关键词: 保全措施/决定主体/意思自治/两分

　　内容提要: 保全措施作为一种法律上的强制性措施，关乎当事人实体利益之影响，故在世界各国通常都极受重视，其决定机关更是学界关注的焦点。西方各国，大都以仲裁庭为保全措施的决定主体;中国反其道而行，由法院独享保全措施的决定权，其背后反映的是对当事人意思自治的信任、尊重与法院公权地位的绝对维护间的不同立法价值观差异。

　　一、仲裁保全措施决定主体的外国法考察

　　仲裁保全措施在国外有各种不同的称法，一般有：Interim Measures(中间措施);Conservatory Measures(保全措施);Interlocutory Injunctions(临时禁令);Provisional Remedies 或者Provisional Relief(临时救济)等等。 [1]据统计，国际商会仲裁案件的平均结案期间为1-2年，在如此长的时间内，对当事人一方当事人的财产采取保全措施，被申请人方直接或间接的经济损失或其他方面的影响会随着时间的经过而扩大，这种不利的境遇降低被申请人故意拖延仲裁程序的几率，同时提高双方当事人通过达成和解协议尽快结束案件的机会;此外，对申请人一方，成功地申请有关仲裁保全措施，往往须要申请人提供担保，这笔开支的占用也往往会促使申请人作出一些让步，以尽快结束案件。但保全措施在提高仲裁效率的同时，因其具有强制性且一经许可往往会给被申请人的实体权利造成影响，如：当事人一方可以通过对另一方当事人的财产(银行账户、固定资产等)进行保全而向对手施加压力并进行威胁;利用保全措施的申请拖延仲裁。也即，仲裁保全措施存在被滥用的可能，故对仲裁保全措施如何加以限制不得不查。其可以考虑的一个角度就是，科学界定决定仲裁保全措施的主体。

　　决定仲裁保全措施的机构，是指在仲裁庭作出最终裁决之前，为了防止有关当事人的财产被隐匿、转移、变卖或者为了保存争议标的物之价值，保证将来发生法律效力的仲裁裁决得到切实执行，经当事人申请，对特定财产采取临时性强制措施的有关机关。 [2]仲裁保全措施的决定主体，世界各国的立法和司法实践大致上有三种型态：

　　(一)仲裁庭的专属权限型

　　学者们在论及这一型态时，常以美国1974年的Mccreary一案为例：凡是存在有效的仲裁协议，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定;仲裁当事人向法院申请临时措施，是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。采取这一主张的根据主要有四点：(1)仲裁具有排除法院管辖权的效力;(2)国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力;(3)向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁;(4)有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。 [3]

　　然而，这个判例在当时就倍受到美国学术界的批评。到1991年，《美国仲裁协会国际仲裁规则》第22条第3款规定：“当事人中任何一方向司法当局要求采取临时性措施 [4]，不得认为与仲裁协议的规定有抵触，或认为系对该协议的放弃。”仲裁庭专属权限的最后一个堡垒也被攻破了，据笔者现掌握的资料 [5]，仲裁庭独享保全措施决定权的型态业已消声灭迹。

　　(二)法院的专属权限型

　　1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施，在一个实际的案件中，意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定，否则当事人以协议的形式干扰司法行为是不被允许的。在奥地利，根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施。 [6]同时，《意大利仲裁协会仲裁规则》第15条关于临时措施的法条规定：如果在仲裁程序开始之前，或在仲裁程序进行当中，一方当事人从司法机关取得保全措施，则它必须通知秘书处，已采取这种措施。秘书处应立即通知仲裁员，而且如果必要的话，通知他方当事人。

　　在德国新的仲裁法(1998年1月生效)生效前，德国学者一直为仲裁庭作出的临时措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论。针对这一问题，德国新的仲裁法不仅与联合国仲裁示范法第17条一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出了示范法的范围，在第1062章第1条第3款明确规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施;更在第2条中明确赋予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力。 [7]固德国已不再属法院专属权限型国家。

　　仲裁保全措施的决定权专属于法院，最典型的是中国。

　　(三)法院和仲裁庭分享决定权限型

　　顾名思义，在这一型态中，法院和仲裁庭都有权决定是否采取保全措施。这种型态是当今世界最为普遍的一种立法和司法实践选择，是充分尊重当事人意识潮流在仲裁中的映射。

　　1、仲裁中，任意一方当事人可申请仲裁庭或法院发布保全决定，该被选择的机构因此获得是否采取保全措施的决定权。此种类型的主要立法例有：⑴《美国仲裁协会国际仲裁规则1991》第22条规定：应任何一方当事人的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时性措施，包括对成本争议标的货物的保管在内，诸如将货物交由第三者保管或出售易腐坏的货物;⑵《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第39规定：根据当事人请求，仲裁庭可以采取其认为必要的与争议标的有关的临时措施，包括临时禁令以及对构成争议标的物的货物进行临时促使，如命令将货物交由第三人保管或出售易腐烂变质物等。该临时保全措施应以临时裁决方式作出。仲裁庭可以要求为临时保全措施提供担保。在规定仲裁庭应当事人的申请具有保全措施决定权的同时，各立法例还规定当事人向法院提起保全措施申请而未向仲裁庭提起时，“不得视为与仲裁协议冲突，也不得视为当事人放弃了根据仲裁协议进行仲裁的权利”。

　　2、在仲裁中，当事人可以通过约定排除仲裁庭决定是否采取保全措施的决定权。此种类型的主要立法例有：⑴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第17条规定：除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施;⑵《1998年英国伦敦国际仲裁院仲裁规则》第25条1款第(2)项规定：除非当事人书面另有约定，经当事人申请，仲裁庭有权：命令对当事人控制下的和与仲裁标的有关的财物采取保全、储存、出售以及其他处置措施;⑶《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则1999》第31条第(1)项规定：除非当事人双方另有约定，为确定仲裁庭所审理的索赔请求，在仲裁程序进行期间并应一方当时人请求，仲裁庭可裁定由反对方实际履行。仲裁庭也可裁定由请求方就反对方实际履行而可能遭受的损失提供合理的担保。[page]

　　纵观两种立法例，第1种立法例是对当事人意思自治的充分尊重，让当事人自由选择决定保全措施的主体;而第2种立法例中当事人于特殊情况下——当事人的约定，可以排除仲裁庭对保全措施的决定权，但这种特殊情况本身就是对当事人意思自治的充分尊重，故二者实无本质区别。

　　二、我国仲裁制度中保全制度决定主体考察

　　在我国，仲裁保全分为仲裁财产保全和证据保全，是当事人在涉外仲裁过程中经常求助的一种确保裁决得以执行以及保全有关案件重要证据的主要手段。《中华人民共和国民事诉讼法》和1995年生效的《中华人民共和国仲裁法》以及各地仲裁委员会根据各地情况制定的仲裁规则是我国处理涉外仲裁保全问题的主要法律依据。

　　(一)我国仲裁法关于保全措施决定主体的规定及实践困惑

　　我国《仲裁法》第28条规定：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。根据这一规定，在仲裁中，决定是否采取保全措施的主体只有一个即人民法院，仲裁委员会只有转交这一申请的义务(法条中用了“应当”一词)，至于在外国立法和司法实践中占据主要地位的仲裁庭，立法并未提及。

　　(二)我国各地方仲裁委员会关于保全措施决定主体的规定

　　《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005版)》第18条规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请转交财产所在地有管辖权的法院作出裁定;

　　《苏州仲裁委员会仲裁规则(2005)》第18条规定：当事人申请财产保全的，本会应当将当事人的申请提交财产所在地有管辖权的人民法院;

　　《武汉仲裁委员会仲裁规则(2005年版)》第23条规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院;

　　《广州仲裁委员会仲裁规则(2003年版)》第30条规定：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，本会应当自收到当事人财产保全申请书之日起5日内，将当事人的申请书提交人民法院;

　　《北京仲裁委员会“仲裁规则”(2003版)》第14条第(一)项规定：当事人申请财产保全的，本会将其申请提交被申请人住所地或者财产所在地中级人民法院;

　　《深圳仲裁委员会“仲裁规则”(2001年版)》第26条第二款规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请及时提交有管辖权的人民法院裁定;

　　我国各地方仲裁委员会对于保全制度的决定主体的规定与我国仲裁法的相关规定是吻合的——皆是由法院对保全措施享有决定权，只是部分仲裁委员会对决定保全措施的法院级别、地域和仲裁委向法院转交保全申请的时限作出了具体规定。

　　(三)当前仲裁保全决定体制下的实践困惑

　　在我国的仲裁程序中仅能由人民法院决定财产保全措施的作法在学界引起很大争议。尽管人民法院对仲裁财产保全的介入在一定程度上突出了人民法院对仲裁工作的支持，符合我国的国情，不仅为仲裁裁决得以顺利执行提供了可靠的法律保障，也增强了当事人选择仲裁方式解决争议的信心。但仲裁的独立性在于其自成体系，除执行外，不必另寻外界力量帮助即能实现自身目的。在仲裁财产保全制度设计中，人民法院对仲裁财产保全的决定，实践中往往加剧仲裁对司法的依赖;财产保全运作一般需要从实体方面对案件进行初步审查，法院处理保全申请，仅能收到仲裁委员会转来的当事人保全申请书，其对案件完全不了解，倘若要求仲裁委员会提供相应证据，一来于法无据，二来也存在人民法院对实体问题进行审查之嫌，人民法院对仲裁财产保全的决定往往处于两难之间。仲裁庭无权决定财产保全，当事人求助于人民法院又不能直接申请，通过仲裁委员会这个中间环节转交和传递也极易导致不必要的延误。经济分析法学初期倡导者之一科思曾说过：权利在未经法律界定或者界定不明的情况下，交易无法进行，相关行为效益最差。仲裁委员会无权直接裁决仲裁财产保全却只能转请法院决定，从经济性的角度审视，法律资源配置不符合经济的精神，静态规定的不足易导致动态运作难以正常进行，很可能会否定和削弱仲裁体系效能。 [8]

　　三、中西仲裁保全措施决定主体相区别之意义考察及立法改革建议

　　(一)法院与仲裁庭决定保全措施的法律意义

　　学界对于人民法院决定与实施保全措施的主体资格一直存在激烈争议。一种观点认为，仲裁协议仅剥夺了人民法院对实体事项的管辖权，但并未排除其对保全措施的管辖。另一种观点与之相反，认为当事人约定交付仲裁，意在排除人民法院的管辖，故它不仅排除法院对案件实体问题的介入，也排除了法院为主体采取保全措施，法院介入管辖，违反了仲裁协议。另外还有学者认为，深究人民法院介入的性质不具有研究的实证价值，其一，人民法院对仲裁财产保全的决定权，来源于体现一国国家政策法律的授权，公权力进入仲裁不仅可以支持仲裁程序顺利运作，对于财产保全这种较严厉的处置当事人权益的强制措施也可起到潜在的监督作用，不能机械的认定。其二，不论其究竟是监督还是支持，只要这种决定权通过合理的程序在适当范围内采取，在国家允许的条件下进行，即不是对仲裁

　　协议的违背。 [9]

　　笔者认为这些认识是有偏颇的。首先，仲裁协议排除了法院对当事人之间实体权利的管辖，而保全措施所指向的对象就是当事人之间的实体权利，虽然这种指向可能是暂时性的、不确定的，但其确实是实体权益争议解决的一部分，理应从属于实体事项，故仲裁庭是具有保全措施的决定却的。其次，应当将针对保全措施的权力两分。仲裁协议对法院与保全措施的排除仅限于决定权，而保全措施的执行权依然专属于人民法院。将保全措施划分为两部分，一部分为决定权，依当事人的申请而赋予法院，其优点在于：仲裁庭是具体案件的审理者，其是对案件最了解的人，对是否应当采取保全措施也最有发言权，最了解情况的主体可能会更快、更公平地作出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正。同时，这与当今世界尽可能减少司法对仲裁的干预这一发展趋势也是相符合的;另一方面，将保全措施的执行权专属于法院，保证了保全措施的强制性以及法院对强制措施垄断的满足。最后，仲裁庭可以在仲裁过程中依当事人的申请决定是否采取强制措施这一权力是国家赋予仲裁机构裁决与判决同等效力的自然派生。有授权必须有监督，但让对具体案情毫不了解的法院在仲裁中进行监督，与其说是对权力的监督倒不如说是对仲裁顺利进行的妨碍且当法院为保证申请的公正而进行实质审查时会对司法资源造成浪费。监督是必要的，但要注意时机，监督应当是一种事后的监督——作为撤销仲裁裁决的一个理由，抑或改为制度性的监督——如让申请保全的主体提供一定担保。同时，仲裁事项关乎当事人的切身利益，其只要是理性的人，就会进行最合乎自己利益最大化行为选择，选法院还是选仲裁庭，应当听其自便，这也是充分尊重当事人意思自治的必然要求。基于此，我们不应当将保全措施的决定主体局限于法院或仲裁庭，而是应当相信当事人自己处理自己事务的谨慎，充分尊重当事人的意思，让当事人自主选择。即使当事人双方约定排除其中一主体的决定权，只要是基于双方真实的意思表示也是应当允许和尊重的，这同样也是反映着当事人意思自治的原则。[page]

　　根据以上的分析，我国在修改仲裁法时应当改变由法院专属保全措施决定权的局面，而应确定仲裁庭与法院分享保全措施决定权的立法模式，同时允许当事人与协议的方式排除其中一主体的决定权。可能的立法构想为：

　　第xx条：临时保全措施

　　除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。

　　当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。

　　仲裁协议当事人之一方，依民事诉讼法有关保全程序之规定，声请采取临时保全措施者，如其尚未提付仲裁，命采取临时保全措施的法院，应依相对人之声请，命该保全程序之声请人，于一定期间内提付仲裁。但当事人依法得提起诉讼时，法院亦得命其起诉。

　　保全程序声请人不于前项期间内提付仲裁或起诉者，法院得依相对人之声请，撤销临时保全措施之裁定。

　　注释:

　　[1] 解常晴：“国际仲裁中的临时保全制度及其发展情景”，中国仲裁网：http://www.china-arbitration.com/3a1.asp?id=856&name2=26&cateid=26。

　　[2] 乔欣、段莉：“仲裁财产保全机构之辨证与重构”，法律教育网：http://www.chinalawedu.com/news/2005%5C4%5Cma44013447441524500213376.html。

　　[3] 何志远：“浅谈中国涉外仲裁保全制度”，法律图书馆：http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=5231。

　　[4] 此处的临时性措施是包含保全措施上位概念。

　　[5] 主要有：《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则1976》、《美国仲裁协会国际仲裁规则1991》、《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则1991》、《1998年英国伦敦国际仲裁院仲裁规则》、《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则1999》、《国际商会调解与仲裁规则》、《德国仲裁委员会仲裁规则》、《意大利仲裁协会仲裁规则》、《国际商业仲裁贸易法委员会调解规则修正草案》、《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》、《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》、《日本商事仲裁协会商事仲裁规则1989》及《香港国际仲裁中心证券仲裁规则1993》。

　　[6]解常晴：“国际仲裁中的临时保全制度及其发展情景”，中国仲裁网：http://www.china-arbitration.com/3a1.asp?id=856&name2=26&cateid=26。

　　[7]何志远： “浅谈中国涉外仲裁保全制度”，法律图书馆：http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=5231。

　　[8] 乔欣、段莉：“仲裁财产保全机构之辨证与重构”，法律教育网：http://www.chinalawedu.com/news/2005%5C4%5Cma44013447441524500213376.html。

　　[9]乔欣、段莉：“仲裁财产保全机构之辨证与重构”，法律教育网：http://www.chinalawedu.com/news/2005%5C4%5Cma44013447441524500213376.html。