成 都 仲 裁 委 员 会

　　裁 决 书

　　(2006)成仲案字第112号

　　申请人：成都广森公司

　　法定代表人：X X X

　　委托代理人：罗 勇，四川瑞鼎律师事务所律师

　　齐兴勤，成都市成华区圣灯法律服务所法律工作者

　　王 伟，该公司职工

　　被申请人：四川华昌公司

　　法定代表人：X X X

　　委托代理人：(略)

　　前述(略)

　　一、案 情

　　申请人广森公司述称： 2002年9月11日，在被申请人的欺骗下，申请人与其签订了关于承建XX市新时代商城的《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为：框架结构。建筑面积23697.46平方米。合同价款10663857元。承包范围：土建、装饰、消防安装、总平道路、电话、电视线管敷设(不包括化粪池、化粪沟、屋顶绿化)。合同工期240天。质量：合格。次日，双方又签订《补充协议》，主要内容因提高了建筑材料的质量和规格，在原定450元/平方米基础上增加208元/平方米的材料款，计为658元/平方米。工程价款变为23697.46平方米×658元/平方米=15592928.68元。该建设工程项目，根据《招标投标法》的规定，属必须进行招投标的范围。但被申请人却严重违反国家法律的强制性规定，从XX市建设工程招、投标管理站提取的备案文件中，反映出评标委员会“李XX”、“欧XX”等人的签名均属弄虚作假;《中标通知书》的日期载明是2003年9月27日，与《建设工程施工合同》签订的时间相矛盾;合同中签订的工程价款为10663857元，招投标登记备案资料却是1469万元和1500万元两个不同的评标价，由此足以证明被申请人伪造全部招投标文件，进行虚假招标，欺骗申请人和招投标管理部门，与申请人签订的《建设工程施工合同》法定无效，并应承担合同无效而产生的法律后果。合同中的工程价款与招投标文件中的两个价款，都不相同，属约定不明，依法该工程应按司法审计结论作为被申请人向申请人支付工程款的依据。该工程于2004年9月30日经竣工验收合格，但被申请人至今仍不与申请人结算工程款。为维护申请人的合法权益，请求裁决：1、确认申请人与被申请人签订的施工合同无效;2、裁决被申请人向申请人支付拖欠工程款350万元(暂按此金额计算，最后以审计鉴定结论为准)，并承担至付清之日止的利息(暂从2004年10月到2006年3月计算为30万元);3、赔偿申请人因无效合同造成的损失20万元;4、由被申请人承担本案仲裁费用。

　　被申请人华昌公司辩称：申请人与答辩人签订的“新时代商城”工程建设施工合同，是经过申请人对项目的考查、论证，经过工程预算到投票、中标的历程，是在平等、自愿、公正的原则下签订的，并与答辩人共同到XX市建设工程合同管理办公室鉴证、监章生效并备案，是合法有效的合同。“新时代商城”建设项目属于市场开发、管理及商品销售行业等使用的工程，不属于公用事业项目，但仍按照我国《招投标法》有关规定进行招、投标，并已被XX市建设工程招标投标管理站审核认可，出具了《招标(备案)合格通知书》，该工程的招标，完全是合法有效的。“新时代商城”项目完全是依据XX发展计划局X计投(2002)18号通知精神，采用邀标形式进行招标投标的，参加邀请招标的建筑企业均有书面证明予以佐证，有申请人详细、具体的《投标书》参加投标的事实存在，申请人的该投标书已得到XX市建设工程招标投标管理站的认可，答辩人与申请人在该工程项目中招投标的过程完全是合法有效的。申请人要求答辩人向其支付拖欠的工程款，并承担相应利息和赔偿损失，因该项目的工程量未经双方核实确认，总工程款无从形成，拖欠工程款没有有效的依据，并由此计算出来的利息及损失，既无事实依据，又无有效证据支撑。即使双方所签施工合同被错误的认为无效，也应依据最高人民法院法释(2004)14号第二十条的规定执行，并按黄松有副院长答记者问的第三条：“合同无效但建设工程质量合格的，也可以参照合同约定结算工程价款”，因而离开双方合同约定的价款进行的任何结算，都是非法的。为此，请求仲裁庭驳回申请人的请求。

　　双方当事人为支持其主张，向仲裁庭提交的证据(略)。

　　二、仲裁庭意见

　　根据庭审中查明的事实，双方当事人提交的经质证无异议的证据证明，依照相关的法律、法规，对本案争议焦点问题，经仲裁庭合议作出如下意见：

　　1、XX市新时代商城建设项目是否属法定招标建设项目。申请人坚持认为新时代商城建设项目属于公用事业项目，按我国《招标招标法》的规定是必须进行招标进行建设的项目。被申请人一方面认为新时代商城建设按XX市发展计划局审核立项的要求，以邀标的形式合法有效地进行了招标投标，并得到XX市招标投标行政主管部门的认可;而另一方面坚持认为商城建设资金为非国有资金投入，并以被申请人及新时代商城经工商行政部门核准的企业经营范围，等同于投资建设商城项目的性质，为非公用事业不是依法必须经招标进行建设的项目。现行《招标投标法》第三条规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日由国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，开放式地列举了六类项目为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围和规定模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。2001年3月2日由四川省人民政府发布的《四川省工程建设项目招标投票管理若干规定》第十一条列举了商业楼、营业楼、商场均为关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目。2002年5月24日XX市发展计划局X计投(2002)18号文件《关于建设项目立项登记的通知》中，将被申请人报建的XX市文化街“新时代商城”项目，明确定位为建设综合市场，并要求“接此通知后，到相关部门办理有关手续，招投标形式由业主决策”，其中一个前提条件是该批准立项建设的项目是必须进行招标建设的工程项目，然后准许被申请人依《招标招标法》第十条的规定，自主选择招标方式。据此，仲裁庭认为：被申请人投资修建的新时代商城项目，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是法定必须进行招标的建设的工程项目。[page]

　　2、双方当事人于2002年9月11日共同签订新时代商城施工合同的效力问题。申请人认为由于被申请人虚设评标委员、伪造《工程评标初审表》及《工程评标报告》中三位评审专家签名，进行虚假招标，欺骗招投标管理部门和申请人，施工合同应属无效。被申请人认为施工合同的签订是经申请人对项目的考查、论证、工程预算到投标、中标的历程，在平等、自愿、公正的原则下签订的，并经管理部门鉴证、监章生效并备案，是合法有效的合同。庭审中查明，双方当事人签订施工合同的时间是2002年9月11日，合同中没有约定合同生效条件，2002年9月28日有关管理部门签署“同意鉴证”的意见，不适用于《合同法》第四十四第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”的规定。因此，施工合同生效的时间应按《合同法》第四十四条第一款的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。被申请人在庭审的陈述、辩论中所主张的2002年9月11日至9月28日期间施工合同效力待定，9月28日生效意见，在《合同法》中没有依据，仲裁庭不予支持。《招标投票法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。被申请人的新时代商城商城《施工招标文件》中(十八)中标之2规定：“中标单位经招标办核准后，在5天内由招标单位与中标单位签订《建设施工合同》和《廉政合同》”。庭审中查明，申请人提交的有关部门出具的未加盖印章的成建招X中2002年第41号《中标通知书》的日期，在庭审中与正本核实为2002年9月27日。有关部门出具的成建招X合(2002)第41号《招标(备案)合格通知书》中，虽然未署签发日期，但该《通知》中行文表明新时代商城工程依法和政府主管部门的规定进行招标，经评标、决标，而由申请人中标。因此，该《通知》出具的日期应在该项目评标委员会签发《工程评标报告》日期之后，即9月20日之后。先签订施工合同，后经评标、决标、中标和核准，显然违反了《招标投标法》的法定程序，也与《施工招标文件》中的规定不符。据此，仲裁庭认为：新时代商城工程施工合同的签订，未进行实质性招标，依照《合同法》第五十二条第五项的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“2004-14号法释”)第一条第三项规定，建设工程必须招标而未招标的，建设工程施工合同认定无效，依据《仲裁法》第十九第二款的规定，仲裁庭确认双方当事人于2002年9月11日签订的XX市文化街新时代商城建设工程施工合同无效。庭审中反映出的违反《招标投标法》和2001年7月5日国家计委等七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》的问题，依法应由招投标主管行政部门和监督机构查处，依据《仲裁法》第三条第二项的规定，仲裁庭不予认定和仲裁。

　　3、致使施工合同无效的归责问题。造成施工合同无效的责任，作为招标人的被申请人，应有不可推卸的责任，但仲裁庭不支持申请人把造成施工合同无效的责任完全归之于被申请人的主张。庭审查明，申请人配合被申请人制作了虚假的投标文件和招标备案登记。仲裁庭认为，申请人作为建筑企业应该知道综合市场工程是属于必须进行招标的工程项目，也应熟知《招标投标法》规定的程序，却与被申请人紧密“合作”、“配合”默契地制作虚假投标文件，有明显过错。因此，仲裁庭认为：由于双方当事人共同过错，致使施工合同无效，各自承担相应责任。

　　4、关于委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定和华昌公司支付广森公司工程款项中存有争议部分进行司法会计鉴定，以及对两项鉴定结论的认定问题。对新时代商城工程进行造价鉴定，是申请人提出申请的，但对于工程款支付中存疑部分的鉴定，申请人认为是一个认定的问题而持异议;被申请人则认为本案审理只能就合同效力先行裁决，实体审理待本会受理的目前处于在中止状态下的(2005)成仲案字第439号恢复审理时再行审理，故而委托工程造价鉴定属于程序上错误，同时认为其未同意本会确定的鉴定机构，仲裁庭未经仲裁当事人同意，摘自委托属于违法。仲裁庭认为，本会受理本案申请人之仲裁申请，按《仲裁法》及本会《仲裁暂行规则》启动仲裁程序，组成仲裁庭依法独立进行仲裁，不是(2005)成仲案字第439号案的延伸或继续。至于是否先行裁决，《仲裁法》第五十五条将决定权赋予给了仲裁庭。《仲裁法》第四十四条规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”。当仲裁庭决定对涉案建设工程项目进行工程造价鉴定时，本会曾向本案双方当事人送达(2006)成仲案字112-3号《通知》，该《通知》明确要求“双方共同选定一家或分别选定五家司法鉴定机构，于2006年11月6日前提交仲裁庭。逾期未能选定或选定无重合，则由仲裁庭指定鉴定机构”。经查，双方当事人均签收了该通知，申请人选定了鉴定机构，被申请人未选定鉴定机构，故仲裁庭指定XX司法鉴定所进行上述两项司法鉴定，并及时告知了双方当事人。被申请人虽然对交付司法鉴定持有一定异议，但对司法鉴定程序的进行，仍予以积极配合，对司法鉴定机构出具的《鉴定报告意见征询单》，按时积极地回复了意见。仲裁庭认为，委托司法鉴定机构对上述两项内容进行司法鉴定是必要的，依法有据，符合程序。经质证，当事人对鉴定报告书的内容，无实质性重大异议，仲裁庭认可XX司法鉴定所2007年3月12日出具的《建设工程鉴定书》及华昌公司支付新时代商城工程费情况的《司法鉴定报告书》，采信两份报告书中的结论。

　　5、施工合同无效后的处理问题。根据《合同法》第五十八条的规定，施工合同无效后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。申请人主张按定额以司法鉴定机构鉴定的工程造价予以补偿;被申请人则主张按2004-14号《法释》精神参照合同约定价予以补偿。仲裁庭认为：因双方共同的过错而造成合同无效后的折价补偿，应既不能使一方因过错行为取得利益，又不能使另一方因过错行为取得不当得利。由此，委托司法鉴定时，仲裁庭要求鉴定机构按最低等级取费的标准，进行工程造价鉴定。新时代商城建设工程项目工程造价的司法鉴定，由两部分组成，被申请人华昌公司组织施工工程部分的工程造价为2156865.94元，由被申请人自行承担;申请人广森公司施工工程部分的工程造价为16171683.95元。根据合同法规定的当事人不得根据无效合同得利的处理方式，组成该工程造价中的成本费用、税金、劳动保险费、财务费应予以保留，利润部分取消，并核减40%企业管理费用。企业管理费用有多项管理费用，未核减的60%费用计373209.22元，是保留该项费用中的管理人员基本工资、工会经费、职工教育费、职工失业保险费、税金等。经取消、核减后，申请人应得新时代商城工程施工补偿价款15547982.08元。[page]

　　6、关于华昌公司已付广森公司工程款问题。经双方当事人核定，无争议的已付款为14116358.54元;对有争议的两大类已付款，鉴定结论是华昌公司为广森公司代付工程款8030元。仲裁庭据此认定，被申请人已付申请人工程款为14124388.54元，尚须向申请人支付工程补偿款1423593.54元。

　　7、申请人要求被申请人赔偿合同无效造成的损失，因未提供具体损失及其关联性证据，庭审查明申请人自身也有过错，故仲裁庭对这一请求不予支持;本案的审理证实，申请人施工的工程处于未结算状态，双方对应付款额有争议，故而仲裁庭不支持其要求被申请人承担利息的要求。

　　8、本案工程造价鉴定费用20万元，由申请人及被申请人各承担10万元;司法会计鉴定费用7000元，由被申请人承担。

　　9、本案仲裁费用46372元，由申请人承担27823.20元，被申请人承担18548.80元。

　　三、裁 决

　　经仲裁庭合议，裁决如下：

　　1、确认被申请人与申请人于2002年9月11日签订的XX市文化街新时代商城《建设工程施工合同》无效。

　　2、被申请人在本裁决书送达之日起十五日内，向申请人支付建设工程补偿款1423593.54元。

　　3、驳回申请人的其他仲裁请求。

　　4、本案工程造价鉴定费用200000元，由申请人承担100000元，被申请人承担100000元;司法会计鉴定费用7000元，由被申请人承担。

　　5、本案仲裁费46372元，由申请人承担27823.20元，被申请人承担18548.80元。

　　本裁决中第4、5两项费用已由申请人预付，应由被申请人承担费用为118548.80元，在给付本裁决第2项款项时，由被申请人一并向申请人支付。

　　本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

　　成都仲裁委员会(章)

　　二00七年八月十日