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论民事诉讼中的证据排除规则

法律快车官方整理 更新时间: 2020-04-28 14:27:47 人浏览

导读:

论民事诉讼中的证据排除规则[孙开炎]/论民事诉讼中的证据排除规则孙开炎中文摘要:证据排除规则是证据制度中用来规定证据能力的重要规则,它是法官审查判断证据并依法作出裁判的关键环节,它还是现代证据法的核心精神。民事诉讼证据规则是排除性规则,由
论民事诉讼中的证据排除规则 [ 孙开炎 ]/


论民事诉讼中的证据排除规则

孙开炎


中文摘要:证据排除规则是证据制度中用来规定证据能力的重要规则,它是法官审查判断证据并依法作出裁判的关键环节,它还是现代证据法的核心精神。民事诉讼证据规则是排除性规则,由于受追求实体结果公平的法律文化传统、立法模式等因素的影响,我国的民事诉讼证据排除规则还不完善,本文通过对民事诉讼证据相关规则的理论分析和解读,探讨进一步完善我国民事诉讼证据排除规则的理论途径,并对我国民事诉讼证据排除性规则提出一些粗浅的建议,以期对司法实践有所帮助。本文共分为四个部分。第一部分对是对证据能力与证据排除规则的概述;第二部分是探索民事诉讼中证据排除规则的法理基础;第三部分是介绍英美法系和大陆法系对民事证据排除规则的规定。第四部分是如何完善和建构我国民事诉讼中的证据排除规则。

关键词: 证据规则 证据能力 证据排除规则

Abstract:Rule of removing evidences is an important rule dictating the weight of evidence in the evidence system . To the judges , they will enter a judgment after examining the evidences after all. And more , it is also the key spirit of the progressive evidence law, the rules of evidence in civil proceedings are rules of removing evidences . And in our country , rule of removing evidence has some defects as a result of certain factors such as the cultural tradition to find fare in substantive verdict and the legislation pattern . The author of this article will analyse some rules about the evidence in civil proceedings and want to find some theoretical projects to improve the rule of removing evidence in our country . And more important , the author will also give some advices to develop the rule of removing evidence , and through this , to give some help for judges when they are judging. There are four parts in this article . The first part analyses evidence capability and evidence's exclusive rule . The second part discusses three legal base of the evidence exclusive principle . The third part introduces the exclusive evidence rule of the American system of law and the Continental system of law .The fourth part tells us how to develop and construct the exclusive rule of civil evidence in our country .
Key words: Evidence's Rule ; Evidence Capability; Evidence's Exclusive Rule .


一、证据能力与证据排除规则
什么是证据规则?证据规则的重要性何在?台湾学者李学灯先生在其《证据法比较研究》的序言中就已经告诉了我们:“惟在法治社会之定纷止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策,认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”简言之,证据规则是在诉讼证明过程中关于证据资料可以作为诉讼证据以证明案件事实并加以提出、收集和运用的原则和规范。证据规则主要是对证据加以认定的准则,主要确定某项证据资料是否有证据能力。证据的主要功能是认定案件事实,证据规则的作用是判断某项证据资料是否为适格的证据,但是能否作为适格的证据存在两个前提:第一,该证据具有证明能力或者说该证据不受证据规则排除。第二,该证据具有证据价值或者说证明力。其实,证据能力与证据排除规则唇齿相依,一体两面,一项证据材料要具有证据资格,必须具有证据能力,而一项证据具有证据能力则必须不受证据排除规则禁止。证据能力是证据法中的一个核心概念,考察各国立法,对证据能力的规定一般都采用消极的确认方法,即从证据资料排除规则的角度,将不符合法律要求的证据排除,使之丧失作为认定案件事实的资格,对其证明力不予以考虑。 [page]
证据能力亦称证据资格或证据适格,是指证据方法或证据资料可用作证明案件事实的能力或资格。就证据的容许性而言,就是可被容许或采纳为诉讼证据的资格。凡属可受容许的证据,都称为适格的证据。 对何种证据资料具有证据资格从正面规定的就是证据能力问题,对何种证据资料不具有证据资格从反面规定的就是证据排除规则的问题。纵观两大法系,由于受诉讼模式和审判制度的影响,大陆法系国家对证据能力的规定较少,一般由法官依据自由心证决定某一证据是否具有证据能力;但是,英美法系国家则不遗余力的以成文法的形式明确规定了证据排除规则,即哪些证据资料不能作为证据使用,如传闻证据规则,意见证据规则,品格规则等。
证据排除规则本是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则。即它是对某种证据本应加以使用,但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则。典型的如非法证据排除规则,虽然该证据具有客观性(真实性)和关联性,但由于是靠非法手段收集的,基于更大的利益价值衡量(如保护人权、公共政策等)应该加以排除。非法证据排除规则几乎为世界各国所共同接受,只是程度上有所区别而已。证据排除规则有广义和狭义两种,广义上的证据排除规则一般是指与证据可采性的相反之称谓。即凡为防止不可信的证人与错误引导的证言(unreliable persons and misleading testimony ),或者基于其他原因(如人权保护或其他政策),不得予以采纳的证据,就其本来原有关联,可以使用为证据的,加以排除,因而称为排除法则。而狭义上的排除规则可指在与其相并列而命名的其他规则时所含有的意义。
  确立我国民事诉讼中的证据排除规则,有三个问题必须回答:第一,证据能力包含哪些内容,即什么样的证据才是有证据能力的证据?第二,证据能力与证明力的关系如何?第三,证据能力的效力如何?即不具有证据能力的证据如何处理?以上问题的回答决定了证据排除规则的基本内容。
证据能力的内容是一个争议颇多的问题。概括起来有三种观点:第一种观点是证据三性说,认为不具备证据三性的证据资料是不能成为最终定案依据的,因此三大属性皆是证据能力的内容,缺一不可。 第二种观点是证据合法性说,认为证据能力主要解决的是证据来源和证据方式的合法性问题。这种观点主要借鉴了大陆法系关于证据能力的立法和理论,将关联性排除在证据能力之外。 第三种观点则是关联性和合法性说,认为证据能力应当是包含了证据是否与待证事实有关联性以及证据是否符合法律的规定。这种观点一般是借鉴了英美法系关于证据能力的学说。
笔者认为,一项证据资料有证据能力,必须满足真实性、关联性和合法性三项条件,缺一不可,否则,法官不予采用,应该排除。具有证据能力的证据必有三项属性即真实性、关联性和合法性。第一,证据必须具有真实性,也就是客观性。客观性是指民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的,而不是虚假的、捏造的。法院正是通过这些客观存在的证据,才能够切实的把握案件事实的真实情况,作出正确的裁决。反之,如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的,裁判就会出现错误。因此,民事诉讼证据必须是客观存在的事实,客观性是它的本质属性。第二,证据必须具有关联性,也就是相关性即证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。这一联系可以表现为直接的联系,也可以表现为间接的联系;可以表现为肯定的联系,也可以表现为否定的联系。只要同待证事实存在联系,无论是哪一种形式的联系,都符合关联性的要求。因此,判断有无关联性的标准应当是:由于证据的存在,使得待证事实的真实或虚假变得更为清晰,从而有助于证明待证事实的真伪。第三,证据必须具有合法性,不为法律所禁止,即具有合法性。合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供,必须符合法律规定的条件。合法性一般包括三个方面,即收集证据的合法性、证据形式的合法性和证据材料转化为诉讼证据的合法性。这是指证据材料转化为诉讼证据必须经过法律规定的质证程序,未经质证的证据材料法院不得作为认定案件事实的依据。 [page]
关于证据能力与证明力的关系也存在争议。有学者认为证据的证明力先于证据能力,缺乏证明力,证据能力就失去了存在的基础。有学者认为不具备证据能力也就不能作为证据出现在事实裁判者的面前,证据能力是证明力的前提和限制。此外,还有学者持折中的观点,证据能力与证明力互为前提,辨证地统一在证据之中。笔者认为,证据能力与证明力是两个既相互区别又相互联系的概念。在区别上,证据能力为可以采纳为证据的资格,而证明力系指证据资料作为证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度。证据必须先有证据能力,即须先为适格的证据,或具可采信的证据,而后才产生证明力的问题。前者系有无问题,后者系大小、强弱之程度问题。无证据能力则根本不予容许为证据。无证据能力则事实审理者不予采信。所谓自由心证,或自由判断,亦即自由评估,系专就证明力而言。对于无证明力的证据,则无自由判决的余地。因此可以说,所谓证据能力,是从形式方面来观察其资格;证明力,是以实质方面来考察其价值。 关于两者的联系,笔者认为,证据能力是证明力的前提和基础,凡有证据能力的证据才有证明力可言,凡有证明力的证据,在证据能力上均具有适格性。
关于证据能力与证明力之间的联系,李学灯先生认为有三个根据:证据能力与证明力虽有截然不同的涵义,但两者之间不能不说没有紧密的关系。如前所述,第一,证据可采信的各种规则,除因其他外部的政策而发生意外,寻其渊源,有很多是基于防止不可信的危险。换言之,即原由证明力的问题而转化为证据能力的限制。第二,由证明力转化为证据能力的限制,各国法例有广义与狭义的不同。对此我们极少受规则限制而动辄借口所谓自由心证,对于各种严谨的规则,仍有从事研究的必要。由此才能促其对于证据性质的认识,而有助于对证据的正确评定,亦即可获得心证正确的标准;由此可真正获得心证的理由,证明在判决之中。第三,对证明力的判断,通常所谓不能违背经验规则及伦理规则,这是为求得基于客观的标准而言。因此,如对于所提证据的立证价值,在表面上显已有违经验规则时,自不得予以容许,而视与待证的事实,失其可容许为证据的能力。
关于一项证据受证据排除规则排除后,由于其不具有证据能力,其直接的法律后果是该证据不能向法庭提出,法官也没必要对该证据组织质证认证,也就是法官可以根本不考虑该证据。因此,在立法上,必须明确规定证据排除后的法律后果,这样,双方当事人才能更好的完成举证,也才能更好提供适格的证据,从而减少证据收集的时间,提高诉讼效率,节约司法成本,更快的解决纠纷。

二、证据排除规则的法理基础
证据排除规则是在两种不同的语境下使用的。在英美法系国家立法者热衷于对证据排除规则的规定,明确规定了哪些证据应该排除,不具可采性,具有浓厚的制定法色彩,与英美法系以判例为主的传统有异,其是英美证据法上的一大特色。究其原因不外乎有二:第一,英美法系国家证据排除规则的产生与陪审团制度密切相关,案件的审判分两步进行,陪审团负责案件事实的认定,法官负责法律的适用,两者之间分工明确。基于对陪审团的不信任,以及证据未具有某种程度之价值;或其证据虽具有相当价值,而有过分的偏见,不正当之意外,或混淆争点等危险者,法律明确规定了证据排除规则,如传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则和特免权规则等。第二,英美法系国家不遗余力的规定证据排除规则,明确证据可采性标准,还与其诉讼模式有关—奉行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义的诉讼模式下,证据资料的范围,由当事人视其是否必要而定,且为确保被告行使防御权,运用证据可采性理论进行限制,致求证范围缩小,证据可采性的范围也随之缩小,这就使得英美法系国家证据法的重心偏向证据能力,惟具有可采性的证据,才能作为自由心证之资料。采当事人主义的诉讼程序,为利于当事人进行诉讼,限制其辩论的范围及方法,并寻求其合法的证据,其判断证据能力的错误性较小,对个人利益保护比较周全,这符合英美国家强调对个人利益和个人自由的保护,同时也体现了程序正义的要求。总之,英美法系国家为防止陪审团先入为主,或受社会舆论的影响,或误用推理的经验法则,或迷于被告的社会地位或经验,导致偏见或专断或涉及感情之弊害,由立法就可作为证据的范围加以限制,设立严格的证据采纳规则,可谓用心良苦。 [page]
大陆法系国家对于这种证据排除规则并不青睐,一般具有关联性、真实性的证据都可以作为证据加以使用,立法并无明确规定证据排除规则,而由法官根据自由心证作出裁判。大陆法国家的证据排除规则不同于英美法系国家的证据排除规则,英美法上的排除规则,法律先设定排除证据资料的一般规则,然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除规则,则是在承认证据资料一般均具有证明能力的前提下,对某些个别情况设置例外,此例外即无证据能力之特例。大陆法系缺乏英美证据法上具有普遍意义的一般排除规则。究其原因主要有二:第一,法官审判案件时,事实问题和法律问题的处理由同一法官作出,而基于职业法官的高素质和法学理论知识,以及调查证据的严格程序规定没有必要对证据能力的规定加以明确的排除,而仅依自由心证裁判即可。第二,大陆法系奉行职权主义的诉讼模式,法官在诉讼进程中起主导作用,从立法上期待法官适当地进行证据调查收集,并对事实作出公正合理的判决,因而对于何种证据资料可以接收为证据,没有像英美证据法那样规定详尽的证据排除规则。证据是否真实可信,与案件事实是否有关联,均由法官依自由心证原则进行判断。自由心证制度的基本特征是:对证据的取舍与运用及证明力的大小,法律不预先作出规定,而是让法官凭借“良心”和“理性”自由作出判断,并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。 然而,由法官毫无标准和限制的任意自由评判,难免会影响心证的正确性。故在诉讼程序中设立了直接审理主义原则和言词辩论主义原则,以限制法官依自由心证原则认定事实的基础资料,从而就相应地排除了不能作为裁判基础的证据资料。因此,可以认为,直接审理主义和言词辩论主义原则是大陆法系国家重要的证据排除规则。
概而言之,两大法系基于审判制度和诉讼模式的不同,对证据能力的规定也不同。英美法系主要是可采性的概念,大陆法系主要是证据能力的概念。那么证据能力与可采性两者关系如何呢?一般而言,两者都是指何者可以容许为证据之资格,范围基本一致。证据的可采性一般包括两个前提——证据的关联性和证据的合法性,而不具有关联性和合法性的证据是没有证据能力的。但是两者的范围有时并不完全一致。凡无证据能力,便无法受容许为证据的资格;虽有证据能力,有时因法官的自由裁量,如已有充分的证据、立证价值甚微或已无必要时,也不得予以容许或采纳为诉讼上的证据。一般而言,证据的能力问题或者可采性问题从证据排除规则的角度而言,更具有周延性和完整性。
从各国的司法实践来看,两大法系对证据排除规则的规定也在缓慢靠拢,它们之间的真空地带并非是不可进入的盲区,世界各国对非法证据排除规则的青睐就是最好的例证。尽管各国对证据排除规则的规定不尽相同,但其背后的一些共同的法理基础还是存在的,如保护人权、发现真实、维护正义、节约司法资源、提高效率、维护司法的纯洁性和裁判的权威性等。一个国家或社会的价值取向受多方面因素的影响,包括历史文化传统、民族心理模式、政治经济制度、社会道德意识等。在这个问题上,不同的国家之间确实存在着较大的差异,而且这种差异必然要在证据制度上得到反映。基于此,根据我国的国情,构建我国的证据排除规则,笔者认为,主要是为了实现以下法理价值:
(一)发现真实
发现真实是裁判的基础,只有发现了真实,法院作出的判决才有可靠的基础,才是正确的判决,判决的权威也是因判决的正确性而确立。因此,法官尽一切可能发现案件真实是至关重要的。所谓“以事实为依据,以法律为准绳”也体现了这个道理。怎样设计证据规则才能更好的发现真实呢?排除哪些证据才能更好的发现真实呢?只有解决好这些问题,法官才能作出正确的裁判,为什么要规定证据必须具有真实性和关联性才有可采性也是对这一问题的最好诠释。“兼听则明,偏听则暗”,因此,法官必须充分听取双方当事人的陈述和辩论,法官必须以亲自感知的事实作为认定案件事实的依据,而且法官必须亲自对证据进行审查判断,除此以外,法律还赋予了当事人对证据异议的制度,充分保障了当事人的程序权利。英美国家则反其道而行之,明确规定排除那些不可靠的,不具有关联性的证据规则。如品格证据规则,一个人品格的好坏怎么能证明他所作的陈述为真或假?如传闻证据规则,其不可靠性更甚,采用这样的证据危险性更大,还有可能混淆争点,导致错误。因此,排除那些不可靠的、不具有关联性的证据方法更有利于发现真实。台湾学者李学灯先生指出,必须具有合理立证价值的事实,方可容许,即任何证据制度必须求其具有合于理性的目的,提出作为证据的任何事实或者证据资料,必须基于合理的标准,以便于采信。为了达到合于理性的目的,同时也为了防止受到事实审理者的偏见或情绪的影响,就应当排除各种不合理的证据方法。如在英国,直到1819年才通过立法禁止决斗审判以及水审或火审等迷信方法;1833年正式废除宣誓免责制度。过去往往认为有立证价值,但随着科学的进步,其立证价值被彻底否定,到19世纪中叶,这种方法已经不复存在。 [page]
  那么对“真实”的理解是客观真实呢,还是法律真实呢?不言而喻,发现真实就是要尽量的发现事情的本来面目,这种真实当然是一种客观真实,只有建立在客观真实的基础上,法官才能正确的作出裁判。但是,在案件审理中,在多大程度上能够发现客观真实是个未知数,把发现真实作为民事诉讼的终极目标是可以的。但是法官在审理中只能根据案件材料认定的事实来评判,只能是一种法律真实,这种法律真实只能无限接近真实,但绝不等于真实。民事诉讼的证明标准也应该建立在法律真实的基础上,因为要求按客观真实来作出判决是强人所难,法律不能要求法官做不到的事情,在作为认定案件事实依据的证据到底是不是客观真实,是很难认定的。当事人争议的事实是发生在诉讼前的事实,这些事实不可能重现于法庭,因此客观上无法将裁判中认定的事实与实际发生的事实进行对照比较。另外,法官认定案件事实还要受到认识能力的制约,受证据规则的制约,受举证时限的制约,受效率的影响等。因此确立民事诉讼证据排除规则能更好的排除那些对发现真实没有作用的证据,最大限度的发现真实。
(二)加强对人权的保护
人权是作为一个人必需的基本的权利,现代社会确立人权原则是人类文明进步的表现。在过去的普通法系里,取得证据的方法对证据的容许性没有影响,有这样一句谚语:“不管你如何取得证据,即便是偷的,也将被容许为证据。” 到十九世纪前半期,因受到法兰西革命保护人权的思想的影响,对被告人自白这一证据极为怀疑,同时也非常受重视,于是便产生任意性自白法则,即被告的自白必须出于任意的主观自愿,否则不能作为证据。 英美证据法确立了非任意性自白排除法则和反对强迫自证其罪的法则,这些都体现了对人权的保护。美国大法官鲍威尔指出:“虽然不涉及政府对人身、住宅、信函和财产的独立侵害,但却涉及在大陪审团询问中常见的对个人隐私权的剥夺。” 现在几乎各国都规定了非法证据排除规则,为什么要排除非法手段收集的证据,其除了基于立证价值考虑以外,更重要的是强调对人权的保护。
美国联邦宪法修正案第四条规定:“人民保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何不合理的搜查与逮捕、扣押的权利不容侵犯;除非由于某种正当理由,并且具备宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物,否则均不得签发搜查证。”基于此,联邦最高法院以1914年对维克斯诉合众国一案的宣判为发端,确立了非法证据排除规则。起初,非法证据排除规则在刑事领域,现在已经延伸到民事领域,其考虑主要是为了加强对人权的保护。根据意大利有关法律的规定,非法获得的书证在诉讼上不能采纳为证据,从非法被拘留人那里获得的材料或陈述在诉讼上不能采纳为证据。
禁止刑讯逼供,禁止以非法的手段收集证据,规定被告人的沉默权等规定,体现了现代文明的进步,也符合加强对人权保护的法理。当今世界,加强对人权的保护几乎成为世界各国共同的心愿,也是一个文明社会的必然要求。但是如何保护人权,最重要的手段还是法律,只有从法律上加强对人权的保护,同时对侵犯人权的行为加以制裁,才能最大限度的保护人权。
(三)维护其他社会利益
凡是具有合理立证价值的事实,均得予以容许,但对于通常可能具有合理立证价值的事实或证据资料,由于考虑到对其他利益、权利的保护,或者基于其他政策与理由等因素,将排除其作为诉讼证据。 与争议事实有关联的证据,原则上都是可以采纳的,但是,基于公共政策或证明政策的考虑,证据尽管有关联性仍能予以排除。一般来说,证据的关联性通常会使其对于诉争事实具有盖然性的证明价值,赋予其相应的证据能力是理所当然的。然而,某些证据的分量很小,证明价值可能是微乎其微的;某些证据的关联性过于遥远,容易导致推测、虚构或者浪费时间;某些证据会产生多个争执点,容易混淆主要争点,造成事实审理者重心的偏离;某些证据可能会误导陪审团,或者诱导其凭感情冲动作出不恰当的决定;某些种类的证据在类型化上不可靠或具有不确定性,存在给事实审理者带来错误的危险,等等。上述证据自身所包含的诸多风险,可能超过了它们的证明价值,这就要求立法者在证据的证明价值、证据的需要与采纳这些证据造成的损害之间进行比较、权衡,确定孰轻孰重。此外,一些外在因素,如公共政策、价值取向等也影响有关联性证据的采纳。比如,基于效率的考虑而排除某些分量极小的证据,基于公共政策的考虑而排除某些书证。其结果是在法律上规定某些有关联性的证据不可采纳,排除了法官在这些证据取舍上的自由裁量。 如美国有涉及公共利益的政府信息之排除。公共利益远远高于诉讼当事人的利益,如果有关联性的政府信息被披露将损害公共利益时,应予以排除,此即所谓的政府特免权。涉及公共利益的政府信息,比如损害国家安全、防卫或者危害国家关系的信息、文件或机密以及警察局的信息、政治选举中的投票秘密,均属于以公共政策为依据应排除的证据。 发现真实固然有利于实现公正,维护社会利益,但在有些情况下,发现真实的方法会与通过诉讼所要实现的终极目标相冲突,我们就不得不放弃手段而追求目的。许多大陆法国家都规定,证人与当事人有亲属、同居、监护、雇佣关系的有权拒绝作证。关于其立法理由,正如日本学者松冈义正所言:“证人为原告或被告之亲属,或者为原告、被告配偶之亲属时,其所以得能拒绝证言者,诚以为证言之结果,不仅有害亲属间之和谐,而且如为不利亲属之证言,终为人情所不忍,强使为之,自有违反善良风俗及陈述不实之弊害,故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。” [page]

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三、两大法系证据排除规则的规定
(一)英美法系对证据排除规则的规定
1、传闻证据规则
传闻证据是英美法中的一项最为重要的证据排除规则。传闻证据规则(Hearsay Rule ),也称排除传闻法则(The Rule Against Hearsay ),含义为:其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人主张的任何事实的证据。 应当说,规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为,基于以下几点理由传闻不得采纳:第一,传闻证据不是最佳证据,如果允许采纳传闻证据,就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据;第二,传闻证据容易编造;第三,转述中存在出现错误的危险;第四,无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为;第五,传闻未经宣誓;第六,无法进行交叉询问;第七,被告人当面对质的权利无法行使。但是从常识来看,许多陈述虽属于传闻,但仍可能具有可靠的外围保障和内在优越性,属于相当有用的证据。为此,美国普通法发展而来的解决办法是,一方面制定排除传闻的总规则,另一方面在能提供真实性保障的条件下规定许多例外。按照《联邦证据规则》规定,如果一传闻符合以下情况,而且陈述者不能作为证人出庭,则对该传闻不得适用传闻规则予以排除:(1)先前的证言;(2)认为死之临近时的陈述;(3)违反利益的陈述;(4)关于个人或家庭的历史的陈述;(5)其他例外;(6)因不法行为而丧失。 据此,英美法系规定传闻证据排除规则主要是基于证据可靠性、风险性以及鼓励当事人提供最佳证据同时尽量最大限度的保护当事人的程序权利。
2、品格证据规则 (character evidence )
根据普通法的传统,原则上不得以某人的品格如何作为证据用来证明其在特定场合之下从事与其品格相一致的行为,即一个人的品格是否善良或邪劣,对于证明某一系争事实中是否他可能或不可能从事某一行为不具有关联性,因此,应当予以排除。“品格”(Character)一词在证据法条上至少包括三种明确的含义,第一,它是指某人在其所生存的社区环境中所享有的声名;第二,它是指某人的为人处世的特定方式;第三,它是指某人从前所发生的特定事件,如曾因犯罪行为而被判刑等。 英美法国家在立法上通常将品格证据作为一种排除规则的内容加以规定,例如,美国联邦证据法第404条(a)规定:“有关某人品格或者品格特征的证据,不能以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。”对此,有美国学者认为,一般而言,该条继受了普通法排出采用品格证据的传统。一般在立法上和司法上对品格证据的排除,是着重防止这种证据本身可能带来误导、混淆主题、耗费时间的消极影响,虽然该种证据本身并不能说没有丝毫的证据价值,但是就其采纳上的利弊权衡来看,其弊端远远大于其益处。并且,这种证明方式主要是涉及有关证人的名声、经历以及为人处世的习惯,与证明该人是否会倾向于从事某种行为或不从事某种行为缺乏直接的证明关系,只是带有一定倾向性的推测,并无确切的证明前提。但是,在规定排除品格证据的同时,一般各国通常还规定了一些例外情形。比如,美国联邦证据法第404条规定:关于被告人的品格、被害人的品格以及证人的品格在特定情形下可作为例外。如就被告品格而言,由被告人提供的证明其有关品格特征的证据,或者由起诉方提供反驳被告人品格的证据。 据此,排除品格证据主要考虑的是不具有关联性。
3、意见证据规则
关于意见证据的一般规则是:无论是在刑事诉讼还是民事诉讼领域中,证人只能叙述所观察到的事实,而不能表达自己的意见,评价事实和作出推断是法官或者陪审团的事,因此意见证据一般是不可采纳的。意见证述不被认为有证据能力,其法理上基于以下两个理由:其一,侵害法官的机能。基于事实而产生的推测与意见的判断作用,属于事实认定的范畴。此项认定的作用,应由法官担负。证人是依证言而提供可为法官认定资料的客观事实,仅具有提供机能。而作为认定职能,这不属于证人证言机能的范畴。如允许证人提供意见作为供述的内容,这便超越了证人本来的机能,进而兼具法官的机能,这无异于允许证人代行法官的职能。其二,有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。意见并非为证人所体验,因此,证人的意见与推测在证据上并无用途,且具有对事实进行公正认定的消极影响。如允许证人提供意见,不仅使其证述的客观事实中混入与提供证据资料上毫无关系的内容,并且造成立证上的混乱,产生提供偏见或预测资料的危险,难免对发现事实真相产生阻碍作用。 美国联邦证据法第701条规定:“如果证人不属于专家,则他以意见或推理形式作出证言仅限于以下情况:(a)合理建立在证人的感觉之上;和(b)对清楚理解该证人的证言或确定争议中的事实有益。”加拿大证据法第67条规定,如果证人不是作为专家来出庭主张,除非是基于他所亲身体验到的事实,或有助于证人清晰地陈述,或者有助于事实审理者确定争执点,否则,不得发表任何意见或进行推断。 [page]
4、最佳证据规则
作为普通法传统上的证据规则之一,最佳证据规则的实质内涵是,某一特定的有关案件的事实,只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明,久而久之,这一规则内涵随着历史的发展而不断失去了其基本规则的原旨意义,其适用范围现已主要局限于书证领域,即有关文书的内容或其存在直接证据的情形时,应当排除环境证据的提出。但是,英美法近年来的审判实践在认定书证证据力上,对是否一定要适用最佳证据规则出现了许多例外情形,以致于使传统意义上的最佳证据规则失去了其本质特征。美国证据法第1004条明确规定了不要求书证原件,有关书证的其他证据也可以予以采纳的几种情形:(1)所有原件均已遗失或毁坏,但提供人处于不良动机遗失或毁坏的除外;(2)原件不能通过适当的司法程序或行为获得;(3)原件处于该证据资料的出示对其不利的一方当事人的控制之下,已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人,在听证时该材料的内容属于证明对象,但该当事人在听证时不提供原件;(4)有关书证内容与主要争议无紧密关联。 最佳证据规则要求当事人提供的证据最好是原件,否则,除法律另有规定外,不得采纳。
5、证据特免权规则
特免权规则是英美证据法上一条传统的规则,享有证言特免权者在诉讼程序中有权拒绝作证和制止他人作证。这种特免权存在的理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系,宁愿为捍卫秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。” 美国《统一证据规则》规定了律师—委托人的特免权、医生—病人的特免权、配偶特免权、宗教特免权、商业秘密特免权、政府特免权、反对自我归罪特免权等。作为一种权利,其拥有者当然可以放弃。只要他自愿披露或同意披露该事项的任何重要部分,即属于放弃特免权,特免权即终止。如果采用强迫的或者不当的方式逼迫享有证言特免权的证人作证,该证言是应该不具有可采性的,法官对这种证据可以不予理会。
6、非法证据排除规则
英美法系国家在刑事领域对非法证据的规定非常完善,非法证据一般不具有可采性,其主要是为了规范公权力的运用,限制警察的非法侦查,防止对公民权利的侵害,最大限度的保护人权。但是,在民事领域,非法获得的证据一般是具有可采性的,一般并不排除私人采用非法手段获得的证据。但是,也有少数判例进行了排除,否定了其证据能力。如1966年俄亥俄州一个离婚案件中,丈夫未经妻子授权准许,径行侵入其妻所有的汽车内获取证据,以证明离婚案件中的有关事件,法院判决认为任何私人不得有大于政府机关侵犯私人权利的权力,若承认容许私人获得的证据,岂不是承认私人有大于政府机关的权力,因此,原告违法取得的证据不予许可。
7、无关联性的证据排除
由于大陆法系国家奉行职权主义的诉讼模式,法律并未明确规定对何种证据加以排除。一般而言,该证据资料与案件事实有关联性,就可以作为证据使用。因此,有关联性的证据,只要不受证据排除规则的禁止,一般具有可采性。英美法系国家重视对证据可采性的规定,可采性的标准主要是关联性和合法性。英美法系国家对证据关联性的规定是不遗余力的。所谓证据的关联性(亦称为相关性),是指证据与待证事实之间具有某种关联或联系,而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。证据的关联性规则,指只有与诉讼中待证事实具有关联性的证据才可采纳,一切没有关联性的证据均不予以采纳。 关联性是指证据的自然属性,是证据与案件事实之间客观存在的联系。华尔兹教授认为:“证据的相关性是实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题),那它就具有相关性。”他还用三个问题概括了相关性的检验标准:“1、所提出来的证据是用来证明什么的?(问题是什么?)2、这是本案中的实质性问题吗?3、所提的证据对该问题有证明性吗?” 虽然法律和学者都竭力明确关联性的标准,但是在司法实践中,法官对证据关联性的检验往往还是以个人的认识经验为基础。[page]
(二)大陆法系对证据排除规则的规定
1、证人资格规则
所谓证人资格,又称证人能力或证人的适格性,是指依据法律的规定什么人可以在诉讼中作证人,即证人的作证能力和资格。一般而言,只要是了解案件事实的人都可以作为证人。在德国民事诉讼法中,原则上任何人都可以作为证人,当事人的孩子、配偶、职员等都具备证人资格,可以充当证人。年龄、精神状态、对争议结果的利益等就证人资格而言都无关紧要,这些情形只在证据评价或者法官心证时才被考虑。 《日本民事诉讼法》第190条、《法国新民事诉讼法》第205条等都明确规定了凡对争议事实有所了解的人原则上都可以充当证人。
2、书证优先规则
在法国特别重视书证优先规则,认为书证是最佳证据。德国从事民事诉讼研究的学者认为:“书证是对过去事件的最保险的证据”,“以书面文件提交的证据被认为是最重要和可靠的证据”;反之,“人证是最经常的证据,并且——除了询问当事人外——是最差的证据。证人的错误观察、坏记性以及——主要是——证人的无意识影响提醒人们格外小心。证人据称看到或听到的东西,太经常是基于其对在这一情况原本可能或一定看到或听到的东西的事后想像。这在当事人的孩子、家人、有利益的证人证言中大量发生。” 在其他属于大陆法传统的国家和地区也与德国类似,对于书证相当重视,而对于证人证言的凭信力则不无怀疑。法国的书证优先规则是在实体法中规定的。《法国民法典》第1 341条规定:“凡是超过法令确定之数额或价值的物件,即使是自愿的寄托,均应在公证人前作成证书,或者经各方签名作成私证书;并且在证书作成之后,对与证书内容不同或超出证书内容的事项,不得以证人证明之,也不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项,以证人证明之,即使所涉及的款额或价值低于法律规定的数额或价值,亦不得以证人证明之。” 该规定体现了书证优于人证的原则,即在法律规定的限制范围内,只要做成了书证,就排斥对同一案件事实以证人加以证明的可能性。书证优先规则是法律对证据证明力的规定,一般而言,公文书证的证明力大于私文书证的证明力。如果法律明确规定了某些证明方法必须要用书证证明则必须采用书证,否者,不合法。
3、非法证据排除规则
一般而言,采用非法的方式,违反法律规定的程序收集的证据都是违法的,不具有证据能力,不能作为证据采用。在大陆法系国家中只有意大利的民事诉讼法明确规定,一方当事人以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证是不可采的。但是,用违法的手段(比如秘密录音方式)取得的供述证据确是可采的。在大陆法系的另一些国家,比如德国,在确立非法证据排除规则时采取了相当的原则。德国最高法院虽然在审理民事和刑事诉讼中曾有过排除秘密获取的录音带的案例,但是为了避免非法证据排除规则被过度使用成为实现司法公正的障碍,德国法院采取了相应的限制措施。如果采纳违宪取得的证据是保护他人权利唯一而合理的方式,以及按照法院的裁量,是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式,德国法院有权采取违宪取得的证据。 日本采用“利益衡量说”,认为只有取证行为具有“重大违法”因素,其相关的证据才受到排除。
4、证据失权规则
民事诉讼中的证据失权规则,亦称证据失效制度,它是指在法律规定或法院指定的期限内,负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据,在期限经过后不得再次提出,当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。
证据失权规则,具体而言,应该包含两个方面的内容:一是期限,即法律规定或法院指定的期间。负有举证责任的当事人在此期间内应当尽其所能地提供支持其主张的证据。二是后果,如果当事人在此期间不能提出证据或者提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力,当事人还将因此承担不利的法律后果。证据失权制度必须同时具备上述两个方面的内容,缺一不可。 证据失权制度实际上是对证据提出时间的限制,有利于提高诉讼效率和保证法院裁判的权威性。[page]

 四、我国民事诉讼中的证据排除规则
(一)确立我国民事诉讼证据排除规则应遵循的原则
1、直接审理主义原则
直接审理主义是大陆法系国家诉讼法上的一项基本原则,它是和间接审理相对而言的,指的是判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有三个方面的含义:(1)法庭开庭时,法官、当事人还有其他诉讼参与人必须到庭参加审理活动;(2)参加法庭的法官必须亲自参加法庭调查,认真听取法庭辩论,直接接触证据;(3)判决由直接参加庭审活动的法官作出,并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照直接审理原则,只有在法庭中直接接受法官审理的证据才能被采纳;凡是未经作出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。因此,从证据排除的角度看,可以说直接审理原则是大陆法系国家的一项重要的证据排除原则。采用直接审理原则,作出判决的法官可获得直接、新鲜的关于案件事实的印象,更有利于法官准确把握证据的价值和认定事实。
2、言词辩论主义原则
言词辩论主义是言词审理和辩论主义的合称。言词审理与书面审理相对立,指在庭审的过程中,当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、调查程序都必须以言词的形式进行。言词原则有两重内涵:不经言词辩论不得作出判决;只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容,才属于判决的资料。 辩论主义在民事证据领域的主要内涵是法院调查证据的范围受到当事人提出证据范围的限制,法院不得超出当事人所提证据的范围,否则,法院不得依此作为认定案件事实的依据,这是当事人所享有的处分权的表现。构建我国的民事诉讼证据排除规则必须遵循言词原则和辩论主义原则。
(二)构建以法定主义为主裁量主义相结合的证据排除规则立法模式
两大法系国家主要有两种证据排除规则立法模式。英美法系国家以法定主义为主裁量主义为辅的证据排除规则立法模式,法律明确规定了证据具有可采性的条件,同时也明确规定了哪些证据资料不具有证据资格。可以说英美国家明确排除了哪些证据资料不具有可采性,是其证据立法上的一个显著特点。因为英美法系国家是不成文法国家,以判例法为主,制定法为辅。为什么在证据制度上的规定却以制定法为主了,说它与陪审团的产生有密切关联并不过分,但是陪审团的存在不是这种制度存在发展的必要条件。现在其很多民事案件的审判陪审团都不参与,但是这种证据排除规则并没有因为陪审团的萎缩而消亡。因此,我们可以说借鉴英美法系国家的这种证据排除规则的规定更适合具有制定法传统的中国,也许是法律对证据力的规定不能过多的干涉法官的自由心证,但是对证据能力的规定,立法还是有很大作为。大陆法系国家对证据排除规则的规定并不明显,也许因为大陆法系国家的法官具有高度的法学理论知识,一般对证据资料的证据能力并不加过多的限制,一般只要具有关联性,都可以作为证据加以使用。法官在证据资料是否有证据能力的认定上享有较大的自由裁量权。
总而言之,随着我国民事审判方式的改革和证据立法的深入,证据的收集,举证、质证和认证等必将更加规范。在我国民事诉讼中,对法官依职权收集证据作了严格的限制,因此证据主要是由当事人提供,因此应该更好的完善对证据排除规则的规定,规范当事人的举证活动,尽量让当事人提供合格的证据,减少重大违法的证据进入庭审程序,提高诉讼效率,尽快解决纠纷。我国应该建立以法定主义为主和裁量主义相结合的证据排除规则立法模式。
(三)构建和完善我国的证据排除规则
1、我国立法上和司法解释上对证据排除规则的规定
从立法上可以看出,我国的证据排除规则很不完善,而且我国主要是以有无证据能力来认定证据资格的。有无证据能力的标准是有无三性,即关联性、客观性和合法性。民事诉讼法第63条,证据必须查证属实才能作为认定案件事实的依据。第65条第2款,人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。可见证据必须具有真实性。证据具有关联性是不言而喻的,没有关联性的证据根本不能证明案件事实。即使如此,法律还是应当规定,不具有关联性的证据不具有可采性。证据的合法性要件,立法和司法解释的规定是比较多。最明显的是民诉证据的若干规定第68条,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。[page]
论民事诉讼中的证据排除规则 [ 孙开炎 ]/


我国立法中还有关于证人资格的规定。民诉证据的若干规定第53条,不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。而且还规定了证言适格的条件,必须出庭作证,接受当事人的询问,除法律另有规定的除外。
我国立法中也有关于书证优先规则的规定,如民诉证据的若干规定第49条。但是主要是当事人应该尽量提供原件,除法律另有规定外,也可以提供副件或复制品,与大陆法系国家的书证优先规则内涵不同。
我国还有关于意见证据的排除法则。如第57条,出庭作证的证人应当客观陈述其亲自感知的事实。证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
我国还规定了举证时限制度,证据交换制度,对于明确争点和提高诉讼效率等都是有益的。
2、完善我国证据排除规则的具体建构
第一:明确规定无关联性的证据排除规则,这是一条总的证据排除规则。
第二:明确规定无真实性的证据排除规则。
第三:完善我国的非法证据排除规则。民诉证据的若干规定第68条虽然确立了非法证据排除规则,但存在很多问题。比如什么是合法权益,是不是侵害他人合法权益的所有的证据都应该排除呢?有没有例外的规定?借鉴国外的先进立法应该以重大违法和利益衡量来判断该违法证据是否应该排除,一般的轻微违法收集的证据并不排除。
第四:确立意见证据的排除法则。应该作出例外的规定,如证人是专家证人就可以发表意见,法官可以根据案件的具体情况来认定该意见的证明力。
第五:应该规定特免权规则。规定哪些人享有拒绝作证的特权,因为社会的共同理念认为,泄露这些秘密所造成的损害比不公开这些秘密造成的不利裁判有更大的危险,故应当对这些秘密加以保护。
第六:明确规定传闻证据排除法则。因为传闻的可靠性令人怀疑,并且其危险性很大,明确规定的优点是当事人提供的证据最好是非传闻,促使当事人提供适格的证据,提高诉讼效率。
第七:明确规定排除品格证据规则。因为其不具关联性和危险性更大,而且很可能误导法官等。
第八:应该规定赋予当事人对证据的异议权。不仅从实体上明确规定哪些证据不能用,而且还要从程序上保障当事人对证据的异议权,以利于法官作出判断该证据是否有证据能力,这也是辩论主义的要求。













参考文献
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论民事诉讼中的证据排除规则 [ 孙开炎 ]/ [page]


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拓展阅读

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