内容摘要：收养制度自其产生以来，便因其独特的社会功能而相继被各个历史时期所沿用。在当今的中国，收养制度对社会的稳定和发展以及社会福利的分担都产生了积极的效果。但由于受我国民法理论研究的影响，既很长一段时期，我国民法理论与实践曾对法律行为的成立要件与法律行为的生效要件不加区分，在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形式和生效过程。(1)因此收养成立与生效问题也被笼统的概括为收养的实质要件和形式要件，这种做法虽然体现了简化传统民法繁琐规则的积极精神，但实际上却造成了理论架构上的不协调和法律条文规定的相互冲突，反过来又必将会影响到具体的司法、执法和守法等环节，因此有必要对收养的成立要件生效要件加以研究。

　　关 键 字：收养行为;成立要件;生效要件

　　收养制度作为一项古老的社会制度，是亲属制度不可或缺的组成部分。作为法律意义上的收养(adoption)是指公民按照法律规定领养原来出生于某于家庭或家族的人为自己子女的要式民事法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系，而与他原出生家庭或家族的关系则部分或全部终止。因收养而产生的关属关系，为收养关系。在收养关系中，依法领养子女的人，称为收养人(或养父母);被他人收养的人，称为被收养人(或养子女);将子女或儿童送给他人收养的人或社会组织称为送养人。

　　自收制度在原始社会为父系氏族社会习惯确认以来，(2)便因不同社会历史阶段的需求而表现出不同的价值本位，其主要经历了为族的收养-为家的收养-为亲的收养-为子女的收养四个历史阶段，相应的在立法上的表现也各不相同，在当代由于收养制度以保护儿童的最大利益为最高指导原则，所以国家监督主义倾向越来越明显，我国也不例外。但是由于是我国立法上的局限性的影响，要想最大程度上保护儿童的利益，就必须对其加以改革，做到这一点，首先有必要对我国的现行收养行为理论及立法加以梳理。

　　一、我国现行收养法对于收养行为的立法概况(3)

　　收养是设立、变更亲属身份关系的重要民事法律行为，不仅涉及当事人的切身利益，而且关系到社会利益和国家计划生育政策的实施。(4)因此，我国收养法以有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿原则，并不得违背社会公德为指导，对收养成立的条件和程序作了明确规定。

　　(一)收养成立的实质要件

　　1、被收养人的条件。

　　(1)被收养人须为不满十四周岁的未成年人。这是收养法“为子女的收养”立法宗旨之体现，同时它也符合心理学的科学要求，有利于收养关系的建立与巩固。

　　(2)不满十四周岁的未成年人还须具备以下法定情形之一：丧失父母的孤儿;查找不到生父母的弃婴和儿童;生父母有特殊困难无力抚养的子女。

　　2、收养人应当具备的条件。

　　(1)收养人须无子女。收养的意义之一是为满足无子女夫妻抚养子女的心愿，并且应当符合我国计划生育基本国策的要求。夫妻婚后如果有子女的，原则上不允许再行收养。

　　(2)收养人须有抚养教育被收养人的能力。包括具有完全民事行为能力、经济能力和教育能力，以便为被收养人提供良好的成长环境。

　　(3)收养人须未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚养子女的前提条件。

　　(4)收养人须年满三十周岁。这是对收养人年龄上的最低要求，也是由收养的性质决定的。

　　(5)为贯彻实行计划生育原则，收养人原则上只能收养1名子女。

　　(6)收养人有配偶者须夫妻双方共同收养。收养人有配偶者须双方共同收养才有利于建立和睦的家庭关系，保障养子女身心健康成长。因此，我国收养法确立了夫妻共同收养原则。

　　(7)收养人无配偶者的限制条件。无配偶的男性收养女性的，基于伦理道德上的考虑，收养人的年龄应当相着40周岁以上。

　　3、送养人应当具备的条件。

　　根据我国收养法的规定，未成年人的生父母，其他监护人，社会福利机构可以作为送养人，但他们须分别符合下列条件：

　　(1)生父母作为送养人，须符合下列条件：

　　第一，有特殊困难无力抚养子女。抚养子女是父母依法应当履行的义务。但如果生父母因病或经济困难等有特殊困难，无力抚养子女时，为使未成年子女健康成长，法律允许其将子女送养。

　　第二，生父母送养子女，须双方共同送养即使夫妻离婚，子女随一方生活，送养子女时，仍须夫妻双方同意。送养非婚生子女时，其生父明确的，也应征得生父的同意。但生父母一方下落不明或者查找不到的可以单方送养。此外，为保证计划生育政策的实施，我国收养法第19条明确规定，送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生子女。

　　第三，配偶一方死亡后，另一方要求送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利，送养须先征求死亡一方父母的意见，若他们愿意并有能力抚养该孙子女或外孙子女时，另一方就不得送养。

　　(2)监护人作为送养人的条件。

　　这里的监护人是指生父母以外的对未成年人负有监护责任的人，主要包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近亲属，以及经批准的愿意承担监护责任的其他亲属或者朋友。上述公民或组织在担任监护人期间，可以依法送养被监护的未成年人。但须注意以下两点：

　　第一，未成年人的父母均死亡的，该未成年人的监护人要求将其送养，须征得有抚养义务人的同意。有抚养义务的祖父母、外祖父母或成年兄妹不同意送养，监护人又不愿意继续履行监护职责时，应依照《民法通则》的有关规定，变更监护人;

　　第二，未成年人的父母均不具备完全行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的，允许监护人将其送养。

　　(3)社会福利机构。社会福利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。这些机构履行着监护孤儿、弃婴和儿童的职责。当收养人自愿收养弃婴、孤儿时，则由抚养他们的福利机构作为送养人。

　　4、收养当事人须有收养的合意。

　　收养合意有两方面的内容：一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻一方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。[page]

　　5、关于特殊收养条件的放宽规定。我国《收养法》对一些特殊情况的收养条件，作出以下放宽规定：

　　(1)收养三代以内同辈旁系血亲的子女，收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受被收养人不满十四周岁及生父母有特殊困难无力抚养子女的限制;不受无配偶者的男性收养女性年龄应相差四十周岁的限制，以及华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人须无子女的限制。由于这类收养是在自然血亲之间发生，且这种收养关系往往比较稳定，基于传统伦理道德观念的制约，因此，对这种收养的条件作了放宽规定。

　　(2)收养孤儿、残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。

　　我国《收养法》第8条第2款规定：“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这种收养行为符合社会公共利益，为国家分担了社会负担，同时也使那些缺少父母关爱的孩子重新置身于一个充满爱心的温暖环境中。因此，国家鼓励公民收养孤儿和残疾儿童。

　　(3)收养继子女。

　　继父母与继子女关系是由于生父母的再婚而形成的。为稳定其家庭关系，《收养法》第14条规定：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养子女。”并放宽了收养条件：

　　①继子女作为被收养人，不受其“不满14周岁”、“生父母有特殊困难无力抚养”的限制。

　　②继父母作为收养人，可以不受其“无子女”、“有抚养教育被收养人的能力”、“未患有医学上认为不应当收养子女的疾病”及“年满30周岁”的限制。

　　③继父母收养继子女时，作为送养的生父母可以不受“有特殊困难无力抚养子女”的限制。

　　④继父母作为收养人，不受只能收养一名养子女的限制。

　　(二)收养成立的形式要件。

　　收养成立的形式要件是建立收养关系的法定方式，国家机关通过收养的法定程序，指导当事人依法建立合法的收养关系，防止违法收养的发生，原1992年的《收养法》对于收养程序的规定是将收养协议、登记、公证杂揉在一起，坚持对收养的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性，而1998年11月4日修订后的《中华人民共和国收养法》对收养形式要件作了较大的修改，将原来的三元主义改为一元主义，突出了收养登记的效力，即将登记作为成立收养关系的唯一法定形式要件，其具体内容如下：

　　1、办班收养登记的机关。根据《收养法》第15条第1款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。即办理收养登记的机关应当为县级以上人民政府民政部门。如生父母作送养人的，应到生父母的户口所在地县级以上人民政府民政部门;收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童的发现地县级以上人民政府民政部门;收养社会福利机关抚养的孤儿，在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。

　　2、办理收养登记的程序。

　　(1)申请。首先由收养关系当事人亲自到收养登记机关办理收养关系登记申请，并提交相关证件和证明材料;(2)审查。收养登记机关接到当事人申请后，应当依法对收养申请进行审查;(3)公告。对查找不到生父母的弃婴和儿童，收养登记机关应当在登记前予以公告，自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童，然后才可以办理登记;(4)登记。经审查，对符合《收养法》规定条件的，应当办理登记，对不符合的，不予登记，并对当事人说明理由。

　　4、收养协议与收养公证。

　　我国《收养法》第15条第3、4款规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”即收养协议与收养公证不是收养成立的必径程序，由当事人自愿选择是否进行。

　　二、对于收养立法的评析

　　从我国收养法对于收养行为的规定可以看出，我国的立法体例采到的弃收养这一法律行为的成立与生效于不顾，而仅笼统的以实质要件和形式要件加以表述，并最终以法律行为的有效成立加以囊括。实际上在我国《民法通则》第57条、第85条，最高人民法院《关于贯彻<民法通则>若干问题的意见(试行)》第17条、第23条、第73条、第108条、第112条、第128条，《经济合同法》第6条、第7条、第9条、第28条以及其他民事单行法中已广泛采用了这种立法体例。(5)虽然《收养法》及这些法律法规采用这种立法模式已在实践操作中被广为遵守并取得了一定的社会效果。但是在法学理论研究与立法上的脱节及实践中由此而引起的纠纷却是不容回避的，所以正如1993年有最高人民法院公布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体意见》因违背我国的立法精神及民法中的物权理论关于物权转移的规则而于2001年由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第19条加以修正一样(即财产的所有权不因婚姻关系的延续而发生转化)，相信我国这种对于法律行为成立和生效问题采取避实就虚的态度终会被加以纠正。

　　实际上对于上述问题予以纠正也是法律行为的成立要件与生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所回答的问题，是法律行为质的标准，凡具备成立要件的行为，便属法律行为。而法律行为的生效要件，则是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认许效力，是控制法律效果发生的条件。就其性质而言，主要是关于意思表示品质的要求，二者的区别具体表现在：(6)

　　首先，法律行为成立与法律行为效力适用不同的法律规则和判断标准。“法律行为之成立要件，谓为法律行为成立所必需之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。(7)申言之，法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作为成立或不成立(构成或不构成)两种事实判断。而法律行为之生效要件则是指为使法律行为发生效力之必要条件，依具可产生多种不同的效力后果(无效、可撤销与效力待定)。由此可见，这两类规则所要实现的法律控制目的和判断标准并不相同，对法律行为的民法控制并不能以“有效成立”和“无效不成立”两种标准加以简单的概括。试图将法律行为的成立与效力视为一体，或者将法律行为的成立要件与生效要件混而合之，显然无法解释可撤销的法律行为与效力未定的法律行为是否成立或是否“有效成立”的问题。因此区分法律行为的构成和法律行为的效力是十分重要的。[page]

　　其次，法律行为成立与生效发生的时间不同。法律行为自具备法定构成要素时即成立，而按照传统民法学者的认识，法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提;一项法律行为“只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。”(8)“法律行为之不成立者，亦即该法律行为不存在之谓，此种情形依理论言之，当然尚无‘有效’与‘无效’之可言”，因此，行为成立与生效“在理论上言，二者不能无所差异。(9)

　　再次，法律行为效力的起始时间依赖于法律行为的成立。以各国民法的规定来看，法律行为的效力起始时间原则上不能脱离法律行为的成立时间而独立得以确定，仅附条件或附期限的法律行为不在此限。我国《民法通则》和《合同法》对此均确认民事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。(10)与此相联系，无效法律行为与被撤销的法律行为的无效溯及时间必然也与法律行为成立时间相联系，而与法律行为的生效时间无关(往往并未生效);在法律上，此种无效后果(特别是嗣后无效后果)只能溯及至法律行为成立时，此类规定是解决法律行为无效情况下当事人的权益回复的依据。如果在理论上否认有法律行为的成立问题，必然一方面导致有效法律行为生效时间不准确，另一方面又会造成无效行为和被撤销行为的无效起始时间不明确的后果。不仅如此，在现代各国民法典中，法律行为制度的一系列规则实际上仅仅与法律行为的成立时间相联系，其中最为典型就是可撤销的法律行为的撤销除斥期规则，与效力未定法律行为的追认除斥期规则。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第73条的规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立起 超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。“显然否认了法律行为有成立问题和独立的成立时间也就使此类规定失出了意义。

　　第四、民事法律行为成立与生效的着眼点不同。法律行为成立与否是一事实判断问题，其着眼着在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而是否取得法律所认许的效力。

　　第五、法律行为成立与生效的构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件，而民事法律行为生效要件，则主要包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当人后来的意志;而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下的当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有的可以弥补。

　　最后，法律行为成立与生效的效力不同。法律行为成立即生效的，具当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任。法律行为成立后不能生效，或者被撤销，或者在成立之后未生效以前，当事人所负担的义务主要是法定义务。违反了这种义务所生产的民事责任是缔约上的过失责任。

　　如前所述，法律行为成立与否并不等同于法律行为有效与否，二者应当区别开。因此，收养行为作为法律行为在身份法领域的具体表现，也有必要对其所应有的成立要件和生产要件加以分析，并摒弃现有不科立法体例。因为收养行为作为人身法领域的多方契约，它的成立与生效问题不仅关系到被收养人的利益及其社会身份的定位问题，更重要的是关系到社会公益和国家计划生育政策的实施。所以说打破现有收养法领域学说理论及立法的忽视成立生效问题的立法体例，明朗何者属于收养的成立要件，何者属于收养的生效要件，是具有理论价值和社会实践意义的。一方面使得收养立法更科学、完善，以更好的保障合法的收养关系、充分发挥家庭这一社会职能，使老有所养、幼有所育。另一方面，则可对收养行为的成立和生效的含义、构成要求、控制方法等作出了科学的分析和解释，并突破现有对法律行为成立立法规定的一刀切模式，使得理论体系框架间的衔接更严谨、更符合逻辑。作到上述两点，就应对现有关于收养行为的立法加以重构。

　　三、对现有收养行为立法重构的设想

　　对现行收养行为立法进行重构，实际上就是要打破原有收养法对于收养行为的实质要件和形式要件的规定，而恢复为法律行为应有的成立要件和生效要件和模式，要做到这一点就不得不再回到民事法律行为制度中法律行为的成立要件和生效要件加以考察，然后再考虑收养行为所特有的性质，进而构建出科学，合理的关于收养行为成立和生效问题的立法模式。

　　(一)对收养行为成立要件重构的认识

　　1、法律行为的成立要件。⑾

　　法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为;当行为人的其体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的作用在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动与无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的“构成要素”或“构成要件”。按照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。

　　所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。关于民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的认识，有的认为它应包括行为人、意思表示和法律行为内容三项⑿，有的认为它应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在其著作《民事法律行为》中表示支持最后一种观点，他认为：一方面，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中共同的认识，各种法律行为仅以意思表示为其“必备要素”明确了意思表示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容，这是不错的;但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅具有抽象的意上，它仅为判断某一具体表示行为是否具备法律行为的基本要素提供标准;如果在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”等要求，这不但会引起成立要件与有效要件之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出：法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”至于这一行为内容(或目的)是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留有具法律行为应否发生效力之问题”。⒀所以说法律行为成立的一般要件是意思表示。[page]

　　以理论上讲，一般意义上的法律行为仅仅是某种抽象，法律行为的一般成立要件至多仅指明了某一表意行为符合法律构成要件的基本条件。而在实践中，仅通过一项意思表示且无形式要求而成立的法律行为是较为少见的。因此在多数情况下，判断某一法律行为是否已经成立，不仅要依据法律行为一般成立要件。尤其要依据法律行为特别成立要件。从实践来看，民法对法律行为特别成立要件的规定是极为广泛的，此类要件规定普遍体现在有关合同行为、遗嘱行为、婚姻行为和收养行为等复杂的行为规则中。可以说，任何一种具体的法律行为，均有其特别的成立要件。按照民法理论上的分析概括，法律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类。

　　(1)合意法律行为成立的特别要件。

　　合意行为的特别成立要件亦即合同行为成立要件。合同行为是法律行为中极为重要的类型，此类待业的成立不仅必须有基于设立法律关系意图的意思表示，而且须有合意要件。更确切的说，“契约为二个以上意思表示之一致。故契约之特别(成立)要件为意思表示一致”。⒁许多学者均认为，“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为。”

　　(2)要物行为成立的特别要件

　　法律行为依是否需要标的物交付为成立要件可分为要物行为与诺成行为。要物行为又称“实践行为”、“践成行为”、“现实行为”等。它是指除意思表示外还须以物的交付为成立要件的法律行为。此种法律行为成立除须有意思表示一般要件外，还须具备交付标的之特别成立要件。它是独立的意思表示与事实行为要件的结合，两者在时间上可以分离，理论上称之为法律行为的事实构成问题。从大陆法各国的民法典来看以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为，如借贷、运输、保管合同等;但也有单方的要物行为，如赠与行为。

　　(3)要式行为的特别成立要件。

　　要式行为要件又称“法律行为特别形式要件。”它是指对法律行为中的意思表示有特别形式要求的法律要件。依此可将法律行为区分为要式行为与不要式行为。要式行为通常指构成法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行为。所谓“特别形式要求”仍为民法理论对此成立要件的原则性概括，它实际上是对一系列特别表意思形式和程序要求的总称。对于要式行为的特别形式要求主要包括书面形式和公证。即法律规定或者当事人约定法律行为须制成书面形式或者须公证的，制成书面形式或者公证就是这类行为的特别成立要件。如果未制作书面形式或经过公证，纵使意思表示适格，也不能成立法律行为。

　　通过上述分析，我们可以得出法律行为的成立要件有一般成立要件和特别成立要件构成。那么收养行为作为法律行为体系中的下属概念也不例外，也应包括一般成立要件和特别成立要件。

　　2、收养行为的成立要件

　　收养行为的一般成立要件与法律行为的一般要件一样是意思表示，是由通过一定方式表示出来的，并足以为外界所能客观识别，完整明确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容，含有设立、变更或终止收养民事法律关系的意图构成的，但是又因为收养行为是一种多方身份契约行为，因此由其所特有的性质决定，收养行为的特别成立要件是：收养关系当事人双方应就关于收养的必要事项达成合意，并就此就订立收养协议。这实际上是现行收养法理论及立法实践中关于收养成立的实质要件中的第4点收养当事人应有收养的合意的规定，也是《收养法》第十一条的具体体现。但是这就与我国现行《收养法》第15条的相关规定构成了冲突，因此有必要对此加以探讨。

　　(1)对《收养法》第15条第3款规定的探讨。

　　《收养法》第15条第3款规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。”在法理学法律规范的分类中，收养法的这一条文属于授权性规范、任意性规范。即规定人们有权选择为一定行为或不为一定行为的规范。⒂立法者作这样的设计可能是出于私法自治的考虑，但是笔者对此立法有不同的看法：法律行为的成立要件是依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素，它不依具体当事人的主观认识和自定的标准来任意选择，而且“法律效力上的缺陷也许还可以弥补，而法律行为为构成要素的欠缺是无法补救的。”⒃这种允许收养关系双方当事人自由选择收养成立要件所必需构成要素的作法，实际上是违反民事法律行为理论的。或许立法者认为收养是要经过行政登记的，有行政审查作保证，就毋需强求双方当事人订立收养协议。可实际上这正是不区分成立要件和生效要件的错误认识，因为此时的登记是收养的生效要件，而收养契议则为收养的成立要件，二者岂能混为一谈。况且在进行收养登记 时，双方当事人均要亲自到场阐述情况，实际上在此过程中也是达成口头协议的过程，而收养登记又作为使收养行为生效的必经程序，口头协议达成的必然性又怎能否认呢?而条文对于当事人可以达成何种形式的协议又未作明文规定，这实际就构成了一个相互矛盾的二难推理。此时如果假设立法者的本意是此时双方达成的协议是书面协议。即当事人可选择是否达成书面协议而非口头协议。笔者也是持相反意见的。因为收养关系当事人是在登记中所实际形成的口头协议是要被如实记载的，这从理论上讲已经是一个被书面化的协议。因此笔者主张作为收养行为的特别成立要件，订立书面的收养协议是必要的，理由主要包括以下几点：

　　其一，这是各国立法的趋势。普通法系国家中的英国，大陆法系中的法国、德国，及其他法系国家的俄罗斯、菲津宾等均要求收养关系当事人达成合意均需采用书面形式，并取得了良好的社会效果⒄。我国要做到与各国收养立法上的接轨就应借鉴和采纳此种立法模式。

　　其二，将订立收面协议作为收养行为的特别成立要件的必备要素，可避免出现现行立法理论中的既将收养协议规定为实质要件的有机组成部分，又特其作为形式要件中的可选程序的相互矛盾;又可符合法律行为构成要素不可或缺的理论要求，使得收养行为的理论体系更为科学、严谨。

　　其三，订立书面协议有助于保存法律行为的证据以防止利害关系人其后恶意地改变法律行为内容，促使当事人慎重地从事意思表示，以保障被收养人的合法权益。

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　　(2)对《收养法》第15条第4款的探讨。

　　我国《收养法》第15条第4款规定：“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”在法理学法律规范的分类中此条又属于义务性规范中的命令性规范。命令性规范是指规定人们必须做或应该做什么的规范，是一积极义务性规范⒅。那么我国立法为什么要对收养公证做如此要求，便之成为当事人的一种义务?收养公证与收养协议和收养的登记在收养的成立和生效过程中究竟是怎样的关系?

　　对第一个问题的回答，笔者认为这主要是由公证自身的特殊性所决定的，依照《中华人民共和国公证暂行条例》第2条之规定：公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为，有法律竟义的文书和事实的真实性、合法性以保证公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。由于公证在预防纠纷、干预和监督法律行为、保障国家及其当人权益，促进和扩大对外交流方面均有积极的作用，因此我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻证明的除外。”使其在我国诉讼法证据体系中居于至高的地位。我国现行收养立法正是基于以上考虑，为防止当事人双方在收养关系成立后又对相关事项发生争执而损及被收养人的合法权益，所以以公证作为解决争议重要证据，从而要求当事人应当办理公证，当然这一程序的启动仍需当事人的主动提起才具有法定义务性。

　　对于第二个问题，笔者认为收养公证既不同收养协议可作为收养行为的成立要件，又不同与养的登记是收养的生效要件，而仅起到证明作用。这是因为：其一，公证是国家公证机关依照法定程序对当事人书面的意思表示的其实性和合法性予以确认，以保障公民身份上、财产上的权利和合法权益。通过前面的论述我们得知，收养的成立以书面的意思合致为己足，而无须其他要件，因此事后对于当事人的收养协议予以公证仅起到证明作用，而不能也没有必要作为收养行为的成立要件;其二，根据海牙跨国怍养公约的规定，对于外国收养以收养是否依公约成立以及是否“经过在其境内进行收养或成立收养的国家机关证明等”作为承认的依据和条件，⒆我国为和国际公约保持一致，选择行政登记而非公证作为收养的生效要件，这样可不再让协议、登记和公证等行政行为与法律行为的多种形式混杂在一起 ，造成有关部门为何种形式要件的效力优先而相互扯皮打架。

　　(二)对收养行为生效要件重构的认识。

　　1、法律行为的生效要件。⒇

　　法律行为的生效要件，是指使已经成立的法律行为依照意思表示的内容发生完全的法律效果所应当具备的法定条件。由于法律行为的生效要件，就其性质而言，主要是关于意思表示品质的要求。因而在传统民法理论上又称为“意思表示的有效要件”。法律行为的生效要件也是一般生效要件与特别生效要件之分。其中，一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所须具备的普遍性的法律条文。此种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。根据我国《民法通则》第55条的规定，法律行为的一般生效要件有：

　　(1)行为人具有相应的行为能力。

　　任何法律行为都是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法律效果为目的。因此，实施法律行为的当事人，必须具有相应的行为能力，能正确认识和判断自己行为的法律意义。根据我国《民法通则》的规定，自然人的行为能力依其年龄和精神健康状态可分为三种情况：18岁以上的成年人或者已满16岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人为完全有行为能力人，可以从事有效的法律行为;已满10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，其所从事的与其年龄或识别能力能力相适应的法律行为有效，其余的行为绝对无效;不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人，非经其法定代理人同意而从事的任何法律行为绝对无效。法人原则上以其章程中所载明的营业范围为限。

　　(2)意思表示真实自愿。

　　民事法律行为生效后所产生的法律后果是当事人所追求的，因而法律以保护行为人利益考虑，要求当事人的意思表示必须是在自觉自愿的基础上进行，并反映其真实的意愿，而非有瑕疵的意思表示，可以说无论是以保护行为人的合法权益还是以维护社会的正常秩序来看，当事人意思表示的真实性是法律行为有效的必要条件。

　　(3)行为内容合法

　　法律行为内容合法其实质是对法律行为的内容品质实施控制，即不得违反我国现行法律法规中的强制性规范、国家政策的禁止性规定和命令性规范以及国家的指令性计划。判断法律行为是否合法，可从行为的目的、标的、条件和方式四个方面进行考察。

　　(4)行为不违反社会利益和公共道德。

　　按照我国大陆学者的认识，“社会公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中，它的法律地位与国外立法例中的公共秩序及善良风俗有相似之外。(21)行为不违反社会公益和公共道德原则本身是一引致规范，其作用在于使社会道德观念取得对法律行为的内容的控制功能。根据我国《民法通则》的规定，违反社会公共利益的法律行为原则上归于无效，但显失公平的法律行为则发生效力可撤销之后果。

　　在多数情况下，法律行为只要具备一般有效要件，就能引起民事权利义务设立、变更、终止的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为虽已成立并具备一般有效要件，但其效力仍不能发生，而必须待某种特定条件具备时才能生效。这类特定条件就是法律行为的特别生效要件，法律行为的特别生效要件，只是针对某些特殊的法律行为而言。这类特别生效要件根据其产生的原因不同，可以分为约定生效要件和法定生效要件。

　　约定生效要件包括附条件的法律行为与附期限的法律行为。依照民法理论上的认识，附条件的法律行为与附期限的法律行为都是在法律行为中附设某种选定的事实，并且将该事实的发生(条件成就或期限到来)作为法律行为效力发生或效力消灭的根据，其实质意义在于使行为人的动机法律化。

　　法律行为的特别法定生效条件包括：[page]

　　(1)有相对人行为的特别生效要件：以对话意思表示为要素的行为以相对人了解为必要条件;以非对话意思表示为要素的行为须以达到相对人为必备条件。

　　(2)在公示行为中则需履行法定的公示程序，公示行为是以法律特别要求的公开形式实施的意思表示。

　　所谓公开，即第三人对意思表示可以获知。各国立法通常规定，物权行为须公示。在动产物权行为中，公示的方式为标的物的交付;在不动产物权行为中，公示的方式则为行为登记。法人成立必须公示，其方式是登记。对于公示行为，只有依法完成公示方式，方能生效。

　　2、收养行为的生效要件。

　　收养行为的生效要件同样也包括一般生效要件和特别生效要件，其一般生效要件包括：

　　(1)收养关系当事人主体要适格。即收养人必须是有抚养能力的成年人，对于他的具体要件实际上就是前面所提到的收养行为实质要件中对于收养人的要求;对被收养人来说，则被收养人一般为未成年人，具体条件主要是收养成立的实质要件中所要求的;送养人同样以收养成立的实质要件中的要求为准。

　　(2)收养必须为自愿送养，这也是法律行为生效要件中意思自愿真实的具体体现。收养是设立和变更亲属关系的法律行为，关系当事人的切身利益。因此收养人收养与送养人送养须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应征得被收养人的同意。

　　(3)收养行为内容合法。主要是防止有些人借收养之名行拐卖儿童之实及破坏计划生育的基本国策的行为。因此要认真考察收养人收养的真实目的，以保障被收养儿童的切身利益和计划生育基本国策的根本贯彻实施。这也是近年来出现跛足收养的客观要求。

　　(4)行为不违反社会公益和公共道德。具体表现为：在收养人与被收养人之间特别是养父与养女之间的年龄应有一定间距，以防出现有伤风化的行为;生父母送养子女必须是因患病，重残丧失劳动能力而又无可靠经济来源，或因自然灾害等造成其无力抚养子女时，才可将子女送他人收养，否则严格禁止父母放弃法定抚养义务。

　　收养行为的特别生效要件为行政登记。根据我国《收养法》第15条第1款之规定， 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。实际上，此处的成立即指生效。那么为什么我国采取行政确认行为作为收养行为生效要件呢?笔者认为其原因除了本人前面在论述收养公证与收养登记的关系中谈到的与国际公约保持一致外，还包括以下几点：

　　第一，当今各国在承认收养的契约性这一法律性性质的基础上，越来越强调国家的监督，即国家监督主义的倾向越来越明显。因此，世界大多数国家主张，法院或行政机关应介入收养的过程。(22)第二，现实中的法律行为很不规范，如果缺乏国家监督，送养人或收养人很可能仅顾及自己的利益，而置弃被收养人的利益于不顾，从而造成利益失衡。第三，由于我国是社会主义国家，因此政府应负责社会福利事务，对收养进行监督管理的重任就落在了政府的肩上。所以说，行政登记是收养行为的特别生效要件。

　　综上所述，对于收养行为的立法可以打破原有的以实质要件和形式要件作为收养行为成立构成的立法模式，以法律行为的基本理论为根据构建出符合民事法律行为理论要求的、理论体系更为严谨、科学的收养行为的立法框架。使之以意思表示合致作为收养的成立要件，以收养关系当事人适格、收养双方意思自愿真实、收养行为内容合法且不违反社会利益和公共道德，并最终以行政登记使收养行为生效的生效要件为内容，支撑起收养立法、执法、司法、守法的良好的法制环境，从而最大限度的保护被收养儿童的利益。

　　参考文献：

　　[1][5]参见董安生：《民事法律行为》，113、136页，北京：中国人民大学出版社，2002。

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　　[6]马俊驹、余延满：《民法原论(上)》，245-246页，北京：法律出版社，1998.5;董安生：《民事法律行为》，134-136页，北京：中国人民大学出版社，2002。

　　[7]史尚宽：《民法总论》，29页，引自董安生：《民事法律行为》，第134页，北京：中国人民大学出版社，2002。

　　[8]参见王家福主编：《中国民法学。民法债论》，27页，北京：法律出版社，1991.

　　[9]参见郑玉波：《民法总则》，31页，引自董安生：《民事法律行为》，第134页，北京：中国人民大学出版社，2002.

　　[10]《中华人民共和国民法通则》第57条;《中华人民共和国合同法》第8条，第44条。

　　[11][20]马俊驹、余延满：《民法原论(上)》，246-252页，北京：法律出版社，1998.5;张俊浩：《民法学原理》，250-257页，北京：中国政法大学出版社，1997。

　　[12]佟柔主编：《中国民法学。民法通则》，217-221页，北京：中国人民公安大学出版社，1990.

　　[13]史尚宽：《民法总论》，291-292页，台北：正大印书馆，1980。

　　[14]史尚宽：《债法总论》，第14页，台北：荣泰印书馆，1978。

　　[15][18]葛洪义主编：《法律学》，306-308页，北京：中国政法大学出版社，1999。

　　[16][德]科勒：《德国民法典。总则》，第128页，引自董安生：《民事法律行为》，第135页，北京：中国人民大学出版社，2002。