摘要：我国现行刑事证人出庭作证制度存在诸多缺陷，证人出庭率低，影响了对刑事案件的公正审判。应该重新构建一套相对合理化的证人出庭作证综合制度。通过设立刑事证人作证证据预审程序和在正式庭审时严格适用关键证人例外不出庭制度，综合地考虑多种因素采信证人作证证据，包括原始证人证据和传闻证人证据。从而提高证人出庭作证率和证人作证证据的质量，充分发挥证人作证证据对刑事案件审判的制约和体现公正的功能，提高刑事审判的公正性和效率。

　　关键词：证人　　预审程序　传闻证据规则　　关键证人

　　引 言

　　在我国刑事诉讼中，证人是指与案件结局无利害关系的，向公安机关、检察机关、审判机关陈述所感知案件事实的第三人。证人是独立的、中立的诉讼主体。证人证言是指在刑事诉讼过程中，证人就自己所感知的与待证事实有关的情况向公安机关、检察机关、审判机关所作的陈述。证人证言对案件的审理判决具有很重要的作用和意义。但我国刑事诉讼关于证人出庭作证制度相对而言显得缺少灵活性和难以操作，弱化了证人作证证据在刑事诉讼中应发挥的作用，所以应该构建一套包括证人出庭作证制度在内的完善的刑事证据制度，以实现对案件的公正审理。

　　一、对现行刑事证人制度的反思

　　在证人作证资格上，我国法律确立的是以证人对案情能否辨别是非和正确表达为作证资格界定标准的，但这一规定过于原则，难于确认最佳证人和最佳证据。我国《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”同时，根据最高人民法院司法解释(法释[1998]23号)的规定：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或鉴定。”可知，证人作证资格立足于对证人能否辨别是非和正确表达，不以证人年龄为界定标准，未成年人在自身所能理解和表达的范围内客观陈述案件情况。但这种规定过于笼统和原则，并不能排除与案件有利害关系的人作为证人参加诉讼，进而影响案件公正审判，同时，“凡是知道案件情况的人”都必须出庭作证，不区分对案件审判效率和证人作证质量的差别，会导致审判时证人作证的证据质量良莠不齐、证言证据证明力过剩的情况，影响案件公正审判和审判效率。

　　在证人出庭作证制度上，我国采取的是证人出庭作证和例外原则相结合的制度，但规定也较为原则。我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言须在法庭上进行质证，意味着证人只有出庭作证才能实现被讯问、质证的立法目的。但我国证人出庭受各种因素影响，要求所有证人必须出庭不现实。因此，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定了例外原则，即：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证据对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”这种证人例外不出庭的规定也不能解决在现实中除规定以外的其他情形。同时，我们还注意到，我国在司法实践中，绝大部分证人都是不出庭作证的 ，只是以宣读证人证言的方式代替，使控辨双方就证人作证丧失了讯问、质证的权利，对不是提供证人证据的一方当事人来说，更为不利。[page]

　　在证人出庭作证的保障制度方面，我国法律规定显得空洞，不成系统。我国《刑事诉讼法》第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条到第一百六十四条作了相类似的内容的规定 .《刑法》第三百零七条第一款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上或者七年以下有期徒刑。” 第三百零八条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这些规定主要是从保护证人人身安全角度立法，重事后保护，并没有考虑到除此之外，证人还负担着由此造成的经济损失(如误工费、交通费等)、精神风险 .而立法却对此毫无规定，且对证人的保护也是极少实施有效保护措施。证人因为举报、指证违法犯罪行为而被开除公职、遭受到人身攻击等受到打击报复的案件屡见不鲜。

　　除上述证人制度有规定外，对于健全的证人制度应具备的证人出庭作证的相关制度，如证人拒绝作证特权制度、证人出庭作证综合保护制度、证人出庭作证经济补偿制度、证人拒绝出庭作证惩戒制度、证人作证证据的预审和采信制度等却鲜见有所规定。

　　由于上述制度的不完善，加上我国没有确立庭前证据审查程序，出现刑事证人作证制度的三大怪现状 就不足为奇了。结果使得司法机关提起公诉具有易发性和排除预断的不彻底性，造成被告人和被害人合法权益保障的相对缺失。大量的证据包括非法证据出现在庭审中，弱化了证人作证证据对刑事案件审理应有的制约和体现公正的功能，对法官“心证”产生了极大影响，从而影响了对刑事案件的公正审理。

　　二、完善刑事证人出庭作证制度的构思

　　随着我国依法治国法制进程的深入，司法改革稳步展开，如何完善证人出庭作证制度，提高刑事案件的审判质量和效率，是刑事司法改革的组成部分之一，也是完善我国刑事诉讼证据制度的重要内容。但刑事证人出庭作证制度的完善涉及到刑事立法、司法等法律层面的问题，也与现阶段社会法制环境中人们的法律观念、认识能力密切相关。因此对刑事证人出庭作证制度的完善，必须综合我国当前的法制环境和司法实践，本着司法公正与诉讼经济相结合的原则，建立一个相对合理化的制度。

　　一个具有相对合理化的完善的证人出庭作证制度，应包括：证人作证资格制度、证人拒绝作证特权制度、证人出庭作证例外制度、证人出庭作证综合保护制度、证人出庭作证经济补偿制度、证人拒绝出庭作证惩戒制度、证人作证证据的预审和采信制度。既有实体法上的制度，也有程序法上的制度。证人出庭作证制度是一种综合的制度，完善该制度设计到多方面因素，因此笔者主张以设计例外原则的制度模式来构建证人出庭作证制度，给予法官在例外制度的前提下有一定的自由裁量权，针对具体的案件进行灵活适用，以有利于司法实践操作。本文拟对完善证人拒绝出庭作证特权制度、证人出庭作证例外制度、证人作证证据的预审和采信制度和证人拒绝出庭作证惩戒制度作重点的探讨。

　　(一)证人作证资格制度的构建

　　凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但证人作证资格要以证人对案件情况的辨别是非程度和能否正确表达的程度作为界定标准，其中要为分清具有完全辨别是非和正确表达行为能力人、限制性的辨别是非和正确表达行为能力人、完全无辨别是非和正确表达行为能力人三种。对前两种要在自身对案件情况所能理解和表达的范围内客观陈述案件情况，法院依法认定这些证据的法律效力，而对第三种行为人所作的证据则不能采信。对哪些证人需要出庭作证，还要根据证人对案件了解程度来确认最佳证人和证人作证证据，以防出现证人作证证据证明力的过剩。

　　(二)证人出庭作证例外制度的构建

　　证人出庭作证例外制度适用范围包括如下情形：(1)证人已经死亡，或经查找确实下落不明，或丧失了作证行为能力，或在国外难以通知和要求其在合理期限内赶回法庭作证的;(2)证人身患严重疾病或精神疾病无法出庭;(3)证人年老体弱、行动极为不便利;(4)未成年人;(5)由于路途遥远，交通极不便利或由于自然灾害、意外事件等不可抗力，证人确实不可能到庭的;(6)控辩双方同意将该证人的书面陈述作为证据的;(7)证人在先前审判程序中所作的证言笔录，且该笔录记载的争议点与当前审判程序的争议点一致的;(8)证人在法庭上的陈述与其先前陈述不一致的，其先前陈述可以用来质疑其在法庭上陈述的可信性;(9)其他确属特殊情况，且经审查核实后，由预审法官报请法院负责部门或者上级人民法院批准的，关键证人可以不出庭。

　　(三)证人拒绝出庭作证特权制度的构建

　　证人可以拒绝提供证据的情形 ：(一)公务员、人大代表基于职务所获知悉的秘密事项未经其主管部门批准的;(二)证人提供证据有可能导致自己或自己的配偶、五亲等内的血亲、三亲等内的姻亲或曾有此亲属关系的人，遭受到刑事追诉与处罚或蒙受耻辱的;(三)现任或曾任的律师、医生、公证人、注册会计师和宗教工作人员与其职务上所获悉的有关他人秘密之事项;(四)现任或曾任的工作人员所知悉的尚未公开的技术秘密与商业秘密;(五)证人采取不正当手段或非法手段获取的他人秘密信息。[page]

　　需要指出，证人拒绝出庭作证特权制度和证人出庭作证例外制度是两种不同的制度。证人拒绝出庭作证特权制度是指如下两种情形：(1)证人因为和案件的当事人存在特殊的关系，虽然可能知道案件的真实情况，也符合了作证的资格，但是法律规定可以不作证的情形;(2)证人作证会导致自陷于罪的。就这两种情形，证人可以拒绝作证，主要侧重于证人因为主观阻却作证事由可以不出庭作证。证人出庭作证例外制度是指预审法官依法确认应该出庭作证的关键证人，非因证人不愿意出庭作证，而是因为客观原因不能到庭作证，主要侧重于证人因客观阻却作证事由而不能或者不可能出庭作证。

　　(四)证人作证证据的预审程序和采信制度的构建

　　证人作证的证据对刑事案件的审判具有重要作用，证据质量的高低决定了证人作证证据在刑事案件审判中的地位和作用，既包括对案件的定性问题(对被告人的定罪量刑)，也包括法院通过审理刑事案件所体现出来的司法公正程度和效率问题。因此必须对这些证据进行审查，以辨别这些证据对案件的证明力。

　　1、构建正式庭审前的刑事证人作证证据预审程序

　　借鉴国外的预审制度，我们应建立起刑事证人作证证据的预审证据程序。刑事证人作证证据预审程序，是指法院在对案件进行正式庭审之前，设立一个先行程序，确立庭前证据交换和公示制度，由预审法官依法择日召集控辩双方，对控辩双方提供的刑事证人所作的证据进行审查，为正式庭审提高证据证明效力和采信证据做准备。这种证人作证证据预审程序的具体内容和设立目的在于：(1)要求证人再次确认其所提供的证据，审理出非法证据和合法证据，同时向证人进行法律讲解和宣传，告之证人作伪证的法律责任，从而防止和降低证人提供伪证的可能性。(2)审查并分理出该案件的关键证据和辅助证据，但并不提供案件定性意见，这只是为庭审法官采信证据做准备，提高分辨证据的效率。(3)审查出证据不足、需要补充侦查的案件，退回补充侦查，同时，监督和纠正依法需要回避但没有回避的情形;(4)确认必须在正式庭审中出庭作证的关键证人。就第(4)项预审内容，关键证人是指“被告人及其辩护人对指控的犯罪事实有实质性异议的案件中，对证明影响定罪量刑的主要事实可能有重要证明作用的证人 ”。关键证人范围包括：(1)控辩双方同时要求出庭作证的证人;(2)控辩双方任一方对另外一方提供的证人要求该证人必须出庭作证的证人;(3)由预审法官依法确认并通知控辩双方还须提供的对审理刑事案件有影响作用的证人。

　　在这一预审程序中，预审法官还须履行如下职责：(1)负责直接通知所有证人(可由法官助理以文书形式在法定期限内通知)，要求所有证人再次确证所提供的证据。目的在于防止和纠正证人所作证据是非法证据(包括侦查人员、辩方非法收搜的证据)，要求证人或以函件方式确认所作的证据，或直接前往预审法官外核实证据;(2)负责直接通知关键证人，要求这些关键证人必须在正式庭审时出庭作证，并安排好关键证人的出庭方式(包括日期、地点)，还要做好关键证人参加正式出庭审理前的保护工作和审理中的预防证人人身安全保护工作，并就证人因出庭作证造成的损失依法预定补偿标准，在庭审结束后负责给予关键证人必要的补偿，以确保关键证人出庭作证;(3)负责监督案件的法定侦查、起诉程序，对证据不足案件退回补充侦查，同时，解决案件的管辖争议问题，以确保案件得到合法提起诉讼。

　　我国的刑事审判制度没有实行当事人主义，证人作证义务被视为是证人向国家的法院作证。因此，在出现了关键证人因故不能出庭例外情形中的第(2)、(3)、(4)项时，为了保证刑事案件的公正审判和审判质量，有条件的预审法官可以依法前往关键证人处核实证据，最大限度的实现证人作证义务，这也是法院履行审判职责的应有之义。

　　2、构建正式庭审时的刑事证人出庭作证内容

　　法院在正式审理案件时要严格适用关键证人例外不出庭制度，依法在庭审时，保障证人的合法权益，包括：依法讯问证人，要求证人就法定免除作证范围外的案件情况(即证人拒绝出庭作证特权和证人出庭例外的法定情形外的情形)进行客观陈述，要求控辩双方依法询问、质证证人所做的证据。同时，保障证人在作证时的人身安全和实行其他法定保障措施。在关键证人出庭作证时实行证人隔离制度，除庭审外不再让证人和控辩双方接触，直至案件正式审理终结，以确保证人能够客观、合法、不受干扰地向法院就亲身感知的案件情况进行陈述。

　　(五)对我国现行刑事传闻证据制度的思考如何认定传闻证据的效力一直是我国刑事证据制度改革的争议点之一。按照我国刑事法律对证人出庭作证的立法要求，证人如没有特殊的法定理由，必须出庭作证。这种制度不同于英美法系的传闻证据规则。在英美法系中，传闻证据是指在审判和讯问时作证的证人以外的人所表达或者作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或者书面的意识表示或者有意、无意得带有某种意识表示的非语言行为。这些证据如果不是法律规定的例外可以采纳的情形就将不能作为案件判决的根据，因为这些证据没有在法庭上进行过宣誓和质证。可见，传闻证据规则是对转述他人对案件的认识而作的证据的排除规则。这里的转述包括在正式庭审时作证的证人向法庭所作的他人对案件的认识的陈述，还包括作证证人在庭审以外的时间里陈述自己对案件情况的认识而形成的证据。后一种证据不是在庭审时提出并且没有经过控辩双方的讯问、质证，是在庭审时间以外向法庭的陈述，也应视为是一种转述。传闻证据规则要求作证证人必须仅仅对自己亲身感知的案件情况进行陈述，否认传闻证据的证明效力。我们认为，我国已经规定了关键证人出庭作证和例外不出庭制度，对证人提供的证据内容是否应该被法院采纳，要分原始证人(指第一个感知案件情况的证人)证据和传闻证人(指不是亲身感知案件真实情况而是从他人处获得案件情况的人)证据，是否必然要排除传闻证据，要有所选择。关键在于传闻证据的原始证人能否出庭和有无必要出庭。这个问题可以在以上的证人作证证据预审程序中得到解决。对传闻证据的原始证人，如果被预审法官依法确认为案件的关键证人，就应该在符合出庭作证的条件下，必须出庭作证，否则法庭就不能确认传闻证据的证明效力。即使具体到特殊的各案，也必须确认原始证人证据效力优先于传闻证人证据。因为已经在预审时确定了证人作证证据的效力，在正式庭审时可以由预审法官(非本案件的预审法官，原预审法官必须依法回避)代替不出庭的关键证人对证据进行宣读，庭审法官应依法认定该证据的效力。[page]

　　(六)证人拒绝出庭作证惩戒制度的构建

　　为确保证人出庭作证制度的有效执行，还必须明确证人出庭作证经济补偿制度、证人出庭作证综合保护制度和证人拒绝出庭作证的惩戒制度。证人出庭作证经济补偿制度和综合保护制度已穿插在前文有所讨论，下面仅就证人拒绝出庭作证惩戒制度的构建作如下探讨。

　　在国外，证人拒绝出庭作证所承担的法律责任既有行政处罚，也有被判刑事处罚的 ，有效地督促了证人出庭作证，维护了证人出庭作证制度。有鉴于此，我国的刑事证人拒绝出庭作证惩戒制度可为：(1)正式庭审时，由法官向没有出庭的关键证人再次发出传票或下令强制证人出庭作证。接到传票的证人，无正当理由拒不到庭的，可由庭审法官对其行为判决为蔑视法庭罪，并处以一定金额的罚金;(2)对证人到庭，但在庭审时拒绝承认已作的证据，同时又拒绝说明理由，不再继续作证的可以对其行为判决为蔑视法庭罪，并处以一定金额的罚金;(3)对于关键证人经多次传唤拒不到庭或多次出现翻证情形，严重干扰了法庭的正常审理的，可以当场以蔑视法庭罪判处证人一定的行政罚或刑罚;(4)对拒绝作证的证人，应记录在案，建立证人诚信档案，以约束证人今后的作证和再次作证时的证据采信程度;(5)对庭外作证的出庭证人，如在刑事案件判决前作证，没有严重影响案件的，可以减轻证人的法律责任，但如果严重影响案件的，则应视证人的所作证据对案件判决的影响程度，判决相应的行政罚或刑罚。对此项法律惩戒制度的运用必须从严把握，同时对因证人所作的证据而影响的案件应依法定程序进行审理，纠正可能已出现的错误审判问题。鉴于证人拒绝出庭作证的社会危害性小，情节轻微，所以对其的处罚应该坚持从轻原则，适用罚金、拘役、缓刑。

　　参 考 文 献

　　1、汪海燕、胡常龙著：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社，2002年版

　　2、刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，法制出版社，2000年版

　　3、上海市高级人民法院编：《中国证据制度与司法适用》，法律出版社，2002年版

　　4、苏凌等著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社，2001年版

　　5、刘国清、刘晶著：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社，2001年版

　　6、陈伟明、汪建成著：《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社，2000年版