仲裁方式，法律明确指出适用于著作权纠纷，但就专利权纠纷与商标权纠纷而言，法律未提及仲裁，不过法条中对纠纷解决方式的表述用的是非强制性的“可以”一词，也就是说，并未禁止除法条中提到的纠纷解决方式之外的其它的纠纷解决方式。理论上说来，作为解决民商事经济纠纷重要途径的仲裁，在解决知识产权纠纷方面必将逐步发挥其独特优势。

　　一、知识产权仲裁的优势

　　知识产权仲裁具有如下几个优点：

　　1.更易于实现公正。这主要是因为涉及知识产权的纠纷通常都有很强的技术性，审理起来远比一般的案件更为复杂。仲裁可以聘请技术专家参与，消除纠纷中的技术障碍，有利于实现裁决的公正。

　　2.更有利于知识产权的保护。在知识产权纠纷的仲裁中，除了一般性的保密要求之外，还要求保护其技术秘密如专利技术和专有技术。仲裁程序除了当事人有相反约定之外，其审理程序均不公开，这就很大程度上减少了商业秘密和企业商誉受到损害的机率，有利于知识产权的保护。

　　3.更高效率。随着科学技术的发展，技术和产品的生命周期愈来愈短，有些专利技术在保护期届满之前早已遭淘汰而失去保护的价值和意义。在版权上，一旦非法复制品被投入流通市场，便会广泛地在消费者中传播，权利人想要将他们全部收回以消除不利影响几乎是不可能的;更典型的例子是当这部分作品被人不法上载至互联网，损害可能立即发生在世界各国。 因此知识产权争议对处理时效要求很强。与诉讼方式相比，由于仲裁程序更为简化，案件处理的时间会大大缩短，当事人可以减少时间成本，及时得到救济。而且，仲裁还可以通过自身的规则来缩短案件处理时间，如世界知识产权组织 “仲裁中心”设立了一种“快速仲裁程序”，该程序对案件听审的时间进行了严格限制，如举行听证应在收到请求答辩书和答辩状后30天内进行，除非有特殊情况，听审不应超过3天。

　　4.更有利于维持双方正常的商贸关系。双方当事人在仲裁中的对抗性比在诉讼中的要小，对继续保持合作关系有利。知识产权交易中互相合作就更为重要，因而人们乐于将有关纠纷交付仲裁。

　　5.从国际角度看，知识产权仲裁裁决更容易被执行。国际商事仲裁机构多为民间组织，独立于一国的司法体系外，在裁决的涉外承认与执行上比法院更为便利。因为1958年纽约公约《承认和执行涉外仲裁裁决的公约》对此专门作出规定，参加和承认的国家有包括我国在内的100多个国家，因此我国的涉外仲裁裁决可通过该公约的规定在外国得到承认和执行。

　　6.其他优点。如：比诉讼方式费用低。与协商、调解相比，仲裁依照一定的程序和规则，有更强的操作性，仲裁结果具有终局性和强制执行力等。

　　二、当前全国知识产权仲裁的现状

　　知识产权仲裁是2007年度仲裁界的一大热点。2007年2月14日，中国大陆首个知识产权仲裁中心在厦门成立，由厦门市仲裁委牵头，联系厦门市知识产权工作领导小组共同推进该项工作。主要业务范围是知识产权相关合同及纠纷，宣传仲裁处理纠纷方式，同时开展培训教育和学术研究。 2007年4月15日，武汉仲裁委成立了知识产权仲裁院，以中南财经政法大学的知识产权研究中心为依托，依靠高校的学术及业务力量推进对知识产权仲裁的宣传和推广。 随后，天津仲裁委和渭南仲裁委也相继成立了知识产权工作站和知识产权技术合同纠纷仲裁中心。2007年11月6日，西安仲裁委与陕西省知识产权局联合建立了知识产权行政执法与仲裁相衔接的会商机制。旨在为知识产权保护及仲裁制度的推行提供新通道。 据悉，广州仲裁委员会与广州市知识产权局也正在进行磋商，探讨知识产权保护中引入仲裁机制的可行模式。

　　这些知识产权仲裁机构成立后，主要开展了一些知识产权仲裁方面的法律咨询与宣传活动，其中，由西安仲裁委员会与陕西省知识产权局共同组建的知识产权行政执法与仲裁会商机制领导小组办公室工作人员首次进入杨凌农高会开展知识产权仲裁服务，设立了咨询台提供知识产权方面的咨询解答，介绍知识产权纠纷的解决途径。

　　但是，仲裁在知识产权纠纷解决的实践领域进展不大，迄今为止，这些新成立的知识产权仲裁机构尚未受理过一例专门的知识产权仲裁案例。其实，仲裁在处理域名争议纠纷方面已有成功经验 ，但是，对知识产权其他方面的纠纷则涉足不多。在笔者近日开展的电话调研中，上述那些知识产权仲裁机构的负责人纷纷表示，知识产权仲裁目前还存在一定的理论障碍，加上宣传不够，制度安排尚未理顺等等因素，知识产权仲裁要真正走进实践领域还有一段距离。现阶段的主要任务还在于理论研究，以期理论先行，引导知识产权仲裁的立法与实践。

　　三、知识产权仲裁的难点与突破

　　知识产权纠纷分为合同类纠纷与侵权类纠纷两大类，对于合同类纠纷，如技术开发合同、技术转让合同，专利转让合同，专利实施许可合同，技术服务合同，技术咨询合同，保密协议等等合同纠纷，当事人可以在订立合同时约定仲裁条款，理论上不存在障碍，实践中也有这样的仲裁案例，但因其常与其他仲裁案由结合在一起，所以没有由知识产权仲裁机构专门受理，也还没有专门作为知识产权纠纷仲裁案例来进行研究。

　　但是，在知识产权侵权纠纷方面，仲裁方式是否能够成为纠纷解决途径，还面临着理论障碍需要加以突破。

　　(一)知识产权侵权纠纷适用仲裁的理论障碍

　　以仲裁方式解决知识产权侵权纠纷，主要的理论障碍有两点，第一，依据传统理论，仲裁方式只适用于合同纠纷，不能适用于侵权纠纷。第二，知识产权往往需要通过行政授权方式取得。因行政权授予的权利产生纠纷，适用仲裁方式解决时会面临着仲裁如何与行政程序进行对接的问题。

　　这两个问题的逻辑层次是，第一个能否做的问题，也就是仲裁方式解决知识产权侵权纠纷的可行性。第二个是怎么做的问题，也就是在具有可行性的前提下，如何创新仲裁制度以适应知识产权侵权纠纷案件的特点。

　　(二)知识产权侵权纠纷与仲裁的契合点

　　侵权行为是侵害他人财产、人身以及知识产权等绝对权的行为。侵权行为与合同行为的一个重要区别就是，侵权法保护的对象主要是绝对权，而合同法保护的对象是相对权，也就是合同债权。

　　有人认为侵权纠纷应该排除在仲裁之外，理由有二：一是侵权纠纷由于行为人侵犯的总是绝对权利，总是与行为人过错联系在一起，而不是像在合同关系中空间是哪一方的过错常常需要作出判断，因此侵权关系中一方享有绝对权利，是受侵害的一方，另一方由于实施侵害行为而有过错，双方地位不平等，不适于仲裁解决。二是侵权行为的侵害对象包括人身权，而人身权案件是不在仲裁适用范围之内的。因此，侵权案件也不应该在仲裁的适用范围之内了。[page]

　　1.知识产权侵权纠纷的经济成因

　　为了深入分析与论证知识产权侵权纠纷适用仲裁的可能性命题，我们需要讨论一下知识产权侵权纠纷行为出现的原因与目的。知识产权侵权，顾名思义，侵犯的是知识产权，而知识产权的基本概念是，在一定期限内赋予知识产权所有者排他权以获得超竞争的利润，补偿发明人在使产品进入市场时所做的投资。

　　为什么会产生知识产权侵权行为呢?有学者从法经济学的角度对这个问题进行了分析，他的关注点落在包括但不限于知识产权的无形财产权上：“对于侵犯无形财产权的行为，传统理论给予了充分的道德谴责和法律评价，但常常忽视这一行为发生原因的经济分析。行为人为什么放弃直接交易行为而选择侵权行为，原因之一是交易成本过高。在无形财产权交易中，诸如当事人、标的物、价金、履行期限与办法、违约责任等问题，都需要双方进行足够的信息交流和行为合作。‘这些工作常常是成本很高的，而任何一定比例的成本都可以使许多在需要成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。’经济学家证明，由于存在着对信息的广泛需求，一旦无法进行谈判，或谈判不成功，侵权使用就会代替授权使用或其他合法形式的使用。”

　　当然，侵权行为本身也有成本，其成本包括实施行为过程中所作出的物质耗费、实施违法行为造成的社会后果，以及由于违法行为所承担的社会制裁。这个成本既有必然成本，又有法定成本。前者是指基于侵权行为本身而产生的资源耗费，是侵权人实施这一行为所作出的现实支出，后者是指因实施侵权行为而依法承受的代价，包括侵权人以财产或其他经济利益给予受害者的补偿，如罚款、没收非法所得、赔偿损失等。 侵权者投入一定的成本，实施特定的非法使用他人知识产品行为，是为了谋取收益。在“产出”多于“投入”情况下，该项行为才被视为有“效益”。

　　2.知识产权侵权纠纷的可仲裁点

　　知识产权侵权纠纷与仲裁的契合点有二：一是平等主体。二是财产内容。

　　从以上分析可以看出，知识产权侵犯行为的目的是在于使用知识产权，它与知识产权合同行为在同样属于对知识产权的使用，区别只不过在于形式的合法性不同。在一定的条件下，这两种行为可能互相转换。众所周知，市场经济活动的参与者都预先认定为“理性追求利益最大化的人”，也就是说，人们衡量各种行为方式的成本与收益，从而选择效益最大化的行为。当侵权行为的经济效益大于合同行为时，人们选择侵权行为，反之亦然。从以上分析，我们可以推导出这样的结论，知识产权侵权和知识产权合同具有相同的平等主体，侵权者常常就是潜在的可能的合同主体。

　　同时，现代意义上的知识产权被普遍认为是一种私权，一种特殊的民事权利， 是当事人可以自由处分的财产性权利，只要这种处分不违反法律、不损害社会公共利益既可。

　　基于这两个特征，根据《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”知识产权侵权案件有可能作为“其他财产权益纠纷”而适用仲裁方式解决。

　　另外，随着知识产权观念在社会的普遍形成，恶意侵权的比例将会逐渐减少，加之社会成员各方面的素质日益提高，人们对选择何种方式解决知识产权纠纷将更趋于理性，因而经济性会成为人们选择仲裁方式解决知识产权纠纷的最重要理由。

　　(三)仲裁解决知识产权侵权纠纷的法律效益

　　以仲裁方式解决知识产权侵权纠纷，除了上述知识产权仲裁的优越性之外，还针对侵权纠纷的特点，具有特殊的法律效益。

　　第一、仲裁特有的和谐气氛有利于信息交流与谈判。如前所述，知识产权侵权纠纷的产生原因是信息交流不充分，形成合同的谈判成本过高，仲裁恰恰提供了一个平台，当事人的庭审辩论过程也可以成为信息交流过程。仲裁程序灵活，当事人根据自己的意愿，可以随时在仲裁程序中启动调解程序。

　　第二、仲裁不公开审理，可以提供一个机会悄无声息地让侵权者将非法行为转换为合法行为。因为仲裁的保密性，侵权者并不会因为卷入纠纷而在社会中丧失商誉，他将会更有经济动力去将自己的行为合法化。对于权利人来说，仲裁的保密性可保护专利本身不因涉及纠纷，在庭审中举证说明而被迫向社会公开，丧失其经济价值。

　　第三、仲裁可以作出有法律执行力的裁决，对权利人来说有最后的保障，对侵权者也有一定的威慑力。与行政机关调解的不了了之相比，有了仲裁裁决作为“底牌”，权利人可以理直气壮提出自己的要求，侵权人一般也会很识时务地主动提出和解要求或回应权利人的和解方案。而且这个方案形成之后，仲裁庭可以作出有法律执行力的调解书或是裁决书，将调解与和解成果固定下来。

　　基于以上几点分析，我们可以想象知识产权侵权纠纷仲裁的理想情形：申请人(知识产权权利人)向被申请人(未经许可的知识产权使用人)发放权利使用许可证，被申请人向申请人支付必要的知识产权使用费(当然，其中包括未经许可时的使用费)。这样，双方各得其所，权利人因使用人对其成果的使用合法化而获得了可观的利益，其因专利权而应获得的经济权利得到了保证，使用人主动消除了侵权行为，没有侵权行为，自然也不需向权利人赔偿损失，只需支付和补偿应该付出的专利使用费，而且可以继续使用权利人的成果进行生产和经营，获取自己应得并且想得的收益。对于社会来说，这样的双赢结果充分利用社会资源来创造了生产力，同时和谐了社会秩序。上文中所述的，法院与行政机关，当事人一齐陷入专利有效性争议的乱局，也可迎刃而解。

　　四、国外知识产权仲裁的立法与实践

　　正因为采取仲裁方式解决知识产权争议具有上述一些其他方式所不能比拟的优势，因此，随着国际知识产权制度的发展，国际间寻求知识产权纠纷仲裁解决的努力也一直未停止过。但由于知识产权与其他民事权利相比较具有较多的独特之处，长期以来，对知识产权的可仲裁性问题一直存在着争议，因此，知识产权仲裁在国际上也经历了一个从拒绝到接受的过程。

　　(一)美国的知识产权仲裁

　　美国在1982年以前对知识产权争议禁止通过仲裁方式解决，法院一般认定，通过仲裁解决侵犯知识产权争议的协议不能被强制执行因为这种协议有悖于公共利益。随着科学技术的发展，知识产权争议案件的不断增加，法院诉讼案件的剧增，使得国会不得不审议通过仲裁方式解决知识产权争议的可能性。1982年，美国国会在修改专利法时，增加了专利法第294条，其第一款明确规定有关专利或专利项下权利的合同可以作出通过仲裁方式来解决由于合同引起的有关专利权的效力或侵权争议的规定。如无此项规定，当事人可以通过书面形式约定将已经发生的有关专利有效性和侵权的争议提交仲裁解决。这样的规定或约定是有效的、不可撤销的和可以强制执行的，除非法律或衡平法上存在撤销的理由。在第二款中还规定，“对专利争议进行仲裁时，在不违背专利法的前提下，仲裁程序适用仲裁法。仲裁员在程序中保障当事人依据专利法第282条提出关于专利无效或侵权的抗辩理由。” 这有利于从程序上保证仲裁庭对专利纠纷作出正确裁决，维护当事人的合法权益。[page]

　　但是，考虑到公共政策问题，294条的第三款对仲裁的效力作出了较为谨慎的规定，即仲裁裁决具有终局性，对当事人各方均有拘束力，但对其他人没有法律上的效力。当事人各方也可以约定，如果日后裁决所涉及的专利事项被有管辖权的法院宣布无效或不能执行(法院的此项判决不能上诉)，该有管辖权的法院可根据一方当事人的请求，对该裁决进行修订，自修订之日起，此修订支配各方当事人的权利与义务。这一规定主要针对在仲裁庭认定专利有效，而事后法院在其他案件中宣布专利无效的确定，因为这样可能出现对其中一方不合理的结果，法院提供一次变更的机会。但这种机会受到严格限制，有两种情况当事人不能申请变更：其一，事前没有在仲裁协议中达成可以申请变更的协议;其二，如果仲裁裁决认为专利无效，而后来法院认为有效，当事人不可申请变更。这样的限制性规定有利于维护仲裁裁决的权威性，也加强了当事人对争议处理结果的预期性。

　　(二)德国的知识产权仲裁

　　根据联邦德国民事诉讼法第1030条规定，所有的财产性权力可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁，而应当由联邦专利法院受理。在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题。原因在于，上述情况应当由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

　　(三)国际知识产权仲裁立法

　　鉴于以往的知识产权国际公约缺乏行之有效的执行措施，1993年12月30日，乌拉圭回合终于达成并通过了《与贸易有关的知识产权协议》(trips)。根据该协议的规定(trips第64条)，知识产权的国际争端的解决可借助世界贸易组织的争端解决机制，其中包括仲裁方式。不过，该机制仅限于解决成员间为执行trips的争端。1993年9月，为使国际间私人之间有关知识产权争议也能得到有效解决， 世界知识产权组织全体大会通过于的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)，决议设立了“仲裁与调解中心”，专门主要受理与知识产权有关的国际商事纠纷的调解和仲裁，当事人可以是任何国家内的当事人或企业，中心管理着四类与知识产权有关争议解决程序，即调解、仲裁、快速仲裁、调解——仲裁程序。其中，WIPO用了78个条款来规定仲裁规则，使之裁决的结果有严格的程序保证，其裁决效力相当于司法终审判决，具有可执行性，但其执行由法院进行。仲裁程序可由当事一方向WIPO申请而启动，WIPO收到申请后，向另一方征求意见，另一方同意仲裁的，进入仲裁程序，不同意的，驳回申请，并告知可向法院起诉。国际间知识产权专门仲裁机构的建立是知识产权仲裁的一个重大发展。此外，国际商会国际仲裁院在1989年所作的第6097号仲裁裁决认定专利有效性争议具有可仲裁性。

　　可见，从各国及世界知识产权组织的立法和实践来看，在国际经济全球化的过程中，各种经济贸易纠纷的迅速增加，理论和实务界不断加大对纠纷解决的诉讼外处理方式的研究，因而，各国趋向于采取有利于仲裁的政策，通过仲裁解决知识产权侵权纠纷正在经历一个由被排斥到逐步被接纳、由不明确规定以明确认定的转变过程。

　　五、知识产权仲裁的制度设想

　　回观中国，知识产权仲裁是一个个刚刚被提出，正待成长与成熟的概念。正如学者所说，实际上我国的真正规范的仲裁制度的历史还不长，很多认识尚处在模糊之中，要引入专利有效性仲裁制度，突兀之感在所难免，这样，面对这一问题，我们更要冷静、周到地去考虑。

　　可以预见，即使扫除了仲裁方式在解决知识产权侵权纠纷方面的理论障碍，知识产权仲裁要想往纵深发展，成为常态，在实践中仍有许多难题有待解决。比如，出现侵权事项之后，如何促使当事人形式仲裁合意并达成仲裁协议?如何发挥仲裁专家断案的优势解决专利侵权案件特有的专业性问题?仲裁程序与知识产权行政管理程序如何对接，仲裁权与行政权如何协调等等。

　　(一)知识产权仲裁如何解决专业性问题

　　相对于其他的纠纷解决方式，仲裁的一大特点就是“专家断案”，仲裁员是来自各个领域的专家学者，能运用自己的专业知识寻求个案解决最佳方案。然而，对于知识产权仲裁来说，这个问题更加复杂，知识产权是所有领域中专业性最强的，它的纠纷所涉及的专业知识面极其广泛与深入，一个专利发明有可能是某个领域中的人穷其毕生精力研究出来的。显然，即便是专门研究知识产权的专家学者，或是知识产权领域的行政管理者，也不可能理解和掌握每一个知识产权纠纷中所涉及的技术问题。

　　针对知识产权纠纷的这种特点，创设专家证人制度是一个更好的选择。针对纠纷个案中所涉及的专门技术问题，由申请人与被申请人分别或共同选择该技术领域的专家，组成专家证人团，对仲裁庭需要了解的专业技术问题进行解答，比如专利侵权纠纷中，从纯技术的角度解释申请人专利的保护范围，被申请人所使用的产品的技术特征是否在申请人专利权的保护范围之内等。

　　(二)知识产权仲裁如何与知识产权行政程序对接

　　上文已经提及，知识产权管理部门(知识产权局、工商局、版权局)有意愿让更多的知识产权纠纷通过仲裁方式来解决，积极促成仲裁机构与行政机关合作。行政机关在知识产权仲裁中，可以引导知识产权合同当事人在合同中订立仲裁条款，在知识产权侵权纠纷认定之后，鼓励和帮助当事人制定事后仲裁条款。可以参与知识产权仲裁的宣传与推广，为知识产权仲裁提供人员支持等等。

　　但是，最实质的问题还在于知识产权行政权与知识产权纠纷中的仲裁权如何协调。比如知识产权纠纷中常涉及的知识产权效力的认定、权利归属是行政权决定的事项，但在纠纷解决中无法绕开。目前有不少文章讨论知识产权有效性的可仲裁性问题。美国确实也开创了知识产权有效性的仲裁制度，规定仲裁庭可以裁决专利有效性问题。但在当前中国的仲裁发展现状与社会现实下，提倡运用这样的制度还为时尚早，笔者认为，我们的前进方向应该是开展审慎的理论探讨与论证，理论先行，推动立法，进而指导实践。[page]

　　(三)知识产权仲裁应大力加强宣传力度

　　从上述分析可以知道，根据我国现行法律规定，绝大部分知识产权纠纷明确可以通过仲裁解决的，如著作权纠纷，知识产权合同纠纷，但是，现在我们能看到的知识产权纠纷采取仲裁方式来解决的案例还很少。社会对知识产权仲裁的认识和理解还不够，接受程度也较低，因此，仲裁机构和知识产权管理机构应加大对仲裁解决知识产权纠纷方面的宣传，积极引导和促使当事人选择仲裁方式来解决双方的争议。这也是当前国内已经建立的五个知识产权仲裁机构正在做的事情，如何继续，还需更深入的探讨与更广泛的努力。