2005年07月22日

中国轻工业原材料总公司与巴拿马大英海运股份公司、韩国国华产业株式会社、中国汕头外轮代理公司提单纠纷上诉案

原载中国涉外商事审判丛书

——《海事案例精选精析》（法律出版社出版）

[基本案情]

上诉人（原审原告）：中国轻工业原材料总公司。

委托代理人：潘翔，广东中安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大英海运股份公司（DAIEL SHIPPING S.A.）。

被上诉人（原审被告）：国华产业株式会社（KOKUKA SANGYO CO.LTD）。

被上诉人（原审被告）：中国汕头外轮代理公司。

1998年4月13日，中国轻工业原材料总公司（下称中国轻工）与汕头深振华轻工企业有限公司（下称汕头轻工）签订（98）轻材进字（06）号G《协议书》，该协议约定：中国轻工代理汕头轻工进口600吨脂肪醇，单价每吨1300美元，总额78万美元，由中国轻工代汕头轻工开具90天远期信用证，并按货款总额的1.5%收取代理费，汕头轻工保证在信用证承付前15天付清全部货款及代理费，中国轻工将在承付后将进口报送单交给汕头轻工用于报关提货，汕头轻工负责进口报关、运输手续及费用，并在报关后将正本进口报关单交给中国轻工，以便中国轻工及时办理核销。

1998年5月8日，中国轻工与日本三井公司签订98QCJ06G《合同》，约定中国轻工向三井公司购买780吨脂肪醇，单价为CFR汕头每吨1250美元，货物总值975，000美元，目的为中国汕头。同年5月12日，中国轻工开出No.LCC09860015不可撤销信用证，信用证的受益人为三井公司。该信用证约定：有效期为1998年5月23日，由生产商出具标明细节检查结果的质量证书2份正本及2份副本，在信用证有效期内，所有文件必须在开船后3天内交付银行。同年5月15日、21日，中国轻工二次要求修改信用证。第一次是改信用证的有效期展期到1998年5月27日，2份正本及2份副本质量证书由发货人签发，所有文件必须在开船后5天内发出，增加“特殊条款第七款：租船提单可接受”。第二次修改为2份正本及2份副本质量证书由独立检验者签发，并注明“其他不变”。同年5月22日，通知行将中国轻工要求修改信用证的内容通知三井公司。同年5月25日，三井公司收到通知行上述通知。[page]

1998年5月12日，汕头轻工与上海白猫有限公司（下称上海白猫）签订一份《工矿产品购销合同》，约定上海白猫向汕头轻工购买180吨脂肪醇，总货款为2，272，500元人民币，交货时间为同年5月中旬——下旬，交货地点为上海白猫指定的上海码头。同日，汕头轻工与上海凯达日用化学原料有限公司（下称上海凯达）签订了一份《工矿产品购销合同》，约定上海凯达向汕头轻工购买600吨脂肪醉，总货款为7，575，000元人民币，交货时间为同年5月中旬——下旬，交货地点为上海码头。

1998年5月17日，日本“东方伙记”轮装载了上述货物，国华产业株式会社（下称国华产业）代该轮船长签发了No.EFL98003号提单，该提单载明：托运人：三井公司，收货人：凭批示，通知方：中国轻工，货物：779.939吨脂肪醇，装货港：日本OSAKA港，卸货港：中国汕头港。三井公司在此提单上作空白背书。同年5月20日，国华产业传真通知中国汕头外轮代理公司（下称汕头外代）可以不凭正本提单将船载货物交给中国轻工。同年5月21日，国华产业再次传真通知汕头外代：修改5月20日关于放货的传真，将货物放给汕头轻工。同日，“东方伙记”轮抵达汕头港。同年5月20日，汕头轻工以自己的名义向汕头外代出具《无正本提单提货统一标准保函》，称：“东方伙记”轮装载No.EFL98003号提单货物779.939吨脂肪醇，由于货物的正本提单未到而又急需提货，特请求你方在未见提单的情况下将该批货物交付汕头轻工，因按我方要求交付货物而产生任何性质的责任性损失或损坏，你方不为此交付承担任何责任，一切损失由我方负责赔偿，我方一旦获得上述货物的所有正本提单就立即交给你方，提单交付完毕时我方责任便告终止。同日，汕头轻工向汕头外代出具委托书称：我司No.EFL98003号提单货物779.939吨脂肪醇已于1998年5月21日抵达，由我司派员前往办理提货手续，因业务需要，我司特委托潮阳市雪柔精细化工有限公司（下称雪柔公司）和潮阳市白丽日用化工有限公司（下称白丽公司）办理进口手续，更改抬头的一切责任由我司负责。汕头外代即分别向雪柔公司和白丽公司出具小提单，办理了提货手续。

1998年5月25日，上海南市区工商局以该批货物涉嫌走私予以查扣，于同年9月5日对汕头轻工作出《处罚决定书》，认定：汕头轻工于1998年5月初委托中国轻工代理进口779.939吨脂肪醇，由汕头南峰电脑报关公司、捷通电脑报关公司以“三资进料加工”方式进口，系免税进口商品，汕头轻工于1998年5月中旬租用“永吉6号”轮和“通明”轮将上述货物从汕头运往上海，倒卖给上海白猫和上海凯达180吨、600吨而被查获，决定没收汕头轻工倒卖的走私化工原料脂肪醇779.939吨。认为该批货物的所有人为汕头轻工，决定没收该批货物。汕头轻工在接受上海南市区工商局调查时承认其是货物的所有权人，该货物到目的港后，中国轻工负责通知船方放行，要求汕头轻工接货报关，直到货物被查封时止，汕头轻工没有向中国轻工支付货款。中国轻工在接受上海南市区工商局调查时认为上述货物是汕头轻工委托其代理进口，货物的数量、价格等均是汕头轻工与三井公司进行协商，中国轻工只是代签外贸合同、代开信用证，并收取一定的代理费，货物运抵目的港后，由汕头轻工负责接货，至货物被查扣时，中国轻工没有向三井公司支付货款，汕头轻工也没有向中国轻工支付货款和代理费。[page]

中国轻工称，1998年5月27日其接到开证行关于包括No.EFL98003号提单在内的No.LCC09860015信用证项下的单证已到的通知，同年6月1日拿到全套正本提单。同年6月2日，中国轻工以发票、装箱单签发人、装箱单未注明毛重与信用证约定不符为由提出拒付申请，但开证行没有答复中国轻工的拒付申请。No.LCC0980015信用证于同年6月5日承兑。

另查，大英海运股份有限公司（下称大英海运）是“东方伙记”轮的船舶所有人。

汕头外代、大英海运、国华产业提供证据证明，货物运抵汕头港后，中国轻工、上海白猫均派人抵达汕头。汕头外代、大英海运、国华产业由此认为中国轻工派人到汕头的目的是为了协助汕头轻工办理提货手续。但中国轻工称其派人到汕头不是为了卸货、提货，也不知道“东方伙记”轮在卸货，因此，其不可能对汕头轻工提货的行为提出异议。汕头外代、大英海运、国华产业还提供了一份以中国轻工为抬头、加盖中国轻工单位公章、发给三井公司的传真件复印件，该文件载明，中国轻工指定汕头轻工为本案货物的收货人，中国轻工要求三井公司在无正本提单的情况下将货物交付给汕头轻工，并承担由此产生的一切责任。中国轻工认为其没有发过这份传真。

三井公司负责本次贸易的经办人吴炯提供证词称，1998年5月21日货船抵港的当天，吴炯收到了汕头轻工传真来的有中国轻工公司抬头及盖章担保函，吴炯立即将该文件传真给三井公司总部。根据汕头外代、大英海运、国华产业提供的经过公司认证的三井公司洗剂原料及脂肪醇分部、机能性化学品部的课长荒木均提供的证词，1998年5月21日，三井上海公司通知已收到了中国轻工出具的盖有其公司印章的担保函，同时，于当天收到该函的传真件。因此，三井公司指示船公司无正本提单放货给汕头轻工。

本案在一审审理过程中，国华产业向原审法院提出调查取证申请，原审法院依法准许了其申请。国华产业预付调查取证申请费10，000元。

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[一审判决结果]

海事法院认为，本案是一宗涉外无正本提单放货纠纷，中国轻工选择侵权之诉向汕头外代、大英海运、国华产业提起诉讼，因此，本案应根据中国轻工选择的诉因进行审理。本案无正本提单放货发生在中国汕头，即侵权行为地在中国，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条的规定，解决本案纠纷应适用中华人民共和国法律。根据中华人民共和国的有关法律规定，中国轻工对外签订买卖合同，开具信用证，并向银行支付货款取得提单，因此，应认为中国轻工持有提单是合法的。中国轻工合法持有提单，在依据提单不能提取提单项下的货物时，有权依据提单向汕头外代、大英海运、国华产业提起诉讼，汕头外代、大英海运、国华产业认为中国轻工不能依据提单提起诉讼的主张，没有依据，不能成立。本案事实表明，大英海运是承运船舶所有人，是本次货物运榆的承运人；国华产业是作为船长的代理人签发提单，因此，国华产业是承运人的代理人；汕头外代是承运人的代理人。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证，大英海运、国华产业、汕头外代均负有将提单项下的货物交付给提单持有人的义务。本案货物抵达目的港时，中国轻工和三井公司还在协商修改信用证，信用证修改期间，信用证所要求的单证（包括提单在内）应该在卖方三井公司手中，三井公司持有提单，即拥有提单项下货物的所有权。国华产业根据提单持有人三井公司的指示，通知汕头外代将货物交付给汕头轻工，大英海运和汕头外代也实际将货物交付给汕头轻工。在交付货物的过程中，汕头外代、大英海运、国华产业没有过错，不应承担侵权赔偿责任。在提单持有人三井公司指示承运人放货后，该提单在三井公司手中已不具有物权凭证的功能，中国轻工后来通过信用证关系所取得的提单丧失了物权凭证的效力。中国轻工依据已经丧失了物权凭证效力的提单向汕头外代、大英海运、国华产业提出侵权之诉，要求汕头外代、大英海运、国华产业承担侵权赔偿责任的主张，没有依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，原审法院作出如下判决：驳回中国轻工对国华产业、大英海运、汕头外代的诉讼请求。

[上诉请求与答辩]

中国轻工不服原审判决，上诉称：一、二审法院认为“1998年5月21日三井公司指示国华产业无单放货时，三井公司正在与中国轻工协商修改信用证项下的单据（包括提单在内）‘应该’在卖方三井公司后中，所以三井公司是提单的持有人与提单项下的货物的所有权人”，这种认定完全是没有事实依据的主观推测。根据国际贸易程序，在信用证的受益人向议付行交单议付之后，只要经受益人与开证人协商同意，信用证仍然是可以修改的。一审中三方被上诉人并未提供任何证据证明三井公司是在何时向日本的议付行交单议付的。三井公司向日本议付行交单议付之后，只要经三井公司和中国轻工协商同意，信用证仍然是可以修改的。所以不能排除1998年5月21日三井公司已向议付行交单的可能性。一审判决这种“应该”只是一审法院的主观想像与臆测，并没有相应的证据印证，还违背国际贸易的常识。二、承运人大英海运及其代理人国华产业、汕头外代负有义务向三井公司收回正本提单。三方被上诉人在未收回正本提单的情况下，依三井公司的提示将货物交付给汕头轻工，显然是有过错的，应对中国轻工有损失承担损害赔偿的法律责任。《中国人民共和国海商法》第七十一条规定，提单作为一种物权凭证，它赋予提单持有人占有货物的权利。承运人的责任是把提单项下的货物交付给提单持有人并且收回正本提单。凭正本提单放货是承运人的法定义务。即使假设“1998年5月21日无单放货之时正本提单尚在三井公司手中，三井公司作为提单持有人有权指令国华产业将货物交付给汕头轻工”，但是，三方被上诉人在将货物交付给汕头轻工的同时，还负有一项法定义务就是将正本提单从三井公司手中收回。这种义务的本质原因在于因为承运人必须凭正本提单放货。如果1998年5月21日无单放货之时，三井公司已将正本提单递交给银行，三井公司就更没有权利指令国华产业无单放货，国华产业对于接受其非法指令而造成的损害后果也同样要负担赔偿责任。三被上诉人没有将正本提单从三井公司收回，没有凭正本提单交付货物，就必须对其无正本提单放货的过错所造成的损害后果承担赔偿责任。至于说大英海运、国华产业因此所受到的损失，可以依据三井公司的保函与指令向三井公司追偿；汕头外代因此所受到的损失，可以依据国华产业的指令和汕头轻工的保函分别向国华产业的汕头轻工追偿。当然，这就属于另外一种法律关系了。另外，1998年5月21日无单放货之时，三被上诉人无从认定当时提单在谁手中、谁是提单的持有人，而三被上诉人却轻信或推测提单的持有人是三井公司，并依其指令无单放货，三被上诉人也是有过错。三、中国轻工不仅是正本提单的合法持有人，同时也是该提单项下的货物所有权人。中国轻工支付相应的对价取得正本提单，符合国际贸易的正常流程。中国轻工是善意的第三人，也是提单的合法持有人，有权利依据合法取得的提单向三被上诉人主张物权。即使无单放货时，提单在三井公司手中，由于三井公司已经将货物装船，三井公司也无权指示承运人放货。一审法院认定“该提单在中国轻工手中不具有物权凭证效力，中国轻工不是提单项下货物所有权人”的观点是错误的。1、中国轻工对涉案货物有所有权，是基于：（1）中国轻工与三井公司签订的国际货物买卖合同。该合同约定的价格术语是CFR，意指货物自装运港越过船舫时起，卖方即向买方交付了货物，买方开始承担此后的一切风险，当然也就享有货物所有权。（2）《联合国国际货物销售合同公约》第三十一条规定，在国际贸易中，卖方只要将货物交付给了承运人，即为履行了交货义务。货物装船日期也就是卖方向买方交货的日期，也就是货物所有权由卖方转移给买方的日期。（3）《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得不得违反法律规定。按照合同或者其他方式取得财产的财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或当事人另约定的除外。”依上述国际条约、国际惯例及我国相关法律规定，本案中，三井公司将货物在装运港装船之后，其货物所有权、风险等即标志着转移给了买方中国轻工。2、中国轻工对案涉货物具有所有权，是基于中国轻工向三井公司支付了相应的对价，合法地取得了提单，成为提单的合法持有人。中国轻工于1998年5月12日向三井公司开立了信用证，中国轻工于1998年6月5日向开证行承兑信用证并取得了全套正本提单，有权利依据正本提单，主张自己在提单项下的物权。3、一审法院认为：由于货物由承运人交付给了汕头轻工，提单项下的物权已经实现，该提单不能作为物权凭证，中国轻工不能据此主张物权。这犯了一个偷换概念的错误：货物的所有权虽然已经由汕头轻工实现，但汕头轻工取得该货物所有权的非法转移，改变不了中国轻工合法持有的正本提单的物权凭证的功能。中国轻工是通过支付对价才取得该提单的，中国轻工是善意的第三人，其合法权益应该受到保护，不能将因三被上诉人的过错造成的损害后果转嫁给中国轻工承担，从而否定中国轻工持有的提单的物权凭证效力。综上所述，三被上诉人对中国轻工构成了共同侵权。三被上诉人违反了凭正本提单放货的规定，在未收回正本提单的情况下将货物非法交付给汕头轻工，应对提单合法持有人中国轻工的损失承担连带赔偿责任。三井公司对国华产业的指令，不能构成三被上诉人免责的理由，这只是三井公司与三方被上诉人之间的法律关系，与中国轻工无关。恳请二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求：1、撤销原判，依法改判，判令三被上诉人赔偿上诉人货款损失974，923.75美元及其相应的利息（利息从1998年6月6日计起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金美元贷款利率的标准），并赔偿上诉人代理费损失14，623.85美元和其他损失41，067.75美元。2、判令三被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。3、判令三被上诉人对上述债务互负连带清偿责任。[page]

大英海运称：一、原判决认定的主要事实清楚。表明：1、被答辩人仅充当涉案交易的进口代理，即为行纪人；2、涉案货物放行时，被答辩人尚未取得涉案提单；3、被答辩人自始至终不可能及没有取得或拥有提单项下的货物权利；4、涉案货物脱离利益方的掌握和控制的直接的、主要的原因是该货物涉嫌投机倒把被行政机关予以查扣。二、原判决适用的法律准确。1、被答辩人应证明货物交付时，在法律上已拥有涉案货物的权利，否则不可得到赔偿。本案民事上诉状中，被答辩人开篇表明案由为“无正本提单放货侵权损害赔偿纠纷”，被答辩人所关注的应当是侵权责任是否成立，而负有举证其享有涉案提单项下的货物权利、答辩人的行为犯有过错以及其遭受的损失与答辩人的行为有因果关系等，而非提单所证明的海上货物运输合同下权利义务的享有与承担。一审判决认定，货物放行时，提单仍在卖方三井公司，是有充分的事实与法律基础的。交通银行东京支行是通知行而非上诉状所谓的“议付行”，两者处于不同的法律地位。通知银行的作用在于将信用证通知给受益人，将信用证转交给受益人，并通知有关信用证修改的内容，仅属于银行转递文件的一般业务，不改变开证行、受益人和申请人之间的法律地位。1998年5月21日，即使三井公司已向通知行提交单证，充其量只能表明单证进入转递过程以承兑信用证。信用证单证交易中，提单表明的权利的移转以单证符合信用证要求使信用证获得承兑为标志。开证行此时占有提单，意味着拥有对提单的质押权利，而提单持有人只有通过付款赎单才能拥有提单权利，结合被答辩人关于“信用证于6月5日承兑”的自认，刚被答辩人也只能在6月5日才取得系争提单，远迟于货物放行之时。2、被答辩人作为进口代理，不可能最终取得涉案货物的任何权利，涉案货物的真正买方是汕头轻工。《中华人民共和国合同法》第四百一十六条规定，行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。该条款表明行纪人对买入物或卖出物仅为事实占有，而不拥有任何权利。3、承运人将货物交付给有权合法占有货物的人即为适当交付。被答辩人以《海商法》第七十一条的规定，认为承运人只能凭正本提单交付货物，不无偏颇；另外，被答辩人既然提起侵权之诉，亦无从援引该合同性质的规定。退而言之，《海商法》第七十一条规定仅明确了提单的或有功能，不表明提单必然或者必须同时具备所有功能，并要求提单关系各方都必须凭提单提取或交付货物，或者无正本提单交付货物势必产生责任。譬如，记名提单下，货交提单记名人，承运人则相应解除货物交付义务，无须关注提单的收缴，因为除提单记名人外，任何第三方均不可主张权利，而提单记名人也不得重复主张权利，所以，即使正本提单灭失，货物的交付只能依照其他权利凭证予以实施，同样发生无正本提单交付货物，但不产生任何责任。简而言之，凭正本提单交付货物的实质在于权利的真正归属，结合前面关于被答辩人作为进口代理法律地位的叙述，另外参照美国《1916联邦提单法》第八十九条，承运人首先将货物交付给有权合法占有货物的人，答辩人向行纪关系中的拥有买入物权利的委托人汕头轻工交付货物未失允妥。4、货物放行时，被答辩人尚未取得或不曾拥有涉案货物的任何权利。《联合国国际货物销售合同公约》第四条（b）款明确规定，该公约不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。在单证交易发达的现代贸易中，权利的移转以单证占有的转让为标志。参照国际法协会制定的《华沙——年津规则》第六条的规定，在CIF合同中，货物的所有权既不是在合同订立时移转，也不是在装运货物时移转，而是在卖方把表彰货物权利的单据（如提单）交给买方的时候才移转于买方，本案中，被答辩人可能取得提单表彰权利的时间应为1998年6月5日付款赎单之时，即使将开证行视为其代理人，最早也只能是1998年5月27日，均晚于1998年5月22日货物放行时，即货物放行时，被答辩人并未取得提单所表彰的任何权利，因此，无从谈及其权利被侵犯的可能。《民法通则》第七十二条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外”。汕头轻工作为行纪关系的委托人于1998年5月22日提取货物既定地实现货物权利。根据“一物一权原则”，汕头轻工完整拥有涉案货物的所有权利，从而排除被答辩人试图依提单对同一货物主张权利。5、被答辩人诉称的损失与放货行为没有关联性，该情形下，被答辩人负有的转移委托物的直接占有的义务也相应解除。因此，被答辩人对本案货物不再拥有法律上或事实上的任何权利或利益，因此，无从提起本侵权请求。汕头轻工占有货物的事实的中断及消灭的根本原因在于货物涉嫌投机倒把被上海市南市区工商行政管理局查扣，继而没收；该行政查扣没收导致货物的法律灭失，最终消灭各利益方对货物的权利，包括被答辩人声称的货物权利；该查扣没收行为阻断答辩人的放货行为，并成为导致货物脱离利益方掌握和控制的直接的、主要的原因。三、答辩人对原审判决的部分认定，提出以下异议。1、根据上海市南市区工商行政管理局就涉案货物涉嫌投机倒反分别向汕头轻工和被答辩人询问调查的笔录显示，双方就货物到达汕头的交货和报关达成协议，即由汕头轻工负责交货和报关，而被答辩人负责通知船方放行，但因无直接证据而拒绝认定被答辩人协助或知道汕头轻工提取货物的事实。然而，倘若被答辩人确实为涉案货物的权利人，则被答辩人必然被船方告知船舶动向及货物到港状况，势必作出妥善安排，因此，可以认定被答辩人怠于行使权利，或者，不是“不可能”而是“不会”对汕头轻工的提货行为提出异议。2、对于被答辩人出具的盖有其公司印章的只是船方无正本提单放货给汕头轻工的传真担保函，原审法院以答辩人不能提供该传真件的原件为由不予采信，有违《民事诉讼法》和《海商法》的相关规定。以传真形式通讯的方法，原件肯定只有由发信人持有。依照《民事诉讼法》第六十八条，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品；另外，《海商法》第四十三条也规定，传真具有书面效力。因此，上诉人诉称的侵权不符合法定构成要件，理应判决驳回。[page]

国华产业答辩意见与大英海运基本相同，还主张：其不是海上货物运输的关系方，不承担因海上货物运输给付不能的后果，不具备本案诉讼主体资格。原审判决认定国华产业是作为船长的代理人签发提单。代理人的代理行为后果由被代理人直接承受，是代理制度的基本原则之一，因此，该提单仅约束于货方和被代理人，而作为代理人的答辩人则被排除在提单关系方之外，换言之，答辩人作为装港代理，不是提单所证明或包含的海上货物运输关系的当事方，无由参与履行海上货物运输，不承担因海上货物运输给付不能的后果，不得充当本案被告。因此请求驳回被答辩人的诉讼请求。

汕头外代答辩意见与大英海运基本相同，还主张：1、货物交付义务的承担有别于交付行为的实施，前者为承运人的法定义务，不可推诿；后者为事实行为，依其性质可以委任他人代为处理。被答辩人既然以侵权为诉因提起本案诉讼，自然不得援引合同性质的规定或条款，《海商法》第七十一条已无适用之余地。答辩人认为，在提单所证明的海上货物运输关系中，仅承运人负有凭正本提单交付货物的基本义务，就汕头外代而言，仅需按承运人指示实施交付行为，而就交付货物而言，其作为债权标的之给付行为，属于事实行为。《海商法》第七十八条规定：承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。可见法律只规定承运人有对收货人、提单持有人按照提单约定交付货物的义务，货物交付义务的承担者不包括海上货物运输合同关系之外的代理人或者雇用人。答辩人依承运人的指示交付货物，目的在于处理委任事务。2、委任关系有别于代理关系，后者仅限于民事法律行为的代理，前者则主要进行事实行为的实施。涉案交货行为即是典型的事实行为，就履行主体而言，如果由承运人履行，则因此消灭海上货物运输关系；如果由答辩人实施交货行为，其直接目的在于履行受托任务，虽然间接导致承运人与收货人、提单持有人之间由提单所证明的海上货物运输关系的消灭，但仍属于事实行为的一种，因此不能适用《民法通则》中关于代理的规定，并进而排除《民法通则》第六十七条规定的适用。3、在本案中，就放货行为而言，乃基于委任关系，答辩人的主要义务在于按照委任人的指示行事。虽然，就船舶代理的法律功能和地位，有充当《民法通则》规定中的代理人的角色，譬如接受订舱单和签发提单，但就放货行为本身仅为事务处理，因此处于委任关系中的受托人地位。在《合同法》之前的民事法律规则中，没有关于委托关系的规定，所以《合同法》第二十一章关于“委托合同”的规定是适用以确定答辩人法律地位及相关义务的依据。《合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。该条款的规定说明受托人原则上应按照委托人的指示办理委托事务。4、在涉案放货行为中，答辩人依诚信行事，没有主观过错，不能成立侵权归责或承担连带责任。原审判决明确认定答辩人的放货行为是按指示实施的，该事实表明答辩人已经适当履行委托合同下依指示进行事务处理的基本义务，另外，由于答辩人不负有货物运输关系中交付货物的义务，因此，无需对该行为可能导致的后果承担委托合同之外的任何责任，即不用对诉称的无正本提单放货负赔偿责任。《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，原审判决认定答辩人是依指示安排货物放行，因此，可以认定被答辩人的放货行为是善意的及符合委托合同的要求，则相应履行委托义务，无需对第三人承担任何义务或者责任。由于被答辩人不承担海上货物运输关系中的交付义务，其交付行为作为事实行为只需依诚信、按承运人的指示予以适当履行已经足够，所以就该交付货物行为而言，答辩人不犯有主观过错，或者被答辩人没有证明答辩人犯有主观过错，无从成立侵权责任。答辩人仅对承运人负有适当实施交付行为的注意义务，而于被答辩人并无任何关联，因此，不存在标的的同一性，不具备连带之债的成立要件，主求驳回上诉人上诉，维持原判。[page]

[二审判决结果]

省高级人民法院认为，本案是基于无正本提单放货而产生的提单运输法律关系，属于海上货物运输合同关系纠纷。大英海运是承运No.EFL98003号提单货物“东方伙计”号的船舶所有人。No.EFL98003号提单是国华产业的“CONGENBILL”的格式提单，并由国华产业签发，大英海运在二审答辩时认可了国华产业为代理人，故原审判决认定大英海运为本案海上货物运输合同关系的承运人，国华产业是大英海运的代理人，汕头外代是国华产业的代理人是正确的。

国华产业为本案货物签发的是不记名的指示提单，依照该类提单的性质，是由托运人三井公司指示收货人的。No.EFL98003号提单已经三井公司空白背书，三井公司实施了转让No.EFL98003号提单相关权利的行为，中国轻工通过与三井公司签订买卖货物合同及该合同约定的信用证的开立、承兑而成为No.EFL98003号提单的合法持有人。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定：“提单是指用以证明海上货物运输合同的货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”上诉人有向承运人及其代理人请求提取提单项下货物的权利，而承运人及其代理人则负有凭正本提单交付货物的义务。上诉人可以依据该提单向承运人主张运输合同债权，也可以以其持有正本的提单提出不到货物，提单所代表的货物所有权受到侵害为由提起侵权损害赔偿的诉讼，选择权利在于上诉人。

大英海运是本案货物运输的承运人，国华产业作为大英海运的代理人指示汕头外代不凭正本提单放货的行为，违反其作为承运人作出的承诺，违背了上述法律规定，侵害了中国轻工作为No.EFL98003号正本提单持有人的货物所有权。其行为有过错，该行为的后果也导致提单持有人货物所有权受到侵害。大英海运在货物交付给汕头轻工后，未注销或收回No.EFL98003号正本提单，就必须依照该提单的记载承担义务。因此，大英海运、国华产业对造成中国轻工不能提货的损失，均有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”故大英海运、国华产业应连带赔偿中国轻工已支付No.LCC09860015信用证项下的货款975，000美元及其利息（1998年6月5日至清付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

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汕头外代只是国华产业在港口的代理人，其与上诉人之间不存在直接的合同关系。其按照委托人的指示放行货物，主观上并无侵占他人财产的故意；作为承运人的代理人，严格按照委托人的指示行事是其必须履行的合同义务，其按照委托人的指示放行货物或者不放行货物均是在其代理业务的范围内，行为上也不构成过失。《民法通则》关于代理人知道被代理人的行为违法仍进行代理活动的，由被代理人和代理人承担连带责任的规定，应是指代理人明知代理的行为违反禁止性或强制性法律的明文规定应负责任的情形。本案尚无充分依据证明汕头外代的行为属于这种情形。因此，汕头外代的行为不符合侵权行为的构成要件，在本案中无须承担侵权损害赔偿责任。

本案没有上诉人明示放弃提单的提货权，同意汕头轻工无单提货的事实证据。上诉人的业务人员到达卸货现场一说，只有一证人的证言支持，缺乏相关证据印证，上诉人又不予承认，故尚不能作为定案的依据。上诉人在提单项下货物被提取后仍然对日本三井公司付款的事实，也不能视为上诉人对提单权利的放弃。因为依照买卖合同的付款条件支付货款是买方的义务，而且上诉人作为开证申请人，在开证行承兑信用证后负有向开证行付款的合同义务。不能认为上诉人履行了买卖合同的付款义务就是对提单提货权的放弃。由于国华产业向汕头外代发出指示，才让汕头轻工的无单提货行为得以实现，使提单持有人中国轻工对于提单项下的货物失去控制。国华产业、大英海运的行为与中国轻工的损失存在着因果关系，故国华产业、大英海运应向中国轻工承担侵权损害赔偿责任。

至于中国轻工主张的代理费（含律师代理费）、差旅费和咨询费损失的诉请，因无事实依据或中华人民共和国法律尚明确规定，不予支持。

本案提单项下的货物在1998年5月21日交予汕头轻工，同日，No.LCC09860015信用证作第二次修改。可认定当时No.LCC09860015信用证的议付行尚未付款承兑，也可以说该信用证项下的有关单证（包括本案提单）尚在通知行。但是，No.LCC09860015信用证只是三井公司与中国轻工买卖关系所约定的支付方式，No.LCC09860015信用证的修改不导致本案提单性质的更改。何况，中国轻工在1998年5月15日和21日要求修改No.LCC09860015信用证时明确租船提单可接受，未涉及到提单条款的变更。三井公司也未在本案提单上作放货予汕头轻工的指示背书。而在同年5月21日，国华产业实施了对汕头轻工的无正本提单放货的行为。因此大英海运、国华产业的抗辩依据不足。

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中国轻工索赔的其他经济损失没有合法有效的证据支持，故对该请求应予驳回。

综上所述，中国轻工对大英海运、国华产业的上诉有理，应予支持；对汕头外代的上诉无理，不予支持。原审判决认定事实清楚，以中国轻工选择的诉因、无正本提单放货事实发生在中国汕头，即侵权行为地在中国，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条的规定，确定本案纠纷适用中华人民共和国法律，是正确的，但实体处理适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百四十五条、《中华人民共和国海商法》第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持原审判决关于驳回中国轻工对汕头外代诉讼请求的判项。

二、撤销原审判决关于驳回中国轻工对大英海运、国华产业诉讼请求的判项和一审案件诉讼费分担的判项。

三、大英海运、国华产业连带赔偿中国轻工的货物损失975，000美元及其利息（从1998年6月5日至本判决规定清付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该款项须于本判决发生法律效力之日起十日内清付完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。

[要点提示]

本案有两个需要关注的问题：一、关于代理人的责任。如果代理人在代理权限内根据被代理人的指令作为或不作为，主观上没有过错，其行为后果由被代理人承担。在被代理人和提单持有人的运输合同法律关系中，代理人不是当事人，代理人不应对提单持有人承担责任。在以往处理无正本提单放货纠纷案件中，提单持有人往往把船代公司也作为被告，认为其与承运人对提单持有人构成共同侵权，法院也曾判决船代公司承担责任，这是因为没有考虑按照承运人的指令放货是代理人的义务，除代理人有主观恶意外，代理人的行为后果由被代理人承担。尤其是在依提单提起的运输合同纠纷中，运输合同关系与代理关系为不同的关系，船代公司不应出现在运输合同关系中。二、虽然知道货物被提取，仍然付款，提单是否丧失效力。本案中，没有证据显示货物卖方在买卖合同履行过程中有欺诈或与承运人恶意串通的行为，货物买方没有拒付货款的合理理由。尤其是在信用证支付方式下，如果单证相符、单单相符，即使提单项下的货物已灭失或被他人提取，银行也不可以拒绝兑付信用证，此时买方（提单持有人）应承担货物的风险，提单持有人可以凭提单向责任人追索就是风险承担的体现之一。[page]