试论《反不正当竞争法》的立法与完善
导读：
在法制完善的市场经济条件下，市场具有自我调节，自我完善的功能。但我国现阶段市场经济还处于发展的阶段，特别是关于市场经济的立法方面，虽然初具规模，但由于市场开放加剧所形成的无序竞争和不规范竞争，没有得到立法的有效调控与保障，从而严重地制约了市场经济的有序发展。本文试图从《反不正当竞争法》的立法与完善上作粗浅的探讨。
笔者认为《反不正当竞争法》在立法上主要表现在五个方面：
一、我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，而且每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围，同时也限制了其作为商标法、专利法、版权法的后盾法的作用及其发挥。建议在修订和完善《反不正当竞争法》时适当调整如下：第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应现代经济的多变性，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性，影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，并以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。
二、作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，首先应当解决在查处不正当竞争案件时的“手软”问题，并最终要在修订和完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、账薄、凭证和其它资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。
三、我国《反不正当竞争法》第11条仅规定了四种适用除外，其它条款的规定过于笼统，导致现行滥用适用除外的不正当竞争现象屡屡发生且屡禁不止。所以，应明确详尽地对其条件、范围、时间、地点作出严格的规定。
四、关于广告不正当竞争行为规定不够具体详细。关于广告类不正当竞争行为。应比较德国反不正当竞争法第5条第1-6款和第6条第1-3款，包含误导广告、降价广告和比较广告的规定。其中判断广告是否误导，必须考虑广告的所有组成部分，特别是其中包含商品或服务的特征、销售动机、价格或计价类型与方法以及交货或提供服务的条件、商品类型和广告者的权利等。关于降价广告中指出，如果降价只是在不适当的短时期内有效，则被推定为误导。如果比较涉及特价或其它优惠条件的，则应明确清楚地说明特供活动的结束时间;如果这种特供活动尚未实施，则应提供该活动的开始时间;如果特供活动只适用于现有的商品和服务，则对此应予说明。新法第7条第2款中还列举了四种不可期待的烦扰广告，尤其是在电子通信方面。例如，经营者在销售商品或提供服务的过程中从顾客处获得邮箱地址后，又为自己相似的商品或服务进行直接的广告宣传而使用这些地址等。
而我国《反不正当竞争法》第9条规定中相关情形的规制不够具体，对“引人误解”、“应知”等表达笼统，在司法实践中界定相当困难，若仅用含糊界定不清的条文，则无法有效规制。
五、我国《反不正当竞争法》中法律责任存在诸多问题。
首先，处罚幅度偏低、偏小、偏轻。按照现有国民收入及企业显性和隐性损失常常高至百万，有必要提高上下限，加大惩罚力度，并根据实际情况，设置相应梯度。
其次，处罚方式单一。现只规定罚款、没收违法所得、吊销营业执照三种行政处罚方式。对不正当竞争行为的行政查处，在具体适用时要多种处罚方式并用，而不能只简单地适用其中的某一种方式，否则，就很难达预期目的。
最后，有三类不正当竞争行为没有行政责任条款，即第11条、第12条和第14条。以上三种修订时应明确其各自的法律责任。
因此，要加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度。
其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。
其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。
其三，对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损;有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。
其四，在法律制裁体系中，刑事处罚是其它法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言:“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其它一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。
随着我国市场经济的迅速发展以及市场经济体系的日趋完善，市场竞争也日益加剧，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济状况不相适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序，所以，《反不正当竞争法》的健全与完善成为亟待解决的问题。
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