了这种传播方式，网络传播允许公众在线欣赏或下载作品，在客户端形成新的作品复制件，这种传播行为无需经过有形载体所有权的转移。根据我国《信息网络传播权保护条例》规定，信息网络传播权控制的是“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的行为。”可见上述“网络传播”行为与传统的“发行”行为是截然不同的两种行为。这种区别也体现在因特网条约中，条约除了规定传统的复制权、发行权等权利以外，为了应对数字网络技术的挑战，还通过授予著作权人和表演者及录音制品制作者“向公众传播权”来对通过网络传播作品的行为加以控制。因此，通过互联网络传输，不在传统发行权范围之内，而是著作权人的另一项独立权利。这也使得作品的传播方式从传统环境扩大到网络空间。在那些于著作权法中同时规定“发行权”和“网络传播权”的国家，对作品的“网络传播”和“发行”同样认定为两种不同的行为。正是基于信息网络传播权的独立权利属性，侵犯该权利的网络传播行为应当作为一种新型的独立的犯罪行为得到刑法的规制。

　　在数字网络环境下，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还需借助一定的技术实现自己的权利。即基于网络技术背景使知识产权权利的保护显得相对困难，要强化相应的保护措施和保护手段。比如人们开发了一系列信息安全技术：要求登记、设置密码、加设电子水印、设置防火墙等，以此限制他人访问自己作品，也可以防止他人行使自己的权利。这些技术的产生客观上要求法律对著作权人设置的技术措施进行保护。WCT第11条对于制止这种解密行为明确规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第18条也作出了几乎相同的规定。上述两个因特网条约都将技术措施保护和权利管理信息保护规定为缔约方的义务，但没有对技术措施和权利管理信息的刑事保护内容。因特网条约缔结后，面临网络著作权保护的新需要，各国掀起网络环境下著作权刑法保护的立法浪潮，不少国家还将技术措施和权利管理信息也纳入刑法保护之中。美国的《数字化千年版权法》(DM-CA)作为回应数字网络技术挑战的法律，对规避技术措施和破坏权利管理信息的违法行为规定了相应的刑事责任。以美国为范本，法国、英国、日本等各国(地)的对规避技术措施和破坏权利管理信息的相关立法都不同程度地体现出救济的刑事化趋向。我们应明确的是技术措施与权利管理信息并非上述条约规定的著作权和邻接权的权能内容，而是为保护这些权能防止其被侵害的“手段”。对技术措施、权利管理信息的保护趋势体现了网络环境下知识产权权利保护手段的强化，旨在保护权利人之相应权益的实际“兑现”。 [3]是否应将规避技术措施行为、破坏或更改权利管理信息行为作为新的侵权行为方式由刑法来规制，成为刑法保护适应网络著作权犯罪的新动向需要考虑的问题。

　　(二)危害后果判断的复杂化

　　传统环境下侵犯著作权行为的危害后果判断主要依据违法所得数额、非法经营额等有形标准来判断，但由于知识产权是对无形财产的实际控制权，对它的犯罪构成仍采用一般经济或财产犯罪的标准是不恰当的。 [4]尤其在网络环境下，侵犯著作权行为的社会危害性的判断更显复杂多样。一方面，由于网络环境下侵犯著作权犯罪并非均为贪利型犯罪，即因网络侵犯著作权犯罪动机的多元化可能使侵权行为人的违法所得、非法经营额很少甚至没有，但因伴随其他特征如侵权规模大，其社会危害性也会非常严重，这决定了需要考量更多的经济之外的社会后果。另一方面，由于存储介质不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术，使复制品数量标准不具现实操作性。 [5]如网络环境下的“份”、“张”等计量单位如何明确?网络环境下的压缩打包及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权的客体，也可能多份文件只包含一个著作权的客体，那通过信息网络传播的侵权文件的数量如何计算就有待明确。总之，在网络技术不断发展的情况下，侵犯著作权的危害后果的形式呈现多样化，网络中侵权复制品数量的计量也是个难题，这都要求刑法在打击著作权犯罪时适应网络环境的变化做出调整。

　　(三)侵权目的的多样化

　　著作权保护的最终目的旨在通过在著作权人和社会公众之间划分适当的“合理使用”范围，对权利人的权利进行适度保护，维持著作权人和社会公众间的利益平衡，从而激励知识创新和知识传播。社会公众在合理使用的范围内，出于个人学习、研究等目的的合理使用行为是豁免侵权的。所以在传统环境中，侵犯著作权的行为认定时，除主观上有故意外，还要具备“营利目的”。立法者如此规定的动机是为了缩小打击面，但不足也显而易见。如因考证作为主观因素的目的增加了公诉机关的证明难度，导致部分侵权行为人逃脱了法律的追究。而且在网络环境下情况发生了变化，网络环境下的著作权犯罪并非都是贪利型，其目的和动机呈现多样化。有的是为了实现网络的“共享精神”，无偿向公众传播他人作品，此种行为以个人在电子公告板上发布他人作品为典型代表;有的是为了抬升自己的声望，或者是为了降低作品作者的声望，在网络平台上发布他人作品。 [6]这些行为虽不以营利为目的，但在互联网上，凭借网络的大量复制和快速传播，带来的后果可能与以营利为目的侵权行为同样严重，也会严重损害著作权人的权益，具有极大的社会危害性。从实践来看，故意但并不一定具有追求商业利益或个人经济利益目的的网络侵权案件已大量出现，传统环境下“营利目的”的主观要件显得过于严格，势必将那些已达到犯罪程度的侵权行为排除在刑法惩治的范围之外，不利于保护权利人的合法权益、打击网络环境下的侵犯著作权的犯罪行为。

　　二、我国网络环境下著作权的刑法保护现状及反思

　　1994年我国正式接入国际互联网，但在我国1997年刑法修订时，数字网络技术在国内只是初现端倪，立法者在当时根本无法预见侵犯网络著作权的行为方式及其严重后果，也难以制定相应的刑法规则。如今我国互联网用户已经有3亿多人，到2011年左右将达到5-6亿。 [7]相对互联网的蓬勃发展和网络环境下著作权问题的凸显，刑法中关于著作权犯罪的规定逐渐显得不合时宜和无能为力。为了应对网络发展的挑战，近些年来在网络环境下的著作权的刑事保护方面我国采取了如下对策：

　　一是通过相关法律和行政法规来规定刑事保护。全国人大于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》，其中规定了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年修正的《著作权法》规定了信息网络传播权等，规定权利人可以为其作品、录音录像制品等采取保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施和权利管理电子信息。在该法的第47条中规定了对信息网络侵权的刑事保护。该条规定可能构成犯罪的侵权行为包括：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品;故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的技术措施;故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的。根据该法第3条的规定，这里的“作品”包括计算机软件。另有两个涉及网络著作权刑事保护的行政法规，即2002年1月1日起生效的《计算机软件保护条例》和2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》。第一个条例明确了计算机软件著作权人的合法权益，在对计算机软件刑事保护方面采取了和上述著作权法第47条同样的表述。第二个条例对软件以外的著作权及其邻接权作品、制品实施保护，详细规定了对著作权人、表演者和录音录像制作者的信息网络传播权的保护，列举了可能构成犯罪的侵权行为，明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。

　　二是制定专门的司法解释。2004年12月8日，最高人民法院和最高人民检察院通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《知识产权案件刑事解释(一)》)，在2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(简称《知识产权案件刑事解释(二)》)，对前一司法解释进行了补充和完善。这两个司法解释涉及网络著作权刑法保护的内容。《知识产权案件刑事解释(一)》规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”;并以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。这些对于保护网络著作权，指导司法实践意义重大。2005年10月13日，最高人民法院和最高人民检察院下发了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音、录像制品有关问题的批复》(以下简称05.10.13《批复》)，该批复认定：未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的，应当视为刑法第217条第(3)项规定的“复制发行”，还明确了录音录像制品的数量标准的法律适用问题。

　　从上述介绍可以看出，为应对网络环境下著作权刑法保护的困境，我国立法、司法各界都做出了回应。这些措施在起到积极作用的同时，仍有许多不足值得我们反思。

　　首先，就《著作权法》和两个行政法规而言，它们都未对侵犯著作权犯罪的条件和构成做出具体阐述，只是采用了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。因此，即便是作为部门法的2001年著作权法也并未设立独立的罪刑规范，不存在真正的附属刑法规范。就我国刑法的集中立法模式来看，这些刑事责任条款都仅有宣示作用，不具备刑法的实质。 [8]因此认定行为是否构成犯罪的关键又回到刑法对侵犯著作权犯罪的规定上，上述法律法规列举的情形只是一种侵权犯罪的可能性，只有那些符合刑法确定要件的行为才会受到刑事处罚。以《信息网络传播权保护条例》为例，其中规定了“故意避开或者破坏技术措施的”、“故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息的”等侵权行为，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些侵权行为虽然是故意的，但只能认为是其他侵权行为的手段行为而已，这种侵权行为因难以与刑法规定的侵犯著作权犯罪行为相衔接，即便侵权行为情节再严重，也无法得到现行刑法的规制。 [9]正是因为我国著作权刑法规则自1997年来就没有修订过，其在网络环境下已具有明显的滞后性。如现行刑法中对侵犯著作权行为方式的规定局限于传统的侵权领域;主观要件“以营利为目的”;危害后果的判断主要仍以违法所得、非法经营额做标准等等，都表明了刑法在规制网络环境下的严重侵犯著作权行为的不足。

　　再就有关信息网络传播权刑法保护的司法解释来看，司法解释也有越权之嫌。2004年的《知识产权案件刑事解释(一)》和05.10.13《批复》将“通过信息网络向公众传播他人作品、制品的行为”解释为“应当视为刑法第217条规定的复制发行”，由此初步确立了我国信息网络传播权刑法保护制度，使以营利为目的的通过网络大量传播作品、制品的行为得以受到刑事追究。但根据上文分析，“网络传播”与传统著作权法意义上的“发行”是不同的两种行为，而且我国著作权法采取“增设新权利”模式将“信息网络传播权”规定为与“复制权”、“发行权”并列的著作权权能，但司法解释将网络传播解释为“应当视为复制发行”，采用了“隐含式模式”，即不涉及新增权利种类，而是从既有的行为即复制、发行行为中解释权利人控制作品在网上传输的行为。这种立法和司法中对同一个“信息网络传播权”分别采用两种模式保护，导致民事刑事概念不一，使司法解释有超越立法之嫌。同时也导致(广义上的)附属刑法与刑事司法解释的概念矛盾，破坏了刑法体系的统一性。 [10]

　　正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权及其邻接权犯罪的规定过于简单，条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。 [11]相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应网络环境下控制知识产权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。

　　三、完善我国网络著作权刑法保护之建言

　　为了应对新的网络技术的冲击，协调网络环境下不同主体的利益诉求，实现一国的知识产权政策，网络版权的国际立法呈现出斑斓多彩的发展趋势，其中一个重要的特点是加强网络版权侵权的刑事打击力度日渐突出。如因特网条约要求各成员国应对破解技术措施的网络版权侵权行为予以有效的救济，但条约并未规定具体的救济措施，而是留给各成员国国内法解决，但明显的趋势是诸多国家除适用民事、行政责任外，还选择了最为严厉的刑事责任制裁。 [12]面对美国等发达国家愈加严密的著作权刑法保护法网，我国许多学者认为应扩大刑事法网，通过将更多的行为方式、犯罪对象和犯罪主体纳入刑法规制的范围来遏制网络侵权犯罪。 [13]如将数据库、域名、网络上的公共信息纳入刑法保护对象;将规避技术措施行为;破坏或更改权利管理信息行为;网上剽窃、抄袭他人作品的行为以及暂时复制行为等等都规定为侵犯著作权犯罪行为。但笔者认为，鉴于我国网络著作权刑法保护的“缺位”而进行的适应网络技术的刑法规范的调整必须注意“度”的把握，只应是“有限扩张”。一方面应考虑我国国情，我国作为一个发展中国家，网络版权立法只要符合国际条约的基本规定即可，没有必要向美国等国家的高标准看齐，否则将会严重损害发展中国家对发展所需的信息和知识的获取，无法平衡著作权人与社会公众、版权产业与其他相关产业间的关系，不利于计算机软件产业及网络服务业的发展。更何况美国的DMCA法案因过于倾向保护版权资料的制造者而忽略公众利益已招致诸多诟病。另一方面，技术中立原则是应对网络技术下著作权刑法保护的前提，虽然新技术使侵权盛行，但如果因噎废食就此将新技术予以封杀或制定苛刻规则只会使技术畸形发展。对于规范网络行为，要切忌迷信刑法的打击作用，在纠纷民法能解决的情况下，应克制公权力的过度介入，在保护网络著作权的同时亦不损害网络的创新性和发展力。基于此，数字网络技术下著作权刑法应优先提倡谦抑原则，防止新技术诞生初期即因“过度犯罪化”而阻碍其发展及数字作品的传播与接触。

　　基于上述因素的考虑，为有效应对网络新技术的发展对著作权保护的挑战，我国著作权刑法保护完善时应注意以下问题：

　　(一)明晰侵犯著作权犯罪的行为方式

　　1.将侵犯他人信息网络传播权情节严重的行为规定为一种独立的犯罪行为。

　　如前所述，我国对因特网条约中规定的向公众提供权(在我国称信息网络传播权)在立法上采取“新增式”保护模式，在2001年修订的著作权法中增设“信息网络传播权”，成为与“复制权”、“发行权”等并列的著作权具体包含的十六项权能之一。由于信息网络传播权在网络环境中是著作权人和邻接权人最为重要的专有权利，且现今互联网已成为大众文化传播的重要方式，所以面对层出不穷的网络盗版行为，需要刑法的介入。但我国刑法第217条穷尽式列举的构成侵犯著作权罪的4种情形都不包括侵犯信息网络传播权，虽然2004年的《知识产权案件刑事解释(一)》已将著作权刑事责任的打击力度延伸至网络领域，将信息网络传播行为视为“复制发行”，试图在现行著作权刑法框架内扩展对网络著作权的保护。但此司法解释存在不足，因知识产权的刑事保护具有二次调整的性质，在刑事法律的解释上要恪守谦抑原则，遵守相关用语在知识产权法律中的含义，以最大限度地保障知识产权法律的前位法的地位。 [14]但此处司法解释并未遵守信息网络传播权在著作权法中的含义，导致民事刑事概念不一;而且根据“罪刑法定”的原则，仅仅适用于传统的“复制发行”行为的刑法第217条规定是不应被具体应用于新型的“网络传播行为”。两高的司法解释有超越立法之嫌，在法理上应受到质疑;最后从司法解释的用语来看，“应当视为”也透露出一种权宜之计的无奈。解决这一矛盾，需要刑法的介入，即对刑法进行相应修改，将侵犯他人信息网络传播权情节严重的行为作为一种独立的犯罪行为来加以规定。

　　明确了侵犯信息网络传播权是一种独立的侵犯著作权的行为，对解决近年实践中常出现的网络游戏“私服”案件也十分有利。私服，就是未经运营商认可私自搭建的网络游戏服务器。由于网络游戏拥有巨大的市场空间，“私服”运营商通过非法途径获得网络游戏软件的服务器安装程序或其源程序，不作修改或基本不作修改，私自架设网络游戏服务器并通过网络发布，牟取巨额利益。有观点认为，根据罪刑法定原则，刑法并未明文规定打击“私服”行为，所以该行为不构成犯罪。但我们加以分析可以看出，“私服”行为人对程序不作修改或只是修改非关键性程序的行为属于复制他人作品的行为;非法架设服务器、通过网络向公众发布，提供网络下载的行为，依《知识产权案件刑事解释(一)》，应当视为发行行为。所以网络“私服”作为一种全新样态的网络侵犯著作权的犯罪形式，属网络服务商直接侵犯信息网络传播权的行为，不仅侵犯了网络游戏软件开发商的著作权，也侵犯了游戏运营商的独占使用权。若通过刑法将侵犯他人信息网络传播权明确规定为一种独立的犯罪行为，对解决网络“私服”行为的定性及加以打击无疑是有益的。

　　2.对网络环境下的著作权间接侵权行为准确界定。

　　对著作权侵权行为，纳入刑法规制范围的主要是直接侵犯著作权的行为，如复制、发行。对于间接侵权行为，我国刑法只规制传统的销售侵权复制品行为。在网络环境下，刑法有必要对严重的著作权间接侵权行为予以关注并加以准确界定。

　　在网络环境下，较典型的著作权间接侵权行为表现为网络服务商的盗版链接行为。网络服务商或称网络服务提供者(ISP)，是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人，是网络空间的重要传播媒介，支撑着网络上的信息通讯。一件作品在网络中传播会经过上载、转载、链接和下载等环节，其中的作品上载是信息网络传播权人需要控制的重心，因为将作品或录音制品上传至开放的网络服务器，便难以控制其他人对其在网络上的使用。如果网络服务商将作品或录音制品上传至开放的网络服务器，使用户在自行选定的时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品，获得相应作品、录音制品及其中的表演，当然构成直接侵权，应纳入刑法规制的范围。现在的问题是对网络服务商没有上传作品或录音制品，仅仅是提供对作品或录音制品的链接，而被链接的作品或录音制品又是侵权的情况下，对网络服务商提供的侵权链接行为的性质如何认定，是否能与其用户构成共同犯罪。就网络服务商的行为是否属于侵犯信息网络传播权的行为，可结合我国《信息网络传播保护条例》的规定来考察。该条例第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。可见，网络服务商的搜索、链接等网络服务行为虽不是对信息网络传播权的直接侵权，但当其在具备过错的情形下，至少在民事责任领域是可以构成对信息网络传播权的间接侵权的。那在用户利用网络服务商提供的链接等帮助实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为时，网络服务商的服务(帮助)行为是否构成犯罪呢?对此问题，有帮助侵权刑事责任否定论的观点，该观点基于承认网络服务商的帮助侵权责任会过于加重他们的负担而使新技术的发展止步不前的担忧，认为不应追究网络服务商的帮助侵权刑事责任。 [15]笔者认同依据具体情况分析，认定网络服务商有可能承担帮助侵权的刑事责任的观点。成立侵犯著作权罪的帮助犯的条件是客观方面行为人对直接实施侵犯著作权罪实行行为的人提供了帮助;主观上必须是明知他人实施侵犯著作权罪。由此分析，若网络服务商存在帮助他人犯罪的故意而实施帮助行为的，其行为当然可能构成犯罪。只是网络服务商提供的链接等帮助行为属于“业务行为”的范畴，是否具有帮助故意，还需要具体分析。我国也存在对网络服务商就帮助用户侵犯著作权犯罪承担帮助犯责任的规范空间，2004年的《知识产权案件刑事解释(一)》第16条规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。该条中的“等”字为网络服务商在相关条件下承担帮助侵权的刑事责任预留了空间。

　　对于规避技术措施的行为和破坏权利管理信息行为，属间接侵犯著作权的行为。作为其他侵权行为的“手段”，尽管为适应在网络环境下充分保护著作权人的权益的要求，不少国家和地区将刑事救济运用于保护技术措施和权利管理信息，但我国运用刑法对其进行规制应理性、审慎。一是因为作为发展中国家，提高自主创新能力，建设创新型国家是国家发展战略的核心，对网络著作权高程度保护将会压缩信息技术产业创新的空间，一定程度上阻碍信息技术产业的技术创新。且我国不存在本领域的国际条约上的刑事义务，由此在法律保护“度”的把握上不必采高标准。二是因为对技术措施和权利管理信息的刑事救济的正当性及合理性本身就存在很大争议。如认为DMCA在提高美国数字音像产业竞争力的同时，一定程度上阻碍了信息技术产业技术创新的观点，以及自由软件基金会于2007年6月发布“通用公共许可证”第三版，涉及对限制用户自由的技术措施的抵制的规定都表明了对技术措施刑法保护的反对。正象有学者担忧：新技术带来的问题与国际协调的迫切性，导致一些纯粹处于利益较量的非理性方案迅速影响各国立法， [16]而并非深思熟虑，所以对这种利弊交织、性质一时难以确定的经济行为不宜犯罪化。 [17]

　　(二)对侵犯信息网络传播权的犯罪取消“以营利为目的”规定

　　“非营利目的”的模式缘起于美国，1994年麻省理工学院学生LaMacchia未经版权人许可，将十分流行的版权专有电脑软件放到国际互联网的计算机公告栏系统上，并邀请使用者去自由复制，在短短六个星期内，给版权人造成了一百多万美元的严重损失。但因其行为并不以商业利益和个人的经济利益为目的，美国法院依照当时的有关刑事规定，无法对其追究版权侵害的刑事责任。 [18]该案例引发了美国从“营利目的”到“非营利目的”的转变。由于现代网络环境下侵权的目的更趋于多样化，除了一些行为人追求经济利益外，许多严重的侵权行为并不具有营利目的。针对传统环境下“营利目的”罪状设计对网络著作权保护的不足，所以为适应现代科技的发展、加强对著作权保护的需要，对侵犯信息网络传播权的故意犯罪宜取消“以营利为目的”的构成要件。 [19]这样规定还可以针对网络侵权的特点，降低司法机关查处犯罪的证明难度，严密惩治网络著作权犯罪的法网。在刑法将严重的“非营利目的”网络侵权纳入规制范围后，需将“以营利为目的”的网络侵权情形规定为加重情节，以体现罪刑均衡。

　　对网络环境下具有营利目的的侵犯著作权行为的认定，不应局限于传统的直接营利的模式判断。如随着电子邮件的广泛使用，直接向客户邮箱投放广告的行为也兴起，这使得特定广告目标群体的电子邮箱地址具有经济价值。这样便出现了通过电子邮箱免费发送某专业领域的他人制品为诱饵，在网络社区要求他人留下邮箱地址，在向这些邮箱发送他人作品的同时，将套取来的他人邮箱地址出售给电子邮件广告的发布者。 [20]这种情况侵犯了他人著作权，虽不直接以侵犯他人著作权牟利，但此间接营利的方式仍属“以营利为目的”的情形，准确认定，有助于打击网络侵犯著作权犯罪。

　　(三)完善定罪的情节标准。

　　我国刑法对侵犯著作权犯罪的处罚持以犯罪人为中心的“结果犯”主张，只有犯罪人获得了刑法规定的收益额，如“违法所得数额较大”以及“有其他严重情节的(如非法经营数额达一定标准)”才予以刑事处罚。强调“违法所得”而非“权利人的损失”作为定罪的依据，反映了立法指导思想的偏差，即刑法更注重保护公共经济秩序而忽略了著作权的私权属性，忽略了对权利人利益的保护。特别是在网络环境下，行为人实施不以营利为目的的侵权行为虽未从中获利，但却可能严重侵害知识产权，给权利人带来重大损失。若在判断社会危害性时仍以“违法所得数额较大或巨大”做标准，无疑会使一些严重侵权行为游离在刑罚制裁之外，所以根据网络环境中侵犯著作权行为危害后果形式的多样性，有必要丰富其判断标准。如因为计算机软件、电影作品等投资极大，一旦遭遇网络环境下侵权，损失惨重，可考虑把著作权人的损失后果作为判断标准。具体来说，可将侵犯著作权罪的定罪情节由“违法所得数额较大或者有其他严重情节”修改为“非法经营数额较大;复制、发行、网络传播侵权作品、制品数量较大;给权利人造成重大损失或者有其他严重情节”。 [21]

　　知识产权犯罪属情节犯，“情节”轻重乃定罪量刑的关键问题。为进一步明确定罪量刑的标准，2004年和2007年最高人民法院及最高人民检察院联合颁布的两个《关于知识产权案件刑事解释》对严重情节的标准作了具体规定，但其中关于复制品的数量标准的规定为适应网络环境的特殊性还要加以完善。如《知识产权案件刑事解释(二)》规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。对于有形的盗版书籍和光盘而言，“张”、“份”是可以数得出来的，但网络环境中仍以此标准计算“复制品数量”则出现困难。有学者提出将具备网络特征的某些要素比如网络点击率、网络链接数量作为侵权复制品的数量标准的建议，但这些标准也并不易于操作。以网络点击率为例，用户若选择在线欣赏而不下载作品，这一过程只会在其内存中对作品片段形成时间极为短暂的“临时复制件”，我国政府在国际论坛上一贯反对将临时复制界定为著作权意义上的复制，以用户点击量来计算“复制品数量”便与我国对“临时复制”所持的一贯立场矛盾。再如用户选择下载但可能下载不成功，这样在用户本地硬盘上并没有产生新的复制件。这样某一作品可能被用户点击了500次，却不一定形成500份著作权意义上的复制件。 [22]所以，网络侵犯著作权的定罪情节标准还有待司法解释进一步做出明确。

　　(四)完善法定刑

　　结合侵犯著作权罪的特点，应重视罚金刑和资格刑的适用。除了提升罚金刑的刑罚地位并加以灵活运用;取消刑法中的无限额罚金制的规定，将《知识产权案件刑事解释(二)》中的倍比罚金制模式纳入刑法规范，采用限额罚金制或倍比罚金制等完善罚金刑的建议外，笔者认为网络环境著作权刑法保护还应注重资格刑的运用。资格刑是剥夺犯罪人享有从事或行使一定权利的资格的刑罚，它能直接剥夺罪犯再犯其类罪的能力，使犯罪人丧失再犯的条件。刑罚的一个主要目的就是剥夺犯罪人的犯罪能力。在知识产权犯罪中，适用财产刑甚至自由刑不仅使司法成本过高，而且难以从根本上剥夺犯罪人再次犯罪的能力。对知识产权违法犯罪人适用资格刑不仅可以大大抑制、减少其再次实施知识产权侵权行为的机会，还可以对其他从业人员、法人等起到警戒作用，促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格，达到一般预防的目的。对于网络环境下的著作权犯罪，特别是在行为人不以营利为目的的情况下，适用资格刑比适用自由刑或财产刑更能起到惩罚作用。基于我国侵犯知识产权犯罪资格刑的缺失，借鉴国外立法，笔者认为，我国可以在知识产权犯罪的刑法规范中增设资格刑的规定，其具体内容可以结合我国国情加以变通，可增设禁止从事特定职业或经营活动、禁止担任特定职务、剥夺一定的权利等资格刑。由于互联网已成为推动经济发展和社会进步的重要力量，为使我国互联网科学健康有序发展，我国国务院新闻办公室在2010年4月底公开确认我国将“积极稳妥推行网络实名制，尽快实现网站实名制，逐步在网络互动环节推行实名制。”这将有利于对网络侵犯著作权犯罪资格刑的适用。如我们可以考虑在推行网络实名制的基础上，剥夺行为人(包括自然人、单位)在一定期限内访问网络的权利，或在一定期限内剥夺其从事网络商业活动的资格。

　　注释:

　　[1] 参见崔立红、秦野：《网络时代知识产权犯罪问题研究及对策》，载《知识产权》2001年第4期。

　　[2]参见王迁：《论著作权意义上的“发行”》，载《知识产权》2008年第1期。

　　[3] 参见刘江彬、陈美章主编：《两岸智慧财产权保护与运用》，台湾元照出版公司2002年版，第99页。

　　[4]参见任军民：《法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示》，载《世界知识产权》2006年第5期。

　　[5]参见王晓勇：《著作权刑事保护如何面对数字化浪潮》，载《中国知识产权报》2009年3月30日第10版。

　　[6] 参见涂龙科、高宇：《认定网络知识产权犯罪若干问题研究》，载顾肖荣主编：《经济刑法》(第6辑)，上海人民出版社2008年版，第96页。

　　[7]参见阎晓宏：《我们有能力解决网络环境下的版权问题》， http：∥www. chinaiprlaw. cn?file?2009121616112. htm.l

　　[8] 参见吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，载《华东政法大学学报》2009年第2期。

　　[9]参见林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，载《法学评论》2006年第6期。

　　[10]参见管瑞哲：《网络环境下知识产权刑法保护问题》，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。

　　[11]参见前注 [4]，任军民文。

　　[12] 参见向欣、朱雪忠主编：《我国知识产权保护的国际环境分析》，中国计划出版社2007年版，第79页

　　[13]参见陶月娥：《论网络著作权的刑法保护》，载《社会科学》2006年第3期;刘芳：《数字化环境下的著作权刑法保护》，载《宜宾学院学报》2006年第10期。

　　[14]参见王志广：《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》，中国人民公安大学出版社2007年版，第155页。

　　[15] 参见张伟君：《网络环境下侵犯著作权之刑事责任初探》，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第127页。

　　[16] 参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第96页。

　　[17]参见万国海：《经济领域犯罪化若干问题探讨》，载顾肖荣主编：《经济刑法》(第6辑)，上海人民出版社2008年版，第20页。

　　[18]United States v. LaMacchia， 871 F. supp. 535(D. Mass， 1994)，转引自廖中弘：《中美知识产权刑事保护的比较研究》，载《法律科学》1997年第3期。

　　[19]参见赵秉志：《刑法应取消著作权犯罪中的“以营利为目的”的主观要素》，载《中国版权》2007年第5期。

　　[20]参见前注 [6]，涂龙科、高宇文。

　　[21]参见赵秉志：《侵犯著作权犯罪立法完善的建议》，载《中国知识产权报》2007年4月13日。

　　[22]参见前注 [2]，王迁文。