【摘要】在面对以科学证据面貌出现的鉴定结论时，法官如何进行认证判断?这是摆在每位法官面前最为现实的问题。由于我国没有具体、明确的鉴定结论认证规则，以至于很多法官在对鉴定结论认证时带有一定的盲目性。本文在分析我国鉴定结论的认证现状的基础上，结合笔者主审的案件和备受社会关注的“上海闸北袭警案”提出完善我国鉴定结论认证制度的具体构想。

　　【关键词】鉴定结论认证完善构想

　　在取证、举证、质证、认证这四个基本司法证明环节中，认证是最为关键的环节，是审判的中心内容。我国传统证据理论认为，认证的内容为证据的“三性”即客观性、合法性和关联性。笔者认为，对证据“三性”的判断就是对证据能力和证明力的判断。证据能力是指作为法院认定事实根据的证据所应具备的属性、要件或资格。具备证据能力的证据即具有可采性，在此基础上，才涉及和需要考察证据的证明力问题。证明力是指证据对案件事实证明的价值大小或影响程度。鉴定结论的认证是指法官在诉讼过程中通过分析判断，依据法律规定和知识经验，对鉴定结论是否具有证据能力、有无证明力以及证明力的大小进行审核和确定的裁判活动。

　　一、鉴定结论认证的现状分析

　　“有时候某项称为科学的说法可靠性如何常常和极刑谋杀案审判中的DNA测试一样，是生死攸关的大事。”[美]肯尼斯·R·福斯特,彼得·W·休伯：《对科学证据的认定——科学知识与联邦法院》，王增森译,法律出版社2001年版，第1页。 在面对以科学证据面貌出现的鉴定结论时，法官如何进行认证判断?这是摆在每位法官面前最为现实的问题。由于我国没有具体、明确的鉴定结论认证规则，以至于很多法官在对鉴定结论认证时带有一定的盲目性。在一个案件中有多份鉴定结论的情况下，要么认定其中一种鉴定结论，要么重新提起鉴定，不同的法官往往根据不同的鉴定结论作出不同甚至完全相反的裁判。笔者来自审判实务部门，对于法官认证鉴定结论的现状感触颇深。

　　(一)法官在判断鉴定结论和其他种类证据的证明力时，往往出现两种倾向，一是视鉴定结论为“科学判决”而直接将其作为定案依据。“很多情况下，支撑鉴定结论证据效力的并不是其科学性，反而是与科学相差甚远的人们对鉴定结论的那种神秘感以及对科学工作的盲目信任。”陈煜：《保障鉴定结论科学性的若干思考》，载《中国司法鉴定》2008年版第2期，第81页。 二是认为鉴定结论只是鉴定人发表的个人意见，证明力低于其他证据，未认真审查判断即不予采纳。[page]

　　(二)法官在面对多份有争议的鉴定结论时，往往提出多个“优先采用”原则：鉴定机构和鉴定人资质条件高、鉴定人能力强出具的结论优于资质条件、鉴定能力低的;上级鉴定机构的鉴定结论优于下级鉴定机构的鉴定结论;本部门委托鉴定的鉴定结论效力优先;重新鉴定的鉴定结论效力优先;距发案时间近的鉴定结论效力优先。邹明理：《侦查与鉴定热点问题研究》，中国检察出版社2004年版，第190-196页。

　　(三)由于鉴定人很少出庭，庭审中法官往往只对书面鉴定材料进行一般性审查，而不进行实质审查。法官对鉴定结论的认证过程也常常“走过场”，法官只是询问各方当事人对鉴定结论是否有异议，如当事人提出异议，则会被告知待合议庭评议后再作决定。法官一般不敢或者不能当庭对鉴定结论进行认证。

　　(四)有些法官虽然能够当庭对鉴定结论进行认证，但由于担心当事人提出异议，往往不说明认证的具体理由。在裁判文书中更是很少阐明鉴定结论的认证理由，对鉴定结论的采信与否往往不予说明或一笔带过。尤其对于同一案件存在的多份不同鉴定结论的采信说理，更是过于简单，无法做到以理服人。

　　(五)由于多方面的原因，我国对鉴定结论的认证方式往往是间接的、庭下的。比如法院审判委员会并不直接参加庭审，只是通过呈现在他们面前的各种书面证据作出判断，而这种判断具有终极效力。审判委员会的决定，审判组织必须无条件地执行。

　　二、鉴定结论认证的完善构想

　　在我国现有的法律框架下，鉴定结论的认证主体不仅包括审理案件的合议庭全体审判人员或独任制的法官，还包括审判委员会。如何处理好审判委员会“判而不审”的问题?应当合理构建合议庭与审判委员会的关系，对两者在职能上进行合理的划分。审判委员会的职能主要限于解决法律问题，应主要定位在解决重大疑难的法律问题上;尽量缩小事实认定的决定范围，应将事实问题主要留给合议庭去解决。

　　鉴定人不是“科学的法官”，鉴定结论也不是“科学的判决”，鉴定结论有时仍然会受到各种因素和条件的影响而不正确。因此运用鉴定结论时，必须经过严格的审查判断才能作为定案的根据。前文所述有关鉴定结论“优先采用”原则，实质上是对有争议鉴定结论证明力大小或有无的事先确认，是鉴定结论存在预定证明力的翻版，也是对已被弃置的“法定证据主义”的一种变相复活，违背了证据证明力评判的基本规则。郭华：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第357页。因此对有争议的鉴定结论的认证不能盲目实行所谓的“优先原则”。我们对鉴定结论在诉讼中的作用要有一个正确的认识，既不能盲目相信鉴定结论，亦不能轻易否定其证明效力。由于我国缺乏证据认证规则，法官在对鉴定结论认证时很容易渗入个人感情等不合理因素，因此需要建立相应鉴定结论认证规则来约束法官的认证行为，不断完善鉴定结论证据能力的采纳规则和证明力的采信规则。[page]

　　(一)完善鉴定结论证据能力的采纳规则

　　1、鉴定结论事实性的采纳规则。鉴定结论是为了弥补法官在专业知识方面的空缺，因此鉴定人只能就案件事实问题提供意见，而不能对法律问题发表意见。如果鉴定人所发表的鉴定意见是解决法律争议问题，则该鉴定结论不具有证据能力应予排除。当然有时候事实问题与法律问题难以区分，在理论上存在作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。鉴定人可以对法律问题的事实进行判断，但不能对作为事实问题的法律进行判断。同时值得注意的是，鉴定结论的内容以及鉴定人所研究的学术领域与案件所要解决的专门性问题之间应有相关性，否则鉴定结论没有证据能力。

　　2、鉴定结论必要性的采纳规则。鉴定人只能就案件中需要专门知识解决的事实问题提出鉴定意见，而不应针对一般经验性问题进行解释。如果鉴定涉及的事实问题法官凭借自己的普通经验和一般知识就可以加以判断，则该鉴定结论就不具有证据能力。法官在审理案件中不能一遇到专业性问题就进行鉴定，如果凭借案件中的其他证据可以查清楚案件事实，则无须鉴定。毕竟一份鉴定结论的做出需要花费高昂的成本。

　　3、鉴定结论基于传闻的采纳规则。根据我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第123条规定，鉴定人经法院通知未到庭，不影响开庭审判的，可以开庭审理。这一规定为鉴定人不出庭作证开了方便之门。我国立法上应借鉴英美法系国家的经验，确立传闻证据排除规则，规定除有法律明文规定的少数情形外，在庭审过程中法官不得采纳传闻证据作为定案依据。鉴定人无法定理由拒不出庭作证，其所作的鉴定结论不具有证据能力，应予排除。

　　4、鉴定结论程序合法性的采纳规则。第一、鉴定人必须具备鉴定事项所应具有的专门知识和法定鉴定资格，否则，鉴定人作出的鉴定结论没有证据能力。第二、对于鉴定机构和鉴定人的选任应依法进行，否则鉴定人作出的鉴定结论没有证据能力。曾备受社会广泛关注的 “上海闸北袭警案”，“上海闸北袭警案”基本案情：2007年10月5日杨佳因骑无牌照自行车，受到巡警盘查，由于杨佳不配合，其被带至派出所询问。杨佳对公安民警的盘查不满，多次向公安机关投诉，闸北公安分局派员对杨佳进行了释明和劝导。而杨佳因要求未获满足，遂起意行凶报复。杨佳经过充分准备后，于2008年7月1日携带尖刀等作案工具闯入公安机关，持刀对数名公安民警以及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续捅刺，造成6名民警死亡，2名民警轻伤，1名民警和1名保安人员轻微伤。公安机关委托鉴定机构对杨佳进行了精神病鉴定，鉴定结果表明，杨佳具有完全刑事责任能力。9月1日上海二中院以故意杀人罪判处杨佳死刑，剥夺政治权利终身。杨佳不服一审判决提出上诉，10月20日上海高院作出终审裁定，采信杨佳具有完全刑事责任能力的鉴定结论，对辩护律师提出的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心不具备鉴定资质并要求重新鉴定的意见不予准许，裁定驳回杨佳上诉请求，维持原判。11月26日被告人杨佳被执行死刑。 笔者认为，该案公安机关委托“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”对被告人杨佳进行精神病医学鉴定，并不符合我国现行法律的规定。理由是：首先，我国《刑事诉讼法》第120条规定对精神病的医学鉴定由省级人民政府指定的医院进行，而“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”并不是省级人民政府所指定的医院。其次，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第7条规定司法行政部门不得设立鉴定机构。而“司法鉴定科学技术研究所”是司法部下属的一个事业单位，在2005年10月1日上述决定实施后，该鉴定中心就失去了存在的法律依据，其已不具有法定鉴定主体资格。最后，最高法院于2007年6月29日已就山东省高级法院请示作出“法司[2007]46号”“关于能否委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示的复函”，该复函明确表示，人民法院在诉讼活动中，需要进行司法鉴定时，不能委托“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”。因此上海高级法院在二审中驳回辩护律师要求重新对被告人杨佳进行精神病鉴定的申请并不符合法律规定，该案鉴定机构作出的鉴定结论不具有证据能力，不能作为定案依据。该案被告人杨佳虽已被执行死刑，但有许多法律问题值得我们深入思考。第三、鉴定人具有法定回避情形的，应当予以回避。如果鉴定人违反有关回避规定作出鉴定结论，则该鉴定结论没有证据能力。第四、我国尚未建立鉴定人宣誓制度，可以借鉴两大法系国家的经验，规定鉴定人出庭作证时必须向法庭宣誓。如果鉴定人不履行宣誓义务，则其所作的鉴定结论不具有证据能力。第五、如果鉴定材料的提取、保存程序不合法，依此作出的鉴定结论没有证据能力。第六、鉴定结论的内容应当具备法律法规以及司法解释规定的要求，否则鉴定结论不具有证据能力。笔者主审的(2007)榕民终字第1482号上诉人福建省章诚隆建筑工程有限公司与被上诉人林银铨、福州川河给排水配套有限公司承揽合同纠纷一案，该案关键证据上诉人提供的《鉴定报告》仅加盖鉴定机构印章，并没有鉴定人员的签名，亦没有相关鉴定人鉴定资格的说明。因此我院认定该鉴定报告不具备我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定的法定形式要件，从而不具有证据能力，最终我院以上诉人抗辩被上诉人加工的钢管质量不合格的理由不能成立为由，判决上诉人败诉。[page]

　　5、鉴定结论方法可靠性的采纳规则。我国鉴定技术及方法缺乏具体的规范和标准，有些新技术新方法并未经过足够的可靠性测试，在不十分成熟的情况下就被应用到实际鉴定中，导致鉴定结论出现差错。笔者认为在我国制定统一的鉴定标准之前，可以借鉴美国“Frye”规则，即鉴定所依据的技术和方法的科学可靠性必须已经在该学科领域内得到了普遍的认可。当然“普遍认可”并不要求科学界绝对一致认可。尽管这一规则标准较高，但鉴于我国目前混乱的鉴定现状，应该提高鉴定结论的审查要求。对于鉴定人运用未被“普遍认可”技术和方法所作出的鉴定结论，一般情况下不具有证据能力。

　　(二)完善鉴定结论证明力的采信规则

　　自由心证原则一直是传统证据规则的重要基石之一，它原则上禁止法律对证据证明力作出硬性规定，而将这一问题交由法官根据案件具体情况自由衡量。孙远：《论侦查阶段鉴定结论之告知》，载《法律适用》2008年第5期，第34页。但是法官的自由心证并不能随心所欲不受任何规则的约束。“任何有权力的人都容易倾向于权力滥用，这是一条亘古不变的规律。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第76页。现代自由心证既强调法官的自由判断，也强调法官应当遵守法律的规定以及公开判决理由和结果，是法官遵守法律规定的前提下，依据良知和理性行使自由裁量权，从而形成法官内心确信的过程。李祖军：《契合与超越:民事诉讼若干理论与实践》，厦门大学出版社2007年版，第127页。法官对鉴定结论证明力的采信应当受到法律规则尤其是证据规则的制约。笔者认为，鉴定结论证明力的采信与否一般应审查以下几方面内容：

　　1、审查鉴定人的专业知识和执业能力。鉴定人是利用自己的专业水平来对专门性问题作出判断，因此鉴定人的专业水平的高低是衡量鉴定结论证明力的重要因素。

　　2、审查鉴定人所使用的技术设备是否先进，鉴定操作程序是否规范，技术手段是否有效可靠。

　　3、审查鉴定的对象是否客观和可靠。被鉴定的对象在鉴定时应保持其在原案件中的属性(如鉴定物未被污染等)。鉴定技术对于鉴定对象的数量、质量等有要求的，被鉴定的对象应当符合这些要求。

　　4、审查鉴定结论的论据是否充分、推论是否合理，鉴定结论与其他证据之间是否存在矛盾。法官应将鉴定结论与其他证据结合起来，加以对照、分析和比较，“要坚决反对仅凭个别科技证据就认定被告人有罪和处以刑罚”。樊崇义、陈永生：《科技证据的法定化-刑诉法修正不可忽视的一个重要问题》，载《南都学坛》2005年第2期，第78页。[page]

　　5、审查鉴定人是否受到外界某些不良因素的影响，比如鉴定人是否是由侦控机关所聘请的内部鉴定人员;鉴定人是否存在过早或过多地了解案情而形成某种预断的情形;鉴定人是否存在徇私舞弊、受贿以及故意作虚假鉴定的情形。

　　为了预防裁判者任意擅断鉴定结论的证明力，各国在坚持自由心证原则的基础上，还设立了一些补充规则。比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条第3款规定：“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，苏方道、徐鹤喃、白俊华译,中国政法大学出版社1999年版，第50页。 即如果没有充足的理由否定鉴定结论的证明力，就应该采信其证明力。法官对于鉴定结论证明力的采信应当坚持公开原则，法官应当庭或在裁判文书中公开其对鉴定结论采信与否的理由。坚持公开原则与合议庭秘密评议原则并不冲突，它并不要求法官公开鉴定结论证明力的采信过程，而只是要求公开采信与否的理由。