一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质

　《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”同条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任；担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。[1]那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢？

　通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。[2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承担。[3]所以,保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证合同为连带责任保证,因保证合同无效,其连带效力也随之消失。[4]

　通说进一步认为,《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条规定中所谓“担保人有过错”是指:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。[5]担保人此种过错的特点在于:首先,它是主合同无效的过错向担保人的延伸,是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理,担保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了损害后果,当然需要承担民事责任;[6]其次,担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。保证人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。[7]

　对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:

　第一,通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强,不具有说服力。正如通说所承认的那样,保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任,而是对保证合同无效的缔约过失责任。但问题是,保证人因保证合同无效承担的缔约过失责任应当界定为:保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中,因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效,损害了债权人的利益并给债权人造成损失时,应当向债权人承担赔偿责任。易言之,只有当保证合同因保证人的过错导致无效时,保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。现在的问题是,债权人因主合同无效而遭受了损失,而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果,保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层,保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了；况且,保证人又并不是无效的主合同的当事人。所以,通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任,于是它只能采取一种笔者称之为“延长过错”的方法强行按照如下逻辑解释:因为保证人对于主合同无效具有过错,而保证合同又从属于主合同,因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中,所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。但是,这样解释又产生了一系列的问题:其一,既然保证人不是主合同的当事人,而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为,那么他对于主合同无效的过错还能认为是“缔约过失”吗？恐怕结论应当是否定的,因为基于诚实信用原则产生的附随义务（作为的义务与不作为的义务）是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非施加给合同关系外的第三人的。保证人既然不负有此种附随义务,那么他只能负有侵权行为法上的注意义务,即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于:“侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权,恶意诱使他人订立无效之合同,侵害的并非是债权人的财产权,因此,很难将之归于侵权责任。”[8]确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时,债权人遭受的损失是纯粹经济损失,它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的,而是独立存在的一种损失。但是,从我国《民法通则》第106条第2款的规定来看,我国的法律并未如《德国民法典》第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利,而是既包括人身权利、财产权利,也包括人身法益与财产法益,这一点是我国侵权法学界所公认的。[9]况且,即便是在德国民法中,保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任,而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢？其二,通说认为,不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任,而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任,那么这两种缔约过失责任的区分何在呢？从现有的论著来看,区分主要有两点:（1）责任的承担方式不同,前者保证人承担的是补充责任,即首先应当穷尽债务人的财产,赔偿债权人因合同无效遭受的损失,保证人仅仅对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。理由在于:主合同无效主要是由于债务人造成的,保证人只不过是起到了推波助澜的作用,因此主债务人对此应承担全部的、直接的责任,而保证人只是承担补充责任。[10]而后者,保证人与债务人承担的是连带赔偿责任,该赔偿责任的基础与共同侵权相似。[11]《担保法解释》第7条与第8条确认了这一区别。（2）赔偿责任的范围不同,主合同无效致保证合同无效时,保证人的赔偿责任范围一般不包括债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。因为在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时,不应当作出接受保证责任的准备,而后者则包括。此外,主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失因主合同无效而使数额相对降低,比在主合同有效但是保证合同无效情况下的间接损失（即丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失）额要低。[12]但是,这两个区别本身就是可疑的。区别（1）的理由难以令人信服,既然保证人是在为自己的过错行为负责,那么要么他与债务人承担连带赔偿责任,要么按照过错、原因力等因素的不同而确定其承担按份的责任,为什么将其责任确定为补充责任？既然主合同有效而保证合同无效时,保证人承担的责任为缔约过失责任,怎么在解释主合同有效而保证合同无效时保证人与债务人承担的连带赔偿责任时又将其界定为共同侵权呢？退一步说,即便司法解释对主合同无效而致保证合同无效时保证人承担补充责任的规定是合理的,那么《担保法解释》第9条为何又不顾补充责任与连带赔偿责任的区分而一概确认保证人都有权向债务人进行追偿呢？这样的规定不是有可能使得补充责任与连带赔偿责任最后都统一为保证人的垫付责任吗？区别（2）的可疑之处在于,难道主合同有效而保证合同无效时,就不存在债权人知道或者应当知道保证合同无效原因的情形？此时难道债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用就必须给予赔偿吗？此外,在主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失,根本就不是所谓的“丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失”,因为这一损失实际上是债权人预期利益的损失,主合同都已经无效了,即便得到了合格的保证人又有何用？何况按照国内民法学界的通说,缔约过失责任的赔偿范围也仅限于信赖利益的损失,而不包括合同如果无效且得到良好履行时,债权人能获得的利益即预期利益。

　综上所述,笔者认为,与其费尽心机地将主合同无效时保证人的责任界定为缔约过失责任,不如直接界定为侵权责任。这样做的好处在于:首先,能够为准确认定保证人的过错提供合理的基础,避免出现后文将要提到的保证人在主合同无效时被普遍地施加责任的情形；其次,能够有效地区分主合同无效时保证人的责任与主合同有效但保证合同无效,甚至主合同与保证合同因各自的原因而无效时保证人承担的责任。最后,能够为准确地回答保证人在保证合同因主合同无效而无效时以及因自身的原因而无效时是否享有追偿权的问题提供理论基础。

　第二,从《担保法》第5条的规定来看,保证人在保证合同因主合同无效而无效的情况下承担责任应当是例外,而非原则。通说将保证人知道或者应当知道主合同无效的情形作为判断保证人具有过错的标准,结果导致了保证人在主合同无效时承担责任为原则,不承担责任反倒成为了例外。因为“如果主合同无效,人民法院总是会认定保证人有过错并让保证人对债权人承担民事责任。其理由无外乎是既然主合同存在无效事由,保证人总应该知道。即使保证人不知道,也是应该知道而未知道。事实上,主合同无效时保证人免责是很少见的”。[13]

　事实上,上述对保证人过错的判断标准来源于最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》）第20条,该条规定:“主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”在这里《,保证规定》的起草者显然是以《日本民法典》第449条与《法国民法典》第2012条作为规定第20条的立法参照的。《日本民法典》第449条规定:“可以因无能力而撤销的债务的保证人,如果于保证契约订立当时知其撤销原因,则于被保证人不履行或其债务撤销情形,推定其负担有同一标的的独立义务。”《法国民法典》第2012条则在规定了“保证仅得就有效的债务提供之”后,又以但书规定:“对于仅债务人个人有权取消债务抗辩权的债务,例如未成年人订立的债务,仍得提供保证。”事实上,现在的很多学者在论证保证人在主合同无效的情形下之所以承担责任的原因时,除一再引用上述条文之外,还引用了我国台湾地区“民法典”的第743条作为依据。但是,认真比较《保证规定》第20条与日本、法国以及我国台湾地区的上述规定可以发现,两者之间存在很大的差别。

　依据《日本民法典》起草者的解释,民法典第449条如是规定的理由为:“处于已知撤销原因而仍行保证的保证人,具有不问是否会被撤销而都愿意负担债务的意思。”[14]但是,学者对该条进行了强烈的批评,因为该规定不仅违背了从属性理论,而且实际运用上也过于绝对。判例上也否认可以在无行为能力撤销以外的情形类推适用该条,且即使在无行为能力时,仍然以主债务的存在为前提,尽可能限制该条的适用。目前的通说认为,对无行为能力人的保证可因无行为能力而致撤销的普通的保证债务在被撤销后,依据该条转换为损害担保债务,法律在不履行情形下所作出的规定没有实际意义。[15]至于我国台湾地区“民法典”原第743条的立法理由为:谨按保证债务者,保证人为主债务人之债权人担保主债务人必能履行债务之债务也。该条现已被修正为:“保证人对于因行为能力之欠缺而无效之债务,如知其情形而为保证者,其保证仍为有效。”

　我国台湾地区的民法学界一致认为,当保证人明知主合同因主体的行为能力欠缺而仍然提供保证担保时,第743条“所谓保证仍为有效,非仍成立保证债务之意,因主债务既属无效,从成立从属性保证债务之余地,乃保证人独立就该债务之内容自负履行之责,已无从属性及补充性可言。”[16]换言之,此时保证人与债权人所成立的,是一个独立的债务,由保证人独立就该债务自行负担履行责任,而非代负履行责任,不发生保证人向主债务人求偿的问题。[17]但是,《保证规定》第20条确立的是保证人与债务人的连带赔偿责任,而非如日本与我国台湾地区的规定那样,认为应当由保证人来独立地向债权人履行主债务的内容。此外,日本、法国以及我国台湾地区的立法仅将保证人知道或者应当知道的主合同无效的事由局限于主债务人行为能力的欠缺,可是《保证规定》第20条却没有做任何限制的规定,只要保证人知道或者应当知道主合同无效的任何事由,都要与债务人一起向债权人承担连带赔偿责任。而从《民法通则》以及《合同法》的规定来看,合同无效的事由非常繁多,既包括行为能力的欠缺、欺诈、胁迫,也包括以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等等；这样的差别导致了《保证规定》第20条与日本、法国以及我国台湾地区上述规定的立法目的完全不同。日本、法国以及我国台湾地区上述规定的目的旨在保护特定情形下的债权人的利益,使保证人独立履行原本代负履行的债务；而《保证规定》赋予了债权人就主合同无效时因债务人的过错而遭受的任何损失要求保证人与债务人承担连带赔偿责任的权利。

　《担保法》第5条第2款虽然改变了《保证规定》第20条中连带赔偿责任的规定,而确定了保证人依据过错承担的按份责任,但是,理论界与实务界却依然接受了《保证规定》对于保证人具有过错的判断标准。这一标准又被《担保法解释》起草者在相关的注释书中进一步加以明确,对司法实务界产生了非常大的影响。由此便出现了上述提到的保证人在主合同无效的时候,承担责任变为了原则,不承担责任仅属于极其特殊的例外。从最高人民法院公布的有关案例中,笔者还没有发现这一例外的存在。也许正是意识到了以保证人知道或者应当知道主合同无效作为认定其过错的依据出现了保证人几乎无一例外地都要承担责任的情形,《担保法解释》起草者才在第8条第2句将保证人承担民事责任的范围作出了限制,即最高不超过“债务人不能清偿部分的三分之一”。同时,又在该解释第9条第1款中赋予了保证人对债务人或者对有过错的反担保人享有的追偿权。通过这样的规定,似乎实际的效果又重新回复到了保证人原则上不承担责任的情形。但是,笔者认为,与其如此迂回曲折的规定,不如直接从保证人过错的严格限定上着手,理由在于:首先,以单纯的保证人知道或者应当知道主合同无效作为认定保证人具有过错的标准是非常欠妥的。因为,基于诚实信用原则产生的缔约过失责任主要是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非针对第三人的。作为主合同关系外的第三人,保证人知道或者应当知道主合同无效既不违反诚实信用原则,也不足以作为认定其对主债务承担民事责任的理由。事实上,主合同无效显然全部是由于主合同当事人的过错直接造成的。按照过错与责任相对应的原则,主合同中有过错的当事人才应当对合同无效的损失承担责任。[18]其次,担保人在提供担保时知道合同无效既非主合同无效的原因,也与债权人所遭受的损失没有相当因果关系,因为是否订立一个面临无效后果的主合同的决定权只是掌握在债权人与债务人手中的。这与主合同有效而保证合同却因保证人的过错无效的情形完全不同。仅仅以保证人知道或者应当知道主合同无效而提供担保就强行施加保证人以民事责任,不仅因严重损害保证人的合法权益而无法有效地鼓励保证担保在实践中的运用,并且为那些对主合同无效也具有过错的债权人转嫁损失提供了口实。第三,《担保法解释》的上述规定并不能真正达到保证人原则上不承担责任的效果,经常出现的情形是,保证人最终要承担一定的赔偿责任；同时,《担保法解释》对保证人最高责任限额以及追偿权的规定,在理论上很难成立,这一点下文将详细阐述；另外,保证人向债务人或者有过错的反担保人进行追偿要花费相当的诉讼成本,同时也浪费了一定的司法资源。

　如何严格地认定保证人的过错,理论上有不同的看法。有的学者认为,保证人的过错应当仅指保证人对主合同订立的过错,而不应单指保证人对主合同无效事由知道与否。具体来说,保证人的过错情形有:保证人明知主合同无效事由而提供担保从而导致债权人产生信赖,以至于订立主合同；保证人明知或者应当知道主合同无效事由而为债权人、债务人订立主合同进行居间活动,积极促成主合同订立的；判断保证人的过错,要从保证合同订立的时间、保证合同的内容、保证人在主合同订立的作用等方面加以综合判断。如果保证合同订立在主合同之前或者与主合同同时订立,而且保证合同所保证的主合同在内容上违法时,就可以认定保证人对主合同的订立具有过错。但如果主合同以合法形式掩盖非法目的,保证人无法查知其真实目的时,保证人不承担责任。[19]笔者认为,上述对保证人过错的界定虽然已较之于单纯的保证人知道或者应当知道的标准更为严格,但仍显过宽。笔者以为,判断保证人的过错应当掌握以下两个标准:

　首先,单纯的知道或者应当知道主合同无效这一状态本身不能认为保证人具有过错,而应限于保证人对主合同的无效具有过错或者与债务人具有共同过错。具体来说包括:（1）保证人单独地欺诈债权人,使之与债务人订立一个违反法律、行政法规的强制性规定或者违反社会公共利益的主合同；（2）保证人单独地胁迫债权人,使之与债务人订立一个无效的主合同；（3）保证人与债务人共谋欺诈债权人使之与债务人订立一个无效的合同,这种情形不同于《担保法解释》第41条规定的保证人与债务人共同欺骗债权人订立主合同与保证合同的情形,因为第41条所说的主合同本身并不存在无效的事由。当然,如果债权人依据第41条的规定而撤销了主合同,那么保证人也属于主合同无效导致保证合同无效时具有过错的情形之一。

　其次,保证人的过错必须与债权人因主合同无效所遭受的损失之间具有因果关系。如果保证人虽然具有过错,但是债权人所遭受的损失与保证人的过错之间不存在因果关系,也不能要求保证人承担民事责任。

　二、《担保法解释》对保证人最高责任限额的规定是否合理

　《担保法解释》第8条第2句规定:“担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”所谓“债务人不能清偿部分”,依据该解释第131条,是指“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。”这里存在两个问题:首先,为什么担保人在有过错的时候其承担的民事责任仅限于债务人不能清偿部分,这是否意味着担保人仅仅是承担一个补充的责任？其次,为什么保证人承担的民事责任部分不超过债务人不能清偿部分的三分之一？

　对于第一个问题,实务界的解释为,之所以在保证合同无效的情况下应当穷尽主债务人的财产甚至破产后才由保证人依其过错责任承担相应的民事责任,理由如下:（1）保证人享有先诉抗辩权。这与一般保证的先诉抗辩权既有相同点又有区别。相同之处在于权利行使的原因相同,都是使主债务人先行履行债务；区别是行使该权利的程度和后果不同。一般保证的保证人在主债务人方便执行的财产执行之后就应当承担保证责任,而无效保证的保证人是在主债务人可供执行的财产执行之后再按其过错承担相应的民事责任；一般保证的保证人在承担保证责任之后有向主债务人求偿的权利,而无效保证的保证人无此权利。（2）债权人的损失主要是由主债务人履约不能或返还不能造成的,主债务人对此应承担全部的、直接的责任。这不同于有效保证的情形,有效保证首先要保证债权人的利益,然后再区分保证人和被保证人之间的权利义务关系。（3）无效保证的保证人无求偿权,如果不加区分地先确定保证人应当赔偿的具体数额,事实上减少了主债务人的债务,使其获得不法利益。这种后果对当事人是不公平的,也不是法律所追求的正义。（4）从商业习惯出发,主合同签订时,债权人应当对对方的资信有所了解,而且要随时承担对方资信降低的风险,而对保证人接受与否的主动权更在债权人一方。对保证合同的无效,除个别例外（主债务人与保证人恶意串通欺骗债权人）,债权人都难逃其咎,因而由其承担自身的损失也是合情合理的。所以,在确定无效保证合同保证人的责任时,不能用保证合同有效的处理原则来衡量无效保证合同,也不能只考虑保护债权人的利益,而应当以过错原则为基础,合理确定保证人应当承担的损失范围,使公平原则得以真正体现。[20]

　笔者认为,这种解释难以令人满意,理由是:首先,保证人的先诉抗辩权仅仅在保证合同有效的情形中存在,保证合同因主合同无效而无效时,保证人如果有过错,基于自己责任原则,当然应为因其过错而给债权人造成的损失承担责任,为何要债务人先承担债权人的损失,然后再由保证人承担补充责任呢？岂非令债务人代保证人受过？其次,如果对于合同的无效,债权人具有过错,那么其应就自己过错而给债务人造成的损失承担责任；如果债权人的过错不仅给对方而且也给自己造成了损失,那么这些损失都应当按照其过错程度相应地予以承担。债权人的过错也无法解释为什么保证人仅就债务人不能清偿部分承担责任？第三,如果说在保证合同因主合同无效而无效的场合,考虑到保证人没有追偿权,因此将其责任限定一下还有一些道理的话,那么在最高人民法院《担保法解释》第9条第1款明确赋予了保证人针对债务人享有追偿权的情况下,此种责任限定的理由就荡然无存。

　对于第二个问题《,担保法解释》的起草者作出的解释为:“主合同无效时,债权人、债务人原则上均有过错,即使债权人或者债务人任何一方没有过错,担保人有过错,因担保合同无效是主合同无效所致,担保人责任原则上不应超过主合同当事人的责任。债权人的损失,债权人、债务人、担保人作为三方,按照均分计算的结果,担保人承担的责任份额为三分之一。”[21]

　在笔者看来,上述解释的逻辑非常混乱,根本没有给出一个令人信服的理由。笔者苦思冥想觉得能够作为上述规定的“合理”的理由似乎有以下几点:一是保证人虽然知道或者应当知道主合同无效构成了保证人的过错,但是保证人的此种过错毕竟不是导致主合同无效的直接原因,充其量是推波助澜而已,所以债务人对主要因其缔约过失而给债权人造成的损害承担直接的、主要的赔偿责任。保证人无非承担一个补充的赔偿责任而已。否则,保证人可能承担过重的责任,甚至会出现保证人在保证合同因主合同无效而无效后承担的民事责任比主合同有效时承担保证责任的范围还大的局面；二是当债权人就其损失应当尽力向债务人要求赔偿,如果在对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,仍然无法完全满足债权人的损害赔偿请求权,那么对剩余的未实现的债权只能认为是一种风险,应按照公平原则由债权人、债务人与保证人平均分摊。如果不作这样的理解,而是按照上述司法解释起草者的说法,那么保证人应当承担的最高责任限额就不是债务人不能清偿部分的三分之一,而是债权人全部损失的三分之一。

　坦率地说,综观世界各国、各地区的立法几乎找不到像《担保法解释》第8条这样的一个规定。该规定一方面表明保证人是因为自己的过错而要在保证合同已经无效的情况下承担责任,保证人是在为自己的行为负责；另一方面,又认为保证人的过错毕竟不是造成主合同无效的主要原因,不能代人受过,所以其只能承担补充责任,且该补充责任也不能超过债务人不能清偿债务部分的三分之一。笔者认为,从理论上看,要么认为保证人应当对自己过错所致债权人的损失承担按份责任（无论将该责任的性质界定为缔约过失责任还是侵权责任）,要么认为保证人与债务人应当依据共同侵权行为法理向债权人承担连带赔偿责任,且只有保证人承担的责任超过了自己的份额时才有权向债务人进行追偿。

　三、保证人在承担责任后是否享有追偿权

　保证合同因主合同无效而无效时,保证人具有过错的,应当承担相应的民事责任,保证人在承担民事责任后是否享有追偿权呢？对此,理论上曾存在不同的观点。一种观点认为,保证人不应当享有追偿权,因为保证人是基于自身的过错而承担责任的,而追偿权是以保证人代为履行被保证人义务之后而产生的权利,是以保证合同有效为前提的,而保证人的过错责任是由于主体自身的过错产生的民事责任,谁有过错谁承担责任,不能由其他人代为受过。[22]另一种观点认为,由于保证人承担的责任原属于债务人的责任,债务人是本位上的责任人或者最终责任人,保证人因其允诺承担责任,此种责任仍然具有约定责任的性质,或者说无效保证人的责任兼具过错责任和约定责任的双重性质,即作为缔约过失责任的一种,无效保证人的过错是决定其在保证无效时继续承担责任的根据,但是这种根据只是确定保证人承担一定的代最终债务人清偿债务的根据,保证人承担的责任仍然仅有代偿责任的性质,因此在理论上也可以自足。另外,责任与权利相比通常不成比例,即便在保证无效时,无效保证人的责任也很可观,如果不允许保证人向债务人追偿,也不符合公平原则。[23]

　从最高人民法院的司法解释来看,采取的是第二种观点。1989年7月17日,最高人民法院经济审判庭针对四川省高级人民法院的请示作出的《关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的答复》中指出:“保证条款被确认无效后,如借款人无力归还银行贷款,给国家造成经济损失的,作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任,并在赔偿损失后有权向借款人追偿。”《担保法解释》第9条第1款则明确规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”

　与《担保法解释》第8条一样,第9条的错误也是非常明显的,虽然最高法院的法官力图解释这一规定的合理性,但是,笔者实在看不出这样的规定有什么理论基础。既然《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条认为保证人必须在有过错的情况下承担,那么为什么又可以向债务人进行追偿呢？如果说主合同有效但是保证合同无效之时,依据不真正连带债务的法理,认为债务人是责任的最终承担人还有强有力的理由的话,那么在保证合同都已经因主合同的无效而无效的情况下,保证人承担的民事责任只能是法定责任（侵权责任或缔约过失责任）,况且追偿权都是法定的权利,何来的约定责任与过错责任的双重性质？即便保证无效时其民事责任固然很可观,但是《担保法解释》第8条已经对无效保证人的最高责任限额作出了限定,责任与权利不成比例甚至有违公平原则的情形又从何说起？


　　注释:

[1]参见王利明:《合同法研究》（第一卷）,中国人民大学出版社2002年版,第331页；韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第264页；李永军:《合同法》,法律出版社2004年版,第409页。

[2] 参见马晓燕:《浅谈无效保证合同保证人的民事责任》,载《学海》1998年第5期；朱雁军:《缔约过失责任与无效保证合同的处理》,载《中国律师》1999年第8期；高鸿宾:《无效保证的民事责任》,载《法律适用》2002年第1期。

[3]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:吉林人民出版社,2000.72-73.

[4]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:人民法院出版社,2002.44.

[5]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:吉林人民出版社,2000.72-73.

[6]高鸿宾.无效保证的民事责任[J].法律适用,2002,（1）.

[7]于静明.也论无效保证合同的确认与处理[J].法学评论,1999,（1）.

[8]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:人民法院出版社,2002.43.

[9]参见张新宝:《中国侵权行为法》（第二版）,中国社会科学出版社1998年版,第92页；王利明:《侵权行为法研究》（上卷）,中国人民大学出版社2004年版,第380页；杨立新:《侵权法论》（第二版）,人民法院出版社2004年版,第161页。

[10]晓晨.谈保证合同被确认无效后的保证人责任[J].人民司法,1998,（11）.

[11]李国光,奚晓明,金剑峰,曹士兵.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].长春:吉林人民出版社,2000.69.

[12]崔建远.合同法（第三版）[M].北京:法律出版社,2004.138.

[13]刘言浩.担保法典型判例研究[M].北京:人民法院出版社,2002.42.

[14] [日]於保不二雄.日本民法债权总论[M].台北:台湾五南图书出版公司,1998.247.

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出处：《法学论坛》2005第6期

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