【摘要】贯彻野生动物保护管理的方针，实现野生动物的合理开发利用要积极参与市场竞争，野生动物的市场化保护首先要解决的是产权归属问题。在日益严峻的环境压力下，明晰我国人工驯养野生动物所有权是必要和紧迫的。从国内外理论和实践来看，我国应当在明确野生动物内涵和外延的基础上，建立野生动物国家所有、人工驯养野生动物私人所有的两级体制，并确立严格的驯养条件、有偿取得和相应的责任制度。
【英文摘要】In order to implement wildlife management policies and to realize the rational exploitation of wild animals, it needs actively participation in market competition. Moreover for market-oriented protection, we should first solve the problem of property attribution in wildlife. Besides, in the increasingly severe environmental pressure, the clarity of our ownership of the artificial domestication of wild fauna is necessary and urgent. Viewing from the theoretical and practical experience from home and abroad, our country should establish a two-tier system which claim the property rights of wild fauna and flora is hold by the State while the artificial domesticated one is owned by private owners on the base of the clear connotation and extension of wildlife. Furthermore strict domestic conditions and the corresponding payment as well as the responsibility system should be attached.
【关键词】野生动物；人工驯养野生动物；所有权
【英文关键词】Wildlife; Artificial domestication of wild fauna; Property rights
【写作年份】2009年
【正文】
野生动物与人工驯养野生动物严格意义上讲并不是种属关系。狭义的野生动物又称野生来源动物，“凡生存在天然自由状态下的各种动物均称为野生动物。”[1]，而人工驯养野生动物的生存和发展是在人类控制的环境下生存的，其并不符合野生动物的野生性和自然性。另一方面，狭义野生动物是“虽然已经短期驯养但尚未产生进化变异的各种动物，包括但不限于兽类、鸟类、爬行类、两栖类、鱼类，以及文昌鱼、珊瑚、软体动物和昆虫等，无论活体或死体，包括其任何身体部位和衍生物。”[2]因此，本文所讨论的人工驯养野生动物是针对国际惯例的子二代的动物，在国际上已经认可其产生了进化变异，也不符合野生来源动物的未变异性。
近年来，由于人工驯养的技术的不断改进和完善，驯养野生动物的成本不断降低，根据《野生动物保护法》第三条的规定，野生动物资源属于国家所有。但对人工监禁条件下繁育出的子一代或子二代以后的动物，到底该如何界定权属是应当明确的关键性问题。
一、关于人工驯养野生动物的产权争议
由于我国现行立法并未明确界定野生动物与人工驯养野生动物，我们将从野生动物的界定、范围以及其法律地位几个方面阐明目前理论和实践中的争议。
（一）野生动物与人工驯养野生动物权利归属的主要观点
1、有限先占说
民法学者梁慧星教授认为应当规定野生动物的有限先占制度，理由如下：
首先，从民法基本理论来讲国家不能成为野生动物的所有权人：“基于野生动物的性质，‘野生’意指处于人力不能控制、不能支配状态，因而按照民法原理，处在野生状态的野生动物，不在人的控制、支配之下，属于无主物。换言之，处在野生状态的野生动物，不是所有权的客体，不属于任何人所有。”[3]根据物权法第二条第三款规定“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。”但是，在野生动物被捕获之前, 并非特定的物，无法对其直接支配，因而也当然不是物权法上的物权、所有权的客体，任何人不能对野生动物享有物权，包括国家从法理上讲也不得成为野生动物资源的所有者。
其次，野生动物被捕获后按先占制度取得所有权：“野生动物一旦被捕获，被置于人的控制、支配之下，才成为所有权的客体。取得对该被捕获的野生动物的所有权，就是民法上所谓先占取得制度。[4]为了保护野生动物，利用适当制度对先占加以限制：按照民法原理，野生动物属于无主物，国家保护野生动物，只需对民法先占取得制度加以限制即可。这也正是各国保护野生动物的经验所在。例如，规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了。[5]
2、用益物权说
该学说认为应当规定野生动物驯养繁殖权是一种用益物权。该观点认为野生动物驯养权是自然人和法人或其他组织依照法律规定，在一定的地区或场所对野生动物进行人工驯养和繁殖的权利，是一种用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。
同时，该观点认为野生动物驯养权的用益物权性质是超出一般传统意义上的用益物权：认为用益物权标的范围应当扩大到动产、野生动物驯养权之取得方式形式上是公法性质而内容上是私法的以及用益物权对财产使用价值的重视更符合野生动物保护观念这三个方面论述了这种驯养权符合用益物权的性质。[6]
3、特许物权说
该学说认为野生动物属于特许物权（或准物权）准用用益物权的规定。“在资源国家所有的前提下（尤其是水资源、矿藏资源、野生动物资源完全属国家所有），所有人——国家并不直接开发利用这些资源，而是通过特许的方式，授权相关的个人或组织开发利用。从法律性质上看，国家特许是一个典型的行政行为——行政许可；而资源的开发利用人则在一定范围内对于经过特许的资源具有处分权能——如取水、采矿、捕捞、狩猎等，并不符合用益物权的特征”。[7]在立法实践中，可借鉴德国法的相关制度，增加特许物权（或准物权）的规定，可以将野生动物作为用益物权编的专门一章，将第一百一十七条规定改为：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用、收益甚至处分。特许物权（或准物权）准用用益物权的规定。”[8]
(二)界定野生动物与人工驯养野生动物权利归属的基本原则
有限先占说较为理想的设想了世界各国难以解决的野生动物偷猎问题，诚如有限先占说所设想的无主物先占制度虽然将保护野生动物的义务从国家交托给了人民，但受到我国土地国有或集体所有制度的限制，这种义务的交托无法起到人民自发保护野生动物的作用。即使设计禁渔区、禁猎区等也无法真正的阻止偷猎者的脚步，这种制度设计看似符合了一般民法原理，但是在实施中能起到的效果却是有待考证的。
同时，这种制度的设计并不能起到完善野生动物驯养制度的作用。驯养禁渔区、禁猎区以外的野生动物不需要得到国家的批准和许可，对于禁渔区、禁猎区以内的野生动物，由于驯养野生动物的行为是国家批准和许可的，一旦被捕获后即为私人所有，国家不再有权力干涉其占有、使用、收益和处分，但是这种驯养行为却是需要得到国家的宏观调控和指导的，无权干涉使得这种行为不受管理，不仅不利于合理利用和开发驯养野生动物反而对于野生动物的保护都是不利的。
用益物权说的建构本身存在法理上的问题，针对用益物权说有以下三个方面的问题：1、用益物权的对象应当是不动产，这是传统民法对于用益物权的定义，然而在一般民法的意义上我们并不将野生动物认定为不动产；2、用益物权是一种私权，而野生动物驯养权是要经过行政许可和批准的行为，有较强的公法性特征，也不符合我们一般的认识；3、用益物权的规定使得驯养机构对于驯养野生动物没有处分的权能，阻碍驯养野生动物的合理开发和利用。
特许物权说较之用益物权说避开了法理上的漏洞，但却忽视了野生动物与人工驯养野生动物所存在的差异。从某种意义上来讲，尽管立法规定人工驯养野生动物许可制度，但获得驯养野生动物许可与人工培育的野生动物子二代的产权归属毕竟是有差别的。特许物权所指向的是自然资源（包括野生动物资源）本身，而人工驯养野生动物是否能够纳入特许物权范围就要另当别论了。
我国目前实行的野生动物产权归属仍然是单一公有的产权形式，单一的公有制不仅不利于调动人们合理保护和开发利用野生动物的积极性，也不适合野生动物驯养的产业发展。野生动物驯养的产业化发展要求明确区分驯养繁殖野生动物与野生来源动物的产权归属的问题。[9]
因而，我们应当认识到对野生动物和人工驯养野生动物有不同的保护和利用重点。对于野生来源动物应当重点着眼于对其生态价值的保护，而人工驯养野生动物的经济价值理应更加突出，这种区分也理应成为我们建构野生动物权属体系的原则。
二、人工驯养野生动物及其权属的域外视野
在国外的立法中，对于人工驯养野生动物是否仍属于野生动物的范畴的问题，虽没有很明确的规定，但在其立法对野生动物的定性中，我们可以看到其中的否定之意，而这种立法经验也是值得我们借鉴的。
欧共体1979年颁布的《关于保护野鸟的指令》中在第一条规定的指令的基本宗旨中：“本指令涉及各种自然生长的、位于条约成员国欧洲领域内的、处于野生状态的鸟类的保育...... ”[10]在指令中虽为明确直接的指明野生动物的范围，但也有“自然生长的”等相关概念，从中可以看出，在国外，对于野生动物的认定更注重“自然生长”的概念。同样，在《欧共体关于保护自然生境和野生动植物的指令》的定义条款中对于“保护”所下的定义也表达了类似的意思，规定称：“‘保护、保育’是指采取一些列的手段来保持和保护自然生境以及野外动植物种群的数量...... ”。[11]这都可以看出，在欧盟的一系列指令中，人工驯养的野生动物已经与野生动物区别开来了。
新加坡《野生动物和鸟类法案》(Wild Animals and Birds Act)中也给出了专门的“野生动物和鸟类”的定义，即“包括所有动物和鸟类物种，野生天然，但不包括家养的狗、猫、马、牛、绵羊、山羊、猪、家禽和鸭”。[12]上述法规虽然将野生动物与鸟类并列，在形式上显得有一些逻辑矛盾，但是在该法规中确定了野生动物的概念，是野生天然的，是区分与家养的。虽然在该法中也并没有指明人工驯养的野生动物不属于其《野生动物和鸟类法案》的范围，但是“野生天然”区别了人工驯养野生动物的人工繁殖的性质。因而，也可以推断出在新加坡的《野生动物和鸟类法案》中，对于人工驯养野生动物和野生动物的区分也是持肯定的立法。
加拿大的《野生动植物贸易条例》(Wild Animal and Plant Trade Regulations) 将“驯养繁殖”定义为“如系有性繁殖，是在亲本交配时所在的控制环境下出生或产生，或是其配子被移入控制条件下; 如系无性繁殖，在控制条件下生产或发育”。[13]
在《欧盟野生动植物进出口管理条例》(European Union Regulations on Wild Fauna and Flora Import and Export Management) 中也基本承袭了上述定义, 确定“圈养条件下繁殖和出生”是指: “如果是有性繁殖物种的标本, 该标本属于其亲本交配所在或亲本合子被转移到的人工环境下出生的个体, 或是来自于这些后代的衍生物。如果是无性繁殖物种的标本, 该标本则应属于其人工控制环境下(后代开始形成时的环境) 亲本的后代或其衍生物。繁殖原种不含来自野外的个体, 个别按当时使用的法律规定从野外补充的动物个体、卵或合子除外。”[14]
而且在该规定中还对子二代有所规定，即人工繁殖原种自身已经在人工控制环境下繁殖出子二代甚至更多的后代, 或者是在一种已经被证明为确实能产生子二代的环境下得到经营和管理。而不符合上述关于人工繁殖和人工栽培定义的动植物即被视作野生来源的动植物。[15]
这与国际公约的规定也是相契合的。关于驯养动物的子二代，在《濒危野生动植物种国际贸易公约》则有更为明确的定义，将圈养繁殖(bred in captive)定义为：如系有性繁殖，亲本交配于或配子以其他方式被转移到某一控制环境下，如果系无性繁殖，在后代开始发育时亲本处于某一控制环境下。圈养繁殖种群维持的过程中不从野外捕获标本，除非科学机构提出如下建议，并获取某物种的一些个体或其卵或配子不会对该物种野生种群生存造成危害，偶然地从野外补充一些动物或其卵或配子。已经繁殖出子二代或后续子代的后代，或其管理方式已经被证明能在人工控制环境下能可靠地产生子二代。同时，对圈养繁殖动物的定义严格排除了子一代，比对人工培植植物的定义严格[16]。
这种国际上的子二代的规定的，即对于直接从环境中取得的野生动物，其驯养后的子二代应当被视为驯养动物，其交易不被禁止。这种立法的理念也是国际上区分子二代驯养动物与野生动物区别的证据。
除了国外的法律规定外，从生物学科学研究的角度，对于野生动物也有类似的定义：从广义的野生生物概念当然包括自然生态系统中所有非人为控制环境下生存的各种生物。而在Graeme和Anthony《野生生物生态和管理》一书中在讨论野生动物管理问题时，指出“野生生物”这一概念的运用是与运用者的用途相关联的，最常用的是将其限定在陆生或水生的脊椎动物，也可能被一些专业人士用来专指所谓“高等”的生物，特别是鸟类和兽类。但是在动物管理学的原则下来看，“野生动物”是指所有在人类所控制环境以外的，并非人工栽培或家养的，即所谓的“free-ranging”也就是自由放养的鸟类和哺乳动物。[17]同样Moulton和Sanderson《变化世界里的野生生物问题》一书中为了研究野生生物的问题，用了一个章节论述“野生生物”的概念。他从生物管理学的角度，阐述了野生生物的五个分类，同时论述到：“野生生物是生活在动物王国中的，非人类饲养（living non-human）的，非圈养（undomesticated）的有机生物”。[18]
可见，从生物管理科学的角度来讲，不论其广义的定义或者是学者的论述，都毫无例外的将“人工栽培”或“家养”的动物排除在野生动物的定义之外。表明了其认同人工驯养野生动物与野生动物之间的区别。
三、我国人工驯养野生动物权利归属的立法现状
我国关于野生动物保护的法律主要是《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国野生陆生动物保护实施条例》《中华人民共和国野生水生动物保护实施条例》，其他部门规章和地方性法规以及《物权法》等。
首先，野生动物保护的相关法律、法规对人工驯养野生动物的所有权界定不明晰。根据我国《中华人民共和国野生动物保护法》第三条第一款规定：“野生动物资源属于国家所有”[19]，在这样一个规定中，反映了我国将野生动物视作资源加以保护以及对于野生动物的所有权属于国家这两个方面的内容。
但并没有关于人工驯养野生动物产权的相关规定，但关于野生动物的人工驯养的规定却零星的见于整部法律中，在该法第三条第二款中规定：“国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益。”在第四条：“国家对野生动物实行加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用的方针，鼓励开展野生动物科学研究。在野生动物资源保护、科学研究和驯养繁殖方面成绩显著的单位和个人，由政府给予奖励。”第十七条：“国家鼓励驯养繁殖野生动物。驯养繁殖国家重点保护野生动物的，应当持有许可证。许可证的管理办法由国务院野生动物行政主管部门制定。”[20]等，其中规定的许可证制度等都明确表示了人工驯养野生动物的行为在法律上的合法性，人工驯养野生动物不仅是行政许可的行为，同时更是为法律所鼓励的行为，即只要驯养人根据法律程序正当的获得驯养许可证，驯养行为就应当得到法律的承认和保护。
然而同样在《野生动物保护法》中却又有着这样的规定，在第三十五条中规定：“违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。情节严重、构成投机倒把罪、走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”第三十六条规定：“非法进出口野生动物或者产品的，由海关依照海关法处罚；情节严重、构成犯罪的，依照刑法关于走私罪的规定追究刑事责任。[21]”
由于在野生动物保护法中并没有明确野生动物的范围，也未说明经人工驯养的野生动物的所有权归属，基于以上的法条，那么就会在一部法中产生自身的逻辑矛盾，一方面法律鼓励个人人工驯养行为，而另一方面却不允许人工驯养的产出及产品进行交易甚至是运输和携带。
其次，《物权法》中对于人工驯养野生动物的所有权也采取了规避的态度。作为我国有关物权的基本法，理应对社会生活中的方方面面的涉及物权关系的法律关系做明确、全面的界定。然而，对于人工驯养野生动物的产权归属问题却被物权法回避了，只在第四十九条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”[22]
相比《野生动物保护法》中对野生动物所有权的规定，物权法上的界定只是在所有权客体上做了一个含糊的限定，而所谓“法律规定属于国家所有的野生动植物资源”在形式上都存在极大的逻辑问题，这样的规定甚至存在循环论证的嫌疑，而在内容上则更毫无意义。由于我国其他法律也并没有规定何种类型、何种形式的野生动物属于国家所有，因而这种规定是《物权法》立法对于人工驯养野生动植物资源所有权归属规定的回避。
由于存在这种模糊的立法规定，导致我国野生动物保护法与国际立法也存在着冲突。我国于1973年于华盛顿签订的《国际濒危动物贸易保护公约》（CITES）中也有关于人工驯养野生动物的相关规定，在公约中第七条——豁免与贸易有关的其他专门规定中第四款：“附录I所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而有人工饲养繁殖的，或附录I所列的某一植物物种的标本，系为了商业目的，而由人工培植的，均视为附录II内所列的物种标本。”第五款中规定：“当出口国管理机构确认，某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的，或某一植物物种标本室由人工培植的，或确认他们是此类动物或植物的一部分迷惑是他们的衍生物，该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替按第三条、第四条或第五条的各项规定所要求的许可证或证明书。”[23]公约的附录I II分别区分了受到和可能贸易威胁与尚未受到但不严加管制则妨碍生存的物种，并规定了由重及轻的许可证管制制度，并赋予获许可证的可贸易制度。
那么在公约的规定中可以看出，第一，人工驯养野生动物与其同类野生动物相比其交易对于物种的生存的危害性大大降低，而且甚至由于其人工驯养性，该物种的濒危级别从“受到和可能受到威胁”降到“未受到威胁”的行列，实则是将驯养后的动物与野生动物区别对待；第二，人工驯养的野生动物只要获得出口国的确认是可以进行国际贸易，这表明了公约将人工驯养野生动物视为可以交易的，并且这种交易将无损野生动物保护。
而我国的规定在这方面与之存在冲突，由于相关法律的缺失，没有对于人工驯养野生动物是否属于野生动物的界定，这样就出现了一系列亟待解决的问题：既然驯养繁殖是一种合法行为，那么经过驯养繁殖所产出的动物在法律上是一个什么客体？是否属于野生动物呢？如果是那么其所有权如何归属，如果不是又应如何归属呢？如果把这个问题加以分析，我们可以得到以下两种截然不同的结论：
第一，如果根据相关法条类推解释，将经过驯养繁殖的动物仍属于野生动物的范畴，那么根据我国野生动物资源的所有权归国家的规定，就意味着经过私人驯养繁殖的动物也归国家所有，换句话说，即，私人的驯养繁殖行为在得到相关部门正当的许可以及在自己投入了大量的资金、人力、物力之后，所繁殖野生动物的产出和产品的所有权仍归国有，私人无对其实施处分的权利，那么这就有悖《野生动物保护法》关于鼓励人工驯养的立法精神，同时也不符合《CIETS公约》中关于人工驯养野生动物交易的规定。
第二，如果将驯养的野生动物不归为野生动物，那么驯养之后的动物产品及资源则自然不受相关法条的限制，但是这种人工驯养后的动物在物权法、环境法等相关法律上却没有进行定性。这是否意味着即便是人工驯养的老虎就与我们普通驯化的家禽、家畜一样可以自由的在市场中交易？而这又似乎与《野生动物保护法》的保护野生动物的立法精神相违背，同时没有法律对其的明文的规定和保护也容易导致这种驯养权及驯养野生动物产出产品的滥用，并不能达到预期的保护目的。
导致这样两种截然不同的结论产生究其原因主要是有关人工驯养野生动物产权立法的不明晰，国家鼓励人工驯养的行为却不给予其相应的物权权利，而这直接导致的将是这种鼓励在现实生活中不可实施性，在物权关系中，选取不同的物权制度会使主客体之间发生着不同的关系，直接决定着各种法律关系主体的积极性和创造性，同时决定着资源的配置效益问题，这种含糊不清的立法不仅极大的阻碍了我国人工驯养技术的发展，同时也导致了国内立法与国际条约的冲突。
四、人工驯养野生动物产权界定的私有化趋势
近些年来，不论在国内还是国外针对野生动物的保护和利用，都有很多如下的论调，但是比较一致的观点是：单纯的禁止偷猎不足以保护濒危的野生动物，反而开放人工驯养的市场，更为有利于野生动物的保护。
津巴布韦的《野生动物保育法》规定：“土地的所有者可以在自己的土地上猎杀野生动物。”[24]这种野生动物的政策在环保组织眼里简直就是一场灾难，因为按照逻辑推理，野生动物所有的巨大经济价值以及政府政策对猎杀的纵容将导致大范围的野生动物的屠杀，津巴布韦不久将成为野生动物的坟场。但结果却出乎意外，野生动物不但未减少反而增加许多。人们更自动拆除原先设置农场的围栏，使得动物的生活空间扩大[25]。这种野生动物的新型保育观得到了巨大的成功，在非洲，对大象的保护一直都不理想，几年前，在一般保育观保护下的大象仍然锐减，反而在津巴布韦野生的大象却有增不减，近年来，有关津巴布韦大象过多扰民等报道屡见不鲜。
也许对于这种结果我们会感到震惊，但当我们对津巴布韦的成功做了分析之后，其实这种法令成功的秘诀也就昭然若揭。津巴布韦法令宣称可以自由捕获自己土地上的野生动物。而其实这道法令体现的是一种革命性的转变，即将野生动物猎捕权，由“公有”转为“私有”。我在此无意评价“公有”与“私有”之间的优劣，只是当我们将野生动物作为客体予以保护时，不同的所有权制度是不同法律关系的前提，而不同法律关系决定着主客体之间的不同的利益关系。公有的野生动物产权，是将野生动物的保护置于纯粹的公权力保护的层面，而私有的野生动物产权却是将野生动物的保护转向了一个新的方向——以动物养市场，以市场保护动物。这种捕猎权的放开，实际上是将对动物的保护由国家的层面转到了私人的层面。国家作为一个虚无的主体，在一定程度上由于没有实际行使权利的机制也往往导致的是没有强力有效地监管机制，对于野生动物的保护力度达不到私人作为野生动物的所有者与其自身利益忧戚相关的保护，因为私人往往会更好地捍卫自己的财产权。
津巴布韦成功的例子的确给我们带来很多启示，人们总是更为关心与自己利益相关的事物，虽然在某种程度上，生物多样性、环境问题都关乎到人类甚至整个地球的利益，但比起将野生动物私有之后更为可视的直接经济利益，后者有更为明显的驱动力。
这种观点在北美一些地区也广泛的传播，很多学者从经济学的角度借鉴和分析私有化、私人参与带来的利益驱动力对野生动物保护的影响。
Benson教授在论述私有土地上野生动物保护的问题时，提及了其在美国引起的广泛讨论——是否允许私人对自己土地上的动物的合理处分问题的争论。在分析了两方的争议和理由后，他总结道：“这些问题的答案可以在简单的经济学原理中寻得。我们必须要帮助那些希望通过自有土地上野生动物的经营管理和休养生息而获得利益的土地所有者，因为这些获利会激励他们，否则反之。”[26]他以美国西部麋鹿种群为例提到：“在美国西部的牧场上，麋鹿的种群数量与家畜不相上下，因此，亚利桑那州和新墨西哥分别有61%和60%的农场主，向政府提出减少麋鹿种群数量的要求（‘亚利桑那州公共土地政策’1990）而其他州的农场主因为从‘捕猎许可费’中获益，因而他们并不要求政府减少种群的数量而是希望增加。”[27] “政府将这种权利让渡给土地所有者，让其在产出和可持续使用野生动物及其环境资源的方面扮演重要的角色，有利于促进与野生动物利用相关联的机会的增多。”[28] Benson教授认为这种观点是符合现代野生动物管理的。这个问题不是关乎到野生动物是否应该有商业价值，而是关乎到它们的商业价值能否有助于保护它们和它们的栖息地。[29]
非洲和美国在对待私人土地权利、土地上野生动物的权利上有很多相似之处，比如“私有土地为土著所有或从欧洲移民过来的人代代相传的”，“土地有公有的也有私有的”，“在农业是农村地区的焦点，大部分的土地所有者都希望从土地上获得生活的来源”。而正是基于这些相似，私有土地上的野生动物保护的经验可以得到借鉴。[30]非洲经验告诉我们：“当人们的生活条件由于野生动物而得到提高，那么人们就不能承受失去野生动物所必须付出的代价。很显然的事，政府必须给予私有土地所有者以行动的刺激，并且给予他们力量使得政府无法完成的野生动物保护的计划能行之有效。在非洲，土著已经看到了野生动物给他们当地带来的价值，现在旅游业在保护野生动物中起到了重大的作用，捕猎和其他利用野生动物的方式也给与了当地经济动力。而这一切——利益需要的以满足，同时也满足了当地人参与管理和可持续的发展野生动物种群数量，并使得尝到保育动物变得更为简单。”[31]
我国人工驯养野生动物所有权的界定问题必要而紧迫，人工驯养野生动物的私有化是解决我国目前野生动物保护不力及人工驯养野生动物资源浪费的较好出路。
第一、私有化有利于解决人工驯养野生动物的市场价值
野生动物的交易作为世界第三大非法交易，其对世界范围内野生动物的影响甚广，从台北到里约，从波哥大到布拉格，非法野生动物贸易都很频繁。每年上千万的动物被农民和其他一些丧心病狂的人从自然生境中捕获。他们通过中间商和国际动物贩子把动物运到沙特阿拉伯、德国、日本和美国的宠物商店，用以满足私人收养者无止境的需求，也出售给东欧的动物园和马戏团或亚洲的传统耍艺人。[32]由于非法交易,老虎几乎在中国找不到而且在以极快的速度在印度和西伯利亚消失。过去10年中,由于欧洲和美国人的收养，有的珍稀鸟类的数量已经减少得令人忧虑，甚至还有许多动物还没来得及被人类认识就消失了。
目前,野生动植物国际贸易有两个特点:（1）贸易量大，现代野生动植物及其产品的国际贸易量达50亿美元。[33]1970 年代初，全球每年出口750 万只活鸟，1980 年代每年更达200～500 万只活鸟。在
台湾，每年出口150～50000 万只蝴蝶，价值200～3000 万美元。1950～1960 年代，全球每年消耗5～1000 万张鳄鱼皮。[34]野生动植物的国际贸易量之大，令人不得不对全球野生动植物的命运感到担忧。(2) 野生动植物价值高，野生动植物及其制成品成为财富的象征。黑市上一张熊猫皮可以卖到30 万元，甚至更高。一公斤非洲犀牛角的价格曾达到每公斤6000 美元，一公斤非洲犀牛角的价格更高达38000 美元。一克麝香的价格也远远高于一克黄金的价格。为了追求时尚，虎、虎猫、大量的水獭、黑熊、蜥蜴、扬子鳄和凯门鳄的以及蛇等都因为其皮的价值而被大量捕杀，小羊驼因为其高质量的毛被捕杀，大象则因为要用其象牙做珠宝首饰而被捕杀；老虎、麝香鹿、黑熊还因为其药用价值几近灭绝。[35]
这些对于野生动物的偷盗和买卖都是基于野生动物巨大的市场价值，以虎为例，在中国，虎骨的治疗风湿、跌打等的药用价值一直被中医甚为推崇，也具有极高的经济价值，而这也成为了老虎不断被偷猎以至于濒临灭绝的原因。而开放人工驯养市场，将人工驯养野生动物私有化却很好的解决了这些问题。私有的驯养动物可以在市场上交易，首先从源头上满足了人类对于野生动物的食用、观赏以及药用等需求；其次，实现人工驯养野生动物的私有，使驯养动物的交易合法，也有助于驯养机构以驯养动物获得经济价值，同时有更多资金投入人工驯养的技术和开发中，实现驯养保护的良性循环，实现人工驯养野生动物的市场价值。
第二、私有化符合野生动物保护的立法目的。
根据我国《野生动物保护法》第一条的规定：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法”可以看出“保护、拯救珍贵、濒危野生动物”，“保护、发展和合理利用野生动物资源”是我国野生动物保护立法的两大目的。而确定人工驯养野生动物的私有化所有权是同时符合这两大立法目的的。
首先，私有化有利于“保护、拯救珍贵、濒危野生动物”，由于人工驯养野生动物的私有化必将导致驯养动物交易市场的开放，而随着驯养科学技术的不断提高，驯养的成本不断降低，开放市场满足了人们对于野生动物食用、药用以及观赏价值的需要。
诚然，私有化、开放市场就如一把双刃剑。从20世纪以来，在生态环境急剧恶化的过程中，在对野生动物的贸易这个问题上也形成了两种截然不同的观点：一种观点被世界各种环境保护组织拥护，认为野生动物的贸易会导致生物多样性的丧失，因此需要增加对狩猎、渔业和野生动物观赏的限制，更有的学者认为，市场的需要和野生动物保护是势不两立的，也正是这种交易提供了对野生动物屠杀的机会；而另一种观点则认为，虽然野生动物的商业利用是导致野生动物种群数量下降甚至灭绝的很重要的原因之一，但只要在合理有效的监督管制之下，贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激也是保护野生动物甚至生物多样性很重要的手段。由于有经济利益的驱动，即使严刑峻法，即使大力度打击偷猎，这种行为也是不可能被完全禁止的，因此，对野生动物的保护需要从利益驱动的源头来解决问题。
然而，由于我国的性质和国情的缘故，野生动物的私有化乃至市场化在我国并没有实施的可能性，但在对于私有化、开放人工驯养野生动物市场的讨论中也存在以上的顾虑和纷争。在这样一个市场中，只要建构一套识别机制，能够区分人工驯养野生动物与野生动物，从源头、运输和交易市场三方面监督驯养野生动物的交易，确保人们可以通过合法的渠道获得动物或动物产品，那么保护野生动物的立法目的也可以得到实现。
其次，私有化有利于“保护、发展和合理利用野生动物资源”。长期以来我国的野生动物保护一直停留在较低的和纯保护性的水平和状态，《野生动物保护法》中虽规定鼓励人工驯养和繁殖，但由于产权的不明晰，也限制和制约着资源的开发和合理利用。为了更加有效的保护管理人类赖以生存的野生动物资源，实现其可持续发展，我们必须对野生动物资源进行合理的开发利用，而驯养繁殖是其中最为重要的经营利用方式。通过有规模的驯养繁殖，可以调整野生动物种群的年龄结构，提高动物的繁殖和存活能力，从而实现保护与合理利用协调发展，提高生物多样性，维护生态平衡，给野生动物种群的发展提供更大的空间。
而私有驯养繁殖机构的存在需要以经济利益的实现为基础，在这点上私有化是最有利于人工驯养机构开发和利用动物和动物产品，因为对动物和动物产品的开发和利用在法律权属上来讲是一种处分行为，而处分行为时所有权中最根本核心的一项权利，只有在私有化的基础上，驯养机构才能合法行使处分的权利，合理利用动物资源。人工驯养野生动物资源的合理利用和配置，是实现私人驯养机构利益的前提和基础，也是真正能实现我国动物保护法上鼓励驯养繁殖的唯一途径。在充分的权利保护和强大的经济利益的驱动下，私人动物驯养机构会更大力的推动和发展驯养事业，真正实现发展和合理利用野生动物资源。
第三、私有化符合CIETS公约和内国法的规定。
从合法角度来讲，对于驯养野生动物的私有化也并没有挑战我国《野生动物保护法》、《物权法》以及华盛顿公约的权威。
一方面，在我国对于野生动物所有权规定的相关法规中，现行法律只是笼统地将整个野生动物资源归属国家所有，而没有对现实中各种对于野生动物资源的利用的实际情况加以具体的规定，在立法的角度上来说存在法律界定上的漏洞，因而私有化并不违法我国有关法律禁止性的规定；另一方面，基于前文对人工驯养野生动物的定性的讨论，在外国法以及CITES中也有所谓的子二代的规定，国际社会普遍认同“驯养野生动物的子二代是可以进行交易的”，从性质上也是将其作为一种与不受人类驯养的野生动物相区别的客体对待，规定其私有化不仅不违背国际法的禁止贸易的规定，反而是对立法趋势的顺应。
五、我国人工驯养野生动物产权界定的制度体系
在我国实践中野生动物定义混淆不清，人工驯养野生动物产权的立法界定混乱。人工驯养野生动物的私有化立法有其合理性和合法性，而且是解决我国目前人工驯养野生动物产权混乱以及实践中产生的问题和矛盾的途径。
立法应当通过明确野生动物的内涵和外延界定人工驯养野生动物的性质。根据前文的论述，在结合了国际相关法规以及国外法规的前提下，我们应当将“野生动植物”定义为自身或上两代亲本来自野生环境，或虽然由人工繁殖或人工栽培所获，但仍需要不定期地引入野外个体的基因的动物或植物。至于野生来源的人工繁殖问题，可以通过借鉴《濒危野生动植物种国际贸易公约》对人工繁殖动物的定义充分考虑了有性繁殖、无性繁殖两种不同体系，并以野生来源的亲本群体在人工圈养条件下繁殖的子二代为界限，将人工圈养的子二代以上的野生动植物视为人工繁殖的野生动物，明确其产权归驯养机构所有，区别于野生动物来进行保护[36]。
在权利归属方面，应当建立以野生动物资源为国家所有，以私人人工驯养野生动物属于私人所有的两级体制。同时完善人工驯养野生动物的获得条件、有偿取得、交易监管和法律责任等规定，并采用国际野生动物贸易中通用的野生动物标记方法与限额管理制度的双轨制。
首先，应严格规定获得野生动物资源并驯养的技术条件。在开放的人工驯养野生动物市场的情况下，驯养繁殖野生动物，并以交易动物或动物产品盈利必定会导致大范围的驯养机构的产生。但是作为保护野生动物资源的手段，不能毫无限制的任由市场去支配和调控，行政部门应当起到监管的作用，并且，由于驯养技术的参差不齐，必须要求一部分并不具备驯养能力的机构不能获得驯养的权利，而在这方面行政主管部门也应发挥监督的职能。具体说来应当规定限制详细、明确的许可证制度，只有在技术达到一定的水平，才可获得许可证。同时，许可证制度应当根据宏观数据进行调控，明确规定可以驯养动物的物种范围和数量限制。确立并非只要有许可证就可以无限制的驯养野生动物。
其次，应规定有偿取得制度。野生动物资源属于国家所有，利用野生动物资源驯养的子二代动物虽然归私人所有，但这种资源的取得应当是有偿的，且归于取得的费用应当归国家所有。对于取得费用则应建立“专款专用”的制度，仅用于保护野生动物、改善野生动物生存环境等。同时，对于驯养机构，根据机构利用野生动物资源的盈利情况，规定按比例向国家缴纳野生动物资源补偿费，该笔补偿费也应当“专款专用”用于野生动物的保护以及环境的改善和维持。
再次，应建立健全完善的识别机制。由于驯养野生动物的交易为野生动物的交易打开了一道缺口，而野生动物的野外获得的成本却远远低于驯养的成本，因而完善的识别机制的建构十分必要，否则将成为偷猎者的巨大法律漏洞，比如将偷猎回来的动物驯养几天也作为驯养动物进行交易的情况不可能被避免，因而完善的识别机制十分必要。在国际上，普遍承认的子二代的驯养动物是可以交易的，而识别驯养与非驯养确实技术上一大难题。通过颁发驯养许可证和运输许可证，并明确监控繁殖、运输及交易数量在一定程度上达到杜绝以野生动物进行交易的现象。
除此以外，采用国际上通行的标记制度，即CITES中规定的：“为辨识贸易中的野生动植物种标本确系经特别许可的标本而对该标本所作的标识，包括纹身、打印记、注射微芯片、挂自锁装置和标签等。从广义上讲，该定义中的贸易一词，可以包括野生动物的猎捕、养殖、收购、运输、出售、进出口和收藏等环节。”这样不仅有利于保护合法经营者的权益，遏止非法活动的发生；便利经营利用活动，有效维护法律的尊严；方便执法工作；预防欺诈行为的发生，同时也有利于国家对于野生动物的贸易发挥宏观调控作用，实现野生动物的可持续性贸易。[37]
最后，应建立完善的责任机制。对于没有驯养许可证的机构的驯养行为和持有驯养许可证的机构的超越驯养繁殖的种类和数量的行为予以行政处罚，处罚内容根据行为的严重与否进行裁量，包括罚款、责令停业停产或者没收驯养繁殖许可证等。持许可证的机构交易非子二代或以上的野生动物的行为，视作交易野生动物处理。
【作者简介】
鄢斌，男，法学博士，华中科技大学副教授，环境法研究所副所长。
【注释】
[1] 马建章：《中国野生动物保护》，科学技术文献出版社2002年版，第？页。
[2] 刘元：《中美野生动物法对“野生动物”的界定比较》，《野生动物》1998年2期，第4页。
[3] 梁慧星：《不宜规定野生动物资源属于国家所有》，山东大学法学评论，2007年，第2页。
[4] 梁慧星：《不宜规定野生动物资源属于国家所有》，山东大学法学评论，2007年，第2页。
[5] 梁慧星：《不宜规定野生动物资源属于国家所有》，山东大学法学评论，2007年，第1-2页。
[6] 黄忠新：《基于民法的野生动物驯养权问题研究》，《特区经济》，2008年第2期，第98页。
[7] 吕忠梅：《关于物权法(草案) 的修改意见和建议》http://enlaw.znufe.edu.cn/jcll/200610/t20061030_11129.htm.2009年5月18日访问。
[8] 吕忠梅：《关于物权法(草案) 的修改意见和建议》http://enlaw.znufe.edu.cn/jcll/200610/t20061030_11129.htm.2009年5月18日访问。
[9] 陈春艳：《我国野生动物驯养繁殖法律制度研究》，中南林业科技大学2006年，第4页。
[10] Directive 79/409:[1979] OLJ 103/1.
[11] Directive 92/43 On the conservation of habitat of fauna and flora:[1992] OGL 206/7 .
[12] Wild Animals and Bird s Act (Chapter 351), Revised Edition 1985. Printed by the Government Printer, Singapore, 1986.
[13] Wild Animal and Plant Trade Regulations, Departmental Consolidation. Printed by Government of Canada, 2000.
[14] European Union Regulations on Wild Fauna and Flora Import and Export Management.
[15] 周志华、蒋志刚：《野生生物、野生动植物和野生来源的定义及范畴》，《 生态学报》2004年第2期，第305-306页。
[16] 周志华、蒋志刚：《野生生物、野生动植物和野生来源的定义及范畴》，《生态学报》2004年第2期， 第306页。
[17] Graeme Caughley, Anthony Ronald Entrican Sinclair. Wildlife Ecology and Management, Wiley-Blackwell Publishing Company, 1994 page 1~6.
[18] Michael Platt Moulton, James Sanderson. Wildlife Issues in Changing World (Second Edition). CRC Press, 1999，page111~133.
[19] 中华人民共和国野生动物保护法 1988年11月8日第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉的决定》修正。
[20] 中华人民共和国野生动物保护法 1988年11月8日第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉的决定》修正。
[21] 中华人民共和国野生动物保护法 1988年11月8日第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉的决定》修正。
[22] 中华人民共和国物权法 2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过。
[23] Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora Signed at Washington, D.C., on 3 March 1973 Amended at Bonn, on 22 June 1979.
[24] 参见津巴布韦《野生动物保育法》，转引自谢其衡：《从野生动物私有化谈起》，《大家谈科学》，1993年第01期。
[25] 谢其衡：《从野生动物私有化谈起》，《大家谈科学》，1993年第01期。
[26] Delwin E. Benson, Ross Shelton, Don W. Steinbach, Judy F. Winn. Wildlife Stewardship and Recreation on Private Lands. Texas A&M University Press 2005 page 14.
[27] Delwin E. Benson, Ross Shelton, Don W. Steinbach, Judy F. Winn. Wildlife Stewardship and Recreation on Private Lands. Texas A&M University Press 2005 page 14.
[28] Delwin E. Benson, Ross Shelton, Don W. Steinbach, Judy F. Winn. Wildlife Stewardship and Recreation on Private Lands. Texas A&M University Press 2005 page 15~16.
[29] Delwin E. Benson, Ross Shelton, Don W. Steinbach, Judy F. Winn. Wildlife Stewardship and Recreation on Private Lands. Texas A&M University Press 2005 page17~18.
[30] Delwin E. Benson, Ross Shelton, Don W. Steinbach, Judy F. Winn. Wildlife Stewardship and Recreation on Private Lands. Texas A&M University Press 2005 page 19~20.
[31] Delwin E. Benson, Ross Shelton, Don W. Steinbach, Judy F. Winn. Wildlife Stewardship and Recreation on Private Lands. Texas A&M University Press 2005 page 22.
[32] 杨边轩：《世界第三大非法贸易——野生动物贸易》，《环境导报》，1994年第1期，第38页。
[33] Fitzgerald. S. International Wildlife Trade: Whose Business is it? Washington, D.C: World Wildlife Fund 1989 page 9.
[34] Groombridge.B. Global Biodiversity: Status of the Earth’s Living Resources. A report compiled by the World Conservation Monitoring Center. 1992.
[35] Fitzgerald. S. International Wildlife Trade: Whose Business is it? Washington, D.C: World Wildlife Fund 1989 page 32-3，38，51，70-2，115，122-3，149-51，157，170-1，187-9，203，227.
[36] Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora Signed at Washington, D.C., on 3 March 1973 Amended at Bonn, on 22 June 1979.
[37] 万自明、尹峰：《国内外野生动物进出口贸易的标记管理现状》，《野生动物》，2005年 04期，第32页。
