内容提示：目前我国对于无效合同恶意抗辩行为缺乏立法规制，实践操作存在比较大的障碍。该行为严重违反诚实信用原因、交易安全原则，是规避法律的行为，危害司法公正。应对无效合同恶意抗辩的构成要件进行科学界定;将此类合同的效力认定为绝对无效;由主张对方存在恶意抗辩的相对人承担初步的举证责任，赋予法院及仲裁机构认定恶意抗辩行为的自由裁量权;扩张其引发的缔约过失责任的内容，合理分配因无效合同产生的既得利益。

　　一、无效合同恶意抗辩的司法困境

　　近年来司法实践中出现了滥用无效合同宣告权进行恶意抗辩的案件，当事人为逃避履行合同的义务或损害对方利益有意违反先合同义务导致合同无效，并请求法院宣告合同无效。无效合同恶意抗辩因严重违背诚实信用原则，破坏了合同秩序，在理论和实践中均受到遣责，但由于其表面上符合合同无效的判断标准，且认定恶意抗辩存在较大困难，目前不易制定统一的处理规则。也正是因此，我国仅在一些票据纠纷、保险纠纷中认定过恶意抗辩行为[1]。

　　目前可供参照用于处理无效合同恶意抗辩的相关法律规定有：

　　(1)国民事法律中关于诚实信用原则的规定。

　　(2)合同法中关于缔约过失责任的规定。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　(3)合同法中关于附条件合同的规定。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

　　(4)辽宁省高院《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》第33条第2款：“在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，则其请求不应得到支持。”

　　但以上规定尚不足以界定无效合同恶意抗辩的概念、认定标准及处理办法，因而导致以下司法困境：

　　(一)同无效恶意抗辩行为的认定

　　在民事法律关系领域，对“恶意抗辩”的认定的难点在于“度”的把握，既包括“恶意”的度、对“恶意”进行干预的度，也包括举证责任分配的度。由于合同本身具备了无效要件，那么究竟应当主动干预该“恶意”还是只能在相对人主张对方存在“恶意抗辩”的情形下才能启动干预程序?“恶意”究竟指的是抗辩人在违反先合同义务时的恶意还是实施抗辩时的恶意?另外，从证据角度看，一方面，恶意抗辩方对合同无效的结果存在恶意，证据准备较充分，相对方在证据的保留上往往缺乏必要的注意;另一方面，对先合同义务的违反往往是通过不作为的方式表现出来，相对人很难证明抗辩人主观上积极追求合同无效的目的，通常仅能提供初步证据。是否应当给予相对方举证责任上必要的倾斜，应采“恶意推定”还是“无恶意推定”?此类问题均为实践中直接面临的难题，上述法律规定或指导意见无法解决。

　　(二)合同效力的认定

　　假设“恶意抗辩”行为得到认定，那么对被抗辩的合同效力应作怎样的认定呢?理论界和实务界主要有以下几种观点：

　　1、认为不应认定合同无效，以防止无效合同恶意抗辩一方不法目的的达到。

　　2、认为合同无效的认定应根据合同法第五十二条的规定，而不论恶意抗辩方的目的为何。因为无效合同属当然、确定、自始无效，任何人均可主张，不因一方恶意抗辩而转为有效。

　　3、认为应区别该合同是绝对无效还是相对无效。绝对无效的合同，当然、确定、自始无效，不受是否存在恶意抗辩的影响;而相对无效的合同，应认定为有效。[2]持这种观点的学者中还有些将相对无效的合同再细分为(1)侵害不特定第三人利益的合同无效;(2)侵害特定第三人利益的合同，如该第三人未主张的，不应当认定合同无效。

　　以上观点均有立论基础，并不统一，且立法态度并不明朗，因此对此类案件的处理难有突破。

　　(三)无效合同恶意抗辩的责任承担

　　基于上述两大顽症，无效合同恶意抗辩的责任承担也成一大难题。合同法律责任的功能在于惩罚违法行为，维护合同秩序，而传统的返还财产、恢复原状、赔偿损失等缔约过失责任的承担并不防碍恶意抗辩方非法目的的实现，法律责任的惩罚和威慑的功能被大大削弱。

　　(四)被抗辩为无效的合同产生的利益归属

　　此问题主要集中于合同被确认无效时的利益的归属。对此，也存在不同观点：

　　(1)认为该利益的取得无合法依据，应收归国有。

　　(2)认为合同既然得到实际履行，就应当认定合同有效，应按照合同约定比例在当事人间进行分配。

　　(3)认为不宜收归国有，而应按照一定规则在合同当事人之间分配。分配方案可按合同约定比例、出资比例、贡献比例、平均分配等多种标准。

　　(4)认为恶意抗辩方不能取得该利益，应全部归属于相对方。

　　由于我国立法上仅考虑无效合同中当事人取得他人财产的情形[3]，并未考虑到因合同的实际履行所增加的利润如何分配，因而该利益的性质认定、权利归属均有待解决。

　　二、无效合同恶意抗辩的法理分析

　　(一)违反了诚实信用原则

　　早在罗马法，“诚信”就已经被直接作为具有约束力的规范要素加以看待，直接承认其产生的法律效力，不仅体现在罗马人、异邦人之间的民事关系中，还体现在程式诉讼中[4]。在罗马法中，抗辩本源于作为裁判官“借以纠正法律的不公平之处”[5]，因而要求抗辩权利的行使应当诚信。恶意抗辩甚至被认为是罗马法“诚信”的起源，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的[6]。大陆法系国家沿袭了这一原则，《德国民法典》第242条规定：“[依诚实信用给付]债务人有义务依诚实和信用，并照顾交易习惯，履行给付”[7]《法国民法典》第1134条中规定：“契约应善意履行之”[8]。诚实信用原则不仅要求当事人善意地履行合同义务还应当善意地履行先合同义务。

　　(二)违反了交易安全原则

　　交易安全是现代各国合同法的重要原则，无效合同恶意抗辩人对违反先合同义务的行为产生的后果主观上有过错。恶意抗辩是对相对人信赖合同有效成立的重大打击，一旦恶意抗辩的诉求得到支持，相对人将丧失对正常交易的起码信赖，不利于维护交易安全。

　　(三)是规避法律的行为

　　无效合同恶意抗辩在形式上具备合同无效的条件，但实际上违背了合同法的基本精神，是规避法律的行为，即罗马法上法谚所谓“虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为”[9]。关于规避法律的行为是否有效，学者有不同理解，一种认为规避法律的行为确定无效;另一种认为只有规避了禁止性规范的行为才为无效。笔者认为：(1)规避法律的行为不应均认定为无效，只有规避了法律法规中的效力性规范才能认定无效;(2)恶意抗辩并不存在效力问题，因为抗辩行为不属于民事法律行为，只是对抗相对人请求的权利，所以只存在该抗辩主张的内容是否能够得到法律支持的问题。

　　(四)危害司法公正

　　无效合同恶意抗辩利用法院的公正判决以实现逃避债务履行或损害对方利益的目的，破坏司法严肃性，严重危害司法公正。但该恶意抗辩与诉讼欺诈还是存在一定区别的。诉讼欺诈当事人一般采取捏造事实、隐瞒真相、恶意串通等行为，导致法院作出错误裁判以达到其非法目的，因而法院据以作出裁判的基础是虚无的，事实是虚假或歪曲的，证据是伪造的。而恶意抗辩则是建立在真实的事实及证据基础上，具有无效合同的表面要件，恶意抗辩人一般仅想逃避民事义务，不具有直接导致司法错误的故意，应注意区别。

[page]

　　三、无效合同恶意抗辩的处理

　　无效合同恶意抗辩案件应结合无效合同制度设计的本意及恶意抗辩的不法性来处理，从处理原则、构成要件、合同效力认定、举证责任、民事责任及利益归属等问题进行规制，以达到制裁和预防的双重目的。

　　(一)处理无效合同恶意抗辩的原则

　　1、诚实信用原则。诚实信用原则是合同法的强制性原则，只要是恶意抗辩人违反了诚实信用原则的行为，无论相对人在订约时是否允诺，均不能必然排除恶意的存在。此外，根据该原则的性质及操作实践的需要，应赋予法院或仲裁机构较大的自由裁量权。

　　2、意思自治原则。恶意抗辩目的仅在于逃避民事义务，一般不构成对公权力的直接侵犯。因此是否选择主张恶意抗辩的存在，应当取决于相对人的意愿，法院或仲裁机构不得主动干预。

　　3、交易安全原则。首先应尽量限制无效合同的范围，遵循“无效合同的依据是‘满足无效的要件’而非‘违反有效要件’”的认定规则。其次，保障相对人对市场交易环境的合理信赖，对违反交易安全的恶意抗辩行为应给予坚决的否定评价。

　　4、不使恶意抗辩方受益原则。只有使恶意抗辩的成本大于合同无效所能带来的利益，才可能从源头上杜绝此类行为。

　　以上几项基本原则是处理无效合同恶意抗辩均应适用的原则，在个案中这几项原则也可能存在冲突，一般而言，应依以上排序确定先后，当然也不排除在部分案件中另行排序。

　　(二)合同无效恶意抗辩的构成

　　1、该合同符合无效的情形，包括[10]：

　　(1)《合同法》第五十二条规定的“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。

　　(2)法律法规明文规定违反之合同即无效的规定。

　　(3)综合法律、法规的前提、处理、制裁之立法意图可推断为效力性的强制性规范。

　　2、导致合同无效的责任在于主张合同无效一方

　　首先，促进合同有效要件的成就为恶意抗辩方的义务。

　　其次，恶意抗辩方因故意违反上述义务，并以该要件不满足作为主张合同无效的理由。

　　主张合同无效一方故意导致合同无效事由的发生笔者认为对主观要件应作此要求，理由有二：

　　(1)由于恶意抗辩人积极主张合同无效，明知其抗辩行为有可能导致合同无效而希望该结果的发生，对于合同无效的结果，主观上只能是故意。

　　(2)只有抗辩人在合同无效事由发生之前就对合同无效存在故意的情形才能构成恶意抗辩。对于该故意产生在合同无效事由已经发生之后(包括因过失导致合同无效后转变为希望合同无效的)，不应认定为恶意抗辩，只能认定为合同无效的一般情形。因为这种情况下合同无效事由发生之时抗辩人并不希望合同无效，仍有意于合同的有效及履行(包括对合同无效事由存在过失的情形)。如果对合同无效事由发生的主观要件不作任何区分，将无法划分恶意抗辩与一般合同无效情形的界限，丧失认定无效合同恶意抗辩的意义。

　　3、抗辩人明知合同无效会导致合同相对方利益受到较大损失

　　对恶意抗辩行为的否定评价是基于其对合同法基本原则的严重违反，如果合同无效相对人不会受到损失或只有轻微的损失，只需认定合同无效，没有认定恶意抗辩的必要。损失范围应以合同无效原因发生时恶意抗辩人所能预期的损害为限。

[page]

　　(三)无效合同恶意抗辩中合同效力的认定

　　1、不适用相对无效合同

　　所谓相对无效合同指的是恶意串通损害特定第三人利益的合同，主张合同相对无效的主体只能是该第三人。而无效合同的恶意抗辩若排除抗辩人存在导致合同无效问题上存在恶意的因素，应当符合一般无效合同抗辩的主体要件。因此合同当事人若请求认定合同相对无效，则可直接根据主体不适格而不予支持，不须进入认定恶意抗辩的实质阶段。

　　2、一般规则：无效合同的认定不因恶意抗辩行为的存在而受到影响

　　(1)正是由于无效合同恶意抗辩只适用于绝对无效的合同，而绝对无效的合同通常都违反了社会公共利益或法律法规强制的效力性规定，当然、自始、确定无效，其效力不会因为当事人一方存在恶意抗辩而发生转变。因为此时一旦选择赋予合同有效的可能，那么社会公共利益就必须为个人利益让路，这不符合基本法理。因此通常合同绝对无效的判断标准与恶意抗辩并不存在直接的关系。因此笔者并不赞同辽宁省高院《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》第33条第2款的立场，该条款认为认为存在故意或过失越权行为人主动提出确认合同无效，则其请求不应得到支持。

　　应当注意的是，仅违反法律、法规中关于合同特别生效要件强制性规范的合同为未生效合同，而非无效。根据合同法解释第九条规定的情况，批准手续及法律法规规定影响合同效力的登记手续为效力性要件，在一审法庭辩论终结前当事人若能补办，合同有效，否则合同未生效。此时不存在无效合同，也不存在无效合同的恶意抗辩。

　　(2)对英美法系中“禁止反言”规则的辨析。英美法系国家根据“禁反言”规则对合同的效力作出特别规定，即当事人在订立、履行合同及诉讼过程中的任何陈述即使是不真实的，也不能以此推翻合同的效力，而是将这类合同按有效合同处理。[11]如保险人为收取保险费，明知投保人已经停产且财产已被法院查封，仍签发保单。虽然“禁止反言”规则不是直接针对恶意抗辩问题形成的，但国内不少学者都认为应当吸收借鉴该规则来解决无效合同恶意抗辩中的合同效力问题。但笔者并不赞同。因为：(1)正如上文所述，合同无效恶意抗辩只适用于绝对无效合同，其效力不因任何事由发生改变;(2)“禁止反言”制度针对的是在合同一方试图推翻合同效力之前依其意思表示已经有效成立的行为，此时该方当事人不能以其之前意思表示不真实来推翻民事行为的效力，而无效合同的恶意抗辩问题针对的是自始不满足有效要件的合同，因而也不存在“推翻”合同效力的问题。但“禁止反言”规则对诚实信用原则的严格适用和科学发展的精神，深值赞同。

　　(四)主张存在合同无效恶意抗辩的举证责任

　　笔者认为，在举证责任上应降低相对方的举证责任的难度，结合必要的恶意推定原则来认定。

　　1、根据民事诉讼证据规则，主张合同无效恶意抗辩的初步举证责任应当由相对人承担，主要包括证明：(1)当事人之间存在合同关系;(2)抗辩人故意导致合同无效;(3)抗辩人明知合同无效会导致合同相对方利益受到较大损失;(4)一旦合同被宣告无效抗辩人将被免除重大义务，同时将给相对人造成现实的较大损失。

　　2、举证责任的分配还必须考虑前文所述的相对人存在着举证困难之事实，作必要的平衡。笔者认为，只要相对人能够证明第1点中包含的事实，就应当先推定抗辩人存在恶意抗辩，因为如果还要求相对方证明抗辩方主观上是否存在逃避履行合同义务等事项是不切实际的。如果法院或法院或仲裁机构没有发现充分的证据或抗辩方无法提出有力证据进行反驳，则可以认定存在恶意抗辩。

　　(五)无效合同恶意抗辩中的责任承担及利益分配

　　无效合同恶意抗辩的责任性质与一般合同无效的责任性质并无二致，即缔约过失责任。因为导致合同无效的原因与一般合同无效的原因相同，并不是恶意抗辩行为导致了合同的无效。但是由于无效合同恶意抗辩严重违反了无效合同制度设立初衷和合同法的基本原则，在责任的内容上与一般的无效合同也应有所区别。

　　1、缔约过失责任

　　无效合同恶意抗辩构成缔约过失责任，与一般无效合同相比，其责任内容应有所扩张，主要体现在：

　　(1)返还原物的责任，应返还恶意抗辩人实际取得该物时的实际价值，由其承担占有期间原物的一切风险。

　　(2)信赖利益损失赔偿范围

　　恶意抗辩人除应承担相对人的直接损失(包括缔约费用、准备履行所支出的费用及受害人支出上述费用所失去的利息)、间接损失之外，还应赔偿相对人通过合同的履行预期可得利益，即积极利益。这是对传统缔约过失责任赔偿范围的突破。理由在于：

　　①合同无效恶意抗辩与一般合同无效不同，恶意抗辩人存在恶意阻止合同有效要件的成立。对此，笔者认为可以参考《合同法》第四十五条第二款的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，虽然该条文规定的并非合同效力构成要件的问题，但无效合同恶意抗辩不正当阻止合同生效的要件成就，规避法律，严重侵害了合同法的基本原则，可资参考。虽然基于对社会公共利益的考虑，在合同的效力认定问题上并不适用类似的推定，但在责任内容上可以参照适用该规定，不仅不违反社会公共利益及法律法规强制效力性规定，且有助于保障相对人的利益，增进交易安全，也因此降低恶意抗辩人籍此逃避合同履行义务、损害相对人利益的可能性。

　　②近年来，各国债法上对于自始不能(包括合同无效)情形的损害赔偿责任范围有扩张趋势，逐渐从原有的信赖利益扩张到包括积极利益、替代给付的损害赔偿请求。如新文本《德国民法典》第311a条第2款第1句即赋予债权人此项权利。不仅适用于自始客观不能，而且也适用于自始主观不能。[12]

　　此外，我国消费者权益保护法、商品房买卖的司法解释均对严重的违反诚实信用的经营行为有限度地采纳了“惩罚性赔偿”制度。处理无效合同恶意抗辩的问题时也可适当考虑：如果恶意抗辩方在经济实力及决定合同效力问题上具有绝对强势，且其导致合同无效的恶意显著，可对其处以惩罚性赔偿。

　　2、既得利益的分配

　　在当事人没有约定的情况下，必要时取消恶意抗辩方就无效合同获得利益的权利，既能给恶意抗辩方必要的惩罚和警戒，又符合公平原则。

　　(1)因无效合同取得的利益损害社会公共利益的，应当予以收缴归国家所有。

　　(2)有些无效合同的无效事由原于违反强制性规定，但如果因无效合同取得的利益不损害社会公共利益的，可综合以下几个方面因素在合同当事人之间进行分配：

　　第一，根据法律明文规定的或当事人约定的方式进行分配。如2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

　　第二，若无法律明文规定或当事人约定，则恶意抗辩人不得获得该利益。

　　第三，当在个别案例中如果完全剥夺恶意抗辩人获得该利益的权利会导致显失公平时，还应当适当考虑恶意抗辩人恶意程度、各方当事人对该所获利益的贡献大小，并比较该利益与合同无效导致相对方损害大小，进行科学分配，以平衡当事人之间的利益，防止恶意抗辩的继续发生。

　　注释：

　　[1]如1998年青海省最高人民法院审理的“农行民和支行诉工行龙泉驿支行贴现伪造的银行承兑汇票不能向其请求付款案”、2000年新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的宁兵海申请公示催告获得除权判决后诉出票人恰萨信用社给付汇票票款案。

　　[2]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002年第5期，第66页。

　　[3]《民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

　　《民法通则意见》74.民法通则第六十一条第二款中的“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。

　　[4]参见[意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第236-243页。

　　[5] [意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第101页。

　　吴楚枭，陈俊，周健：《略论缔约过失责任制度》http://www.dadiren.net/wwwddr/wwwwucx/news/shownews.asp?newsid=222

　　[6]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论总则》第116页。

　　[7]杜景林，卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。

　　[8]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第287页。

　　[9]傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2005年版，第149页。

　　[10]详见拙作《论违反法律法规强制性规定合同的效力》，《二00五年福建省直律师论坛论文汇编》，第19页。

　　[11]参见张文彬：《论普通法上的禁止反言原则》，《荆州师范学院学报》，2001年第4期，第48页。

　　[12]杜景林、卢谌编著：《德国债法改革—德国民法典最新进展》，法律出版社2003年版，第40页。