一、代位权的概念和构成要件

　　根据《合同法》第73条的规定，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。在性质上，代位权是由法律直接规定的基于债权的保全权能而产生的一项从权利。「1」代位权制度是由《法国民法典》在立法中最先确立的。该法第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”

　　代位权的构成要件，是指债权人在什么条件下才能行使代位权，以保全其债权的实现。《合同法》和《合同法解释》对代位权的构成要件作了明确规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：

　　(一)债权人对债务人的债权合法。

　　《合同法解释》第11条第(1)项规定“债权人对债务人的债权合法”，这是债权人行使代位权的前提和基础。代位权是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权人对债务人的债权必须合法，且已发生法律效力。如果债权人与债务人之间的债权债务关系没有成立，或者虽然成立但没有生效，或者因违反法律规定而无效，或者已经被解除，或者债权人的债权因过诉讼时效成为一种自然债权，债权人均不享有合法且有效的债权。债权人的债权因意思表示不真实而具有可撤销因素的情况下，应当由债务人主动提出撤销的请求，法院才能审查。在债务人未提出撤销之诉时债权人的债权仍具有法律效力，因此债权人能够向次债务人行使代位权以保全自己债权的实现。

　　(二)债务人怠于行使其到期债权。

　　按照传统代位权理论，“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人应当行使且能够行使而不行使。应当行使，是指债务人若不及时行使权利，则可能因为诉讼时效或其它原因而使其权利得不到实现。能够行使，则是指债务人客观上有行使的能力。若因次债务人无法找到或由于其它客观情况致使债务人不能向次债务人主张权利，则不构成怠于行使。「2」我国《合同法》规定，债务人并非怠于行使而是放弃对次债务人的债权，则属于债的保全中撤销权制度的调整范围。根据《合同法解释》第13条规定，在认定“债务人怠于行使其到期债权”时应从以下几个方面来判断：

　　1、债务人对次债务人享有到期的合法债权。《合同法解释》第11条第(3)项规定：“债务人的债权已到期”。债务人只有在债权到期时才可以向次债务人行使请求权。如果没有到期，则谈不上怠于行使的问题，债权人自然不能对次债务人行使代位权。债务人的债权是否到期应依债务人与次债务人的约定来确定;若没有约定或约定不明，则应以债务人第一次向次债务人提出履行请求的时间视为债权到期日。但对于债务人已履行完毕所负义务，而纯享权利的债权，如果双方没有约定履行期限，债务人为逃避债务不向次债务人提出履行请求，能否认定债务人怠于行使其债权。譬如债务人对次债务人享有没有还款日期的借款，次债务人不履行还款义务，债务人又不主张，使债务人没有偿还能力，债权人的债权不能实现。我认为对于债务人纯享权利的未约定履行期的债权，应当视为债务人的债权已到期，允许债权人行使代位权。值得注意的是，《合同法》及其解释并没有把债务人债权的履行期限届满作为“债务人怠于行使其到期债权”的必要条件，而是规定债务人的债权到期即可。这样有利于代位权的行使，因为对债权人来说很难知道债务人与次债务人之间债权债务关系的具体情况，债务人的债权是否履行期届满债权人有时无法提供证据证明。

　　关于债务人债权的合法性，《合同法》及其解释没有规定。我认为债务人债权的合法性应该是债权人行使代位权的固有条件。只有合法的债权债务关系才能得到法律的保护，债权人才能行使债务人的权利。

　　2、债务人未以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。根据《合同法解释》第13条的规定，只要债务人没有通过诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利，即可认定债务人怠于行使，无论是否通过私人救济方式向次债务人主张过权利。采用此种方式的原因在于能够为法院认定债务人是否怠于行使其到期债权提供了一个明确的标准，以免因债务人或次债务人随便提出一些抗辩理由，如债务人举出一个事例说明其曾经向次债务人主张过权利或者次债务人编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利，或者债务人与次债务人恶意串通、伪造曾经主张权利的证据，而使代位权落空。《合同法解释》第13条规定，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

　　3、债务人对次债务人享有的债权必须是具有金钱给付内容的债权。根据传统代位权理论，债权人可以代位行使的债务人的权利，应当依照若债务人怠于行使该权利，将使其应该增加的财产不能增加，危害债权人债权实现的原则来确立。代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权。只要这种权利能够保持债务人的责任财产，都应成为债权人行使代位权的标的。《合同法》第73条规定代位权的客体为债务人的“到期债权”。最高院考虑到对非金钱给付内容的债权行使代位权诉讼程序复杂，难于操作，《合同法解释》第13条规定代位权的客体仅限于具有金钱给付内容的到期债权。债务人消极行使对第三人的非金钱之债，不构成“怠于行使其到期债权”。

　　(三)债务人怠于行使到期债权的行为对债权人造成损害。

　　《合同法解释》第13条规定：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　1、债权人对债务人的债权已经期限届满。只有债权人的债权到履行期，债权人才能向债务人主张权利。如果允许债权人在债权未到期的情况下行使代位权，势必损害债务人的期限利益，实际上就是让债务人提前履行债务。在履行期届至前很难确定债务人怠于行使权利的行为是否会使债务人没有足够的责任财产清偿债务。在履行期内债务人可能正在准备履行债务，债权人的债权是否受到损害也不能确定。因此，在履行期届满前应当充分保护债务人的经济自由权利，债权人不能对次债务人行使代位权。

　　根据一些国家的立法例，在特殊情况下债权人出于保存债务人权利的目的也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。「3」如果债权人必须等到履行期届满后才能行使代位权，则可能使债务人的权利丧失。故在例外情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权是必要的。但《合同法》及《合同法解释》没有规定债权人的保存行为。[page]

　　2、债务人不履行其对债权人的到期债务。债务人履行迟延，是指债务人于履行期限届满而未履行债务。大多数学者的观点认为应当以债务人履行迟延作为判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的一般条件。我认为此观点值得商榷，债务人履行迟延后有两种情况：一种情况是在履行期届满后，债务人履行了债务;另一种情况一直没有向债权人履行债务。在第一种情况下，债权人的债权已经得到实现，债务人可能要承担履行迟延的违约责任，债权人不能行使代位权。在第二种情况下，由于债权没有实现，债权人能够向次债务人行使代位权。履行迟延与拒绝履行是两个不同的概念，在债务人明确向债权人表示拒绝履行债务时，债权人也可以行使代位权。从以上分析来看，履行迟延并不是对债权人造成损害的必然条件。所以《合同法解释》把“债务人不履行其对债权人的到期债务”作为“对债权人造成损害”的必要条件。而不管债务人是履行迟延还是拒绝履行债务。

　　3、债务人怠于行使其到期债权的行为，致使债权人的债权未能实现。根据《合同法解释》第13条的规定，“对债权人造成损害”是指债务人怠于行使其到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现。人民法院在审理代位权诉讼案件时，应当审查债务人有无偿还资力。即使债务人怠于行使其到期债权，但其现有财产足以清偿债务，债权人直接以强制执行程序来实现债权即可，不得行使代位代。相反，如果因为债务人怠于行使其到期债权的行为，致使债务人的责任财产应当增加而未增加，且没有足够的资产清偿债务，即可认定债务人的行为对债权人造成了损害。在审判实践中，债权人有时很难掌握债务人的资产情况，若债务人或次债务人没有相反证据证明债务人有足够的清偿能力，即可推定债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成了损害。

　　(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　按照传统代位权理论，代位权的客体范围较广，除债务人享有的到期债权外还包括物权及物上请求权，形成权、损害赔偿请求权、抵销权、诉讼上的权利等等。「4」我国《合同法》及其解释却对代位权的客体限于债务人享有的债权，而且债务人的债权必须具备合法性、期限性、具有金钱给付内容及非专属性四个条件。关于代位权客体的前三个条件在前面已经论述，下面重点谈一下代位权客体的非专属性：

　　所谓代位权客体的非专属性，是指代位权行使的客体不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权主要包括三类：一是债务人基于亲属关系、身份关系的债权;二是债务人以人格、精神利益为基础的权利;三是对法律禁止扣押的权利。《合同法解释》第12条规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利与债务人的生存与生活密切相关，所以不能由债权人代位行使。

　　二、代位权的行使

　　《合同法解释》规定，债权人行使代位权时应在债务人所负债务额和次债务人对债务人所负债务额内以自己的名义向次债务人住所地人民法院以次债务人为被告提起诉讼。对于代位权的行使，根据解释的规定仅就以下几点进行探讨：

　　(一)案件管辖。《合同法解释》第14条规定，代位权诉讼应由被告住所地人民法院管辖。无论债务人与次债务人之间是否有协议管辖或仲裁协议，均不影响代位权的诉讼管辖。债务人与次债务人之间的债权债务关系按其性质属专属管辖时，如果债务人的债权已经人民法院裁决而予以确认，代位权诉讼应由次债务人住所地法院管辖;否则应根据专属管辖优先的原则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第34条的规定确定代位权诉讼管辖的人民法院。

　　(二)债务人的诉讼地位。在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，如果债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。债务人在诉讼中的地位是无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人，《合同法解释》没有作出明确的规定。我认为债务人在代位权诉讼中应为无独立请求权的第三人。理由：在诉讼中债务人对债权人和次债务人均不能提出独立的诉讼请求，只能对债权人的债权是否有异议，或其与次债务人之间是否存在债权债务关系陈述意见。债务人总是要么站在债权人的一方认可债权人对其享有债权，次债务人对其负有债务，要么站在次债务人的一方主张代位权不能成立，符合无独立请求权的第三人的特点。代位权成立时虽然由次债务人向债权人履行义务，但实际上债务人已承担了民事责任，根据《民事诉讼法》第56条的规定，债务人身为无独立请求权的第三人认为一审法院的认定错误时可以提起上诉。

　　(三)代位权行使的范围。债权人行使代位权的请求数额不得超过债务人所负债务额，同时也不能超过次债务人对债务人所负的债务额，超过的部分无效，人民法院不予支持。

　　(四)代位权诉讼与债权人同债务人之间的诉讼、债务人与次债务人之间的诉讼的关系。首先看一下代位权诉讼与债权人同债务人之间的诉讼的关系。《合同法解释》第15条规定，债权人起诉债务人后可以对次债务人提起代位权诉讼，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力前代位权诉讼应中止审理。为防止债权人双重受偿，在代位权诉讼过程中应中止债权人对债务人胜诉判决的执行力。债权人在代位权诉讼中胜诉时，根据《合同法解释》第20条的规定由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系即予消灭，债权人对债务人的胜诉判决丧失执行力。代位权不成立时，债权人对债务人的胜诉判决的执行力自行恢复。

　　其次，代位权诉讼与债务人同次债务人之间的诉讼的关系。根据《合同法解释》第22条的规定，在代位权诉讼中债务人不能就债权人起诉数额内的债权向次债务人提起诉讼，对超出的部分可另行起诉。受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力前，应当依法中止。如果债权人在代位权诉讼中败诉，债务人是否可以再次向次债务人提起诉讼，应具体问题具体分析。一是因债权人的债权不成立而使代位权诉讼被依法驳回时，并不影响债务人向次债务人主张债权。二是法院不能认定债务人与次债务人之间的债权债务关系时，如果债务人未以第三人的身份参加诉讼，那么应该允许债务人能够通过诉讼程序再次向次债务人主张债权，否则就可能使债务人本应享有的债权不能实现，损害债务人的合法权利。在债务人作为第三人参加诉讼的情况下，债务人已充分享有各项诉讼权利，根据“一事不再理”的原则人民法院不应再次受理债务人向次债务人的起诉。[page]

　　三、代位权的行使效力

　　代位权的行使会对债权人、债务人、次债务人产生不同的法律效力。《合同法解释》对此作出了明确的规定，但与传统民法理论中代位权行使的效力相比有重大区别：

　　(一)对债权人的效力。首先，根据《合同法》第73条、《合同法解释》第19条的规定，如果代位权成立，行使代位权的必要费用由债务人负担，人民法院可以将该必要的费用计入次债务人向债权人的给付之中，而诉讼费用应由次债务人负担。

　　其次，依据传统民法上的代位权理论，代位权行使的直接效果应归属于债务人。债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人履行清偿义务，清偿的财产应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。「5」代位权制度的功能在于保护所有债权人的利益，债权人之间享有平等受偿权。即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后应将受领的财产交付债务人。学者们称其为“入库规则”。我国《合同法》没有采用“入库规则”。《合同法解释》第20条规定，代位权行使的结果归属于债权人，由次债务人直接向债权人履行清偿义务。在多个债权人同时行使代位权的情况下，人民法院可以合并审理，财产不足的，应依据各自债权数额的大小按照比例分配。由于债务人的其他债权人没有提起诉讼，符合“不告不理”原则，而并非赋于债权人优先受偿权。由次债务人直接向债权人履行清偿义务有利于我国长期以来严重的“三角债”问题的解决，符合我国的国情。

　　(二)对债务人的效力。债权人行使代位权后，对债务人的效力首先表现在对次债务人所享有权利的处分权受到限制。债务人不能对代位权行使范围内的债权向次债务人提起诉讼。债务人抛弃、免除、让与等妨害代位权行使的行为均为无效。

　　其次，传统民法理论中代位权行使的后果是债务人与次债务人之间的法律关系归于消灭。「6」《合同法解释》第20条规定，债权人的代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。债务人不得再向次债务人主张权利。同时如果债权人的债权因次债务人无清偿能力而没有实现，债务人也没有履行清偿的义务。

　　(三)对次债务人的效力。《合同法解释》第18条规定，在代位权诉讼中次债务人对债务人享有的同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩等抗辩权，可以向债权人主张。在代位权成立以后，次债务人应向债权人履行债务，向债务人履行债务时不发生债务清偿的效力。

　　注释：

　　⑴吴清旺：《债权人代位权制度的若干问题探讨》，《西南政法大学学报》1999年第4期。

　　⑵欧阳经宇：《民法债编通则实用》，汉林出版社1978年版，第224页。

　　⑶王闯：《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的若干理解》，《判解研究》第一辑，人民法院出版社2000年版，第109页。

　　⑷魏振瀛主编，《民法》，北京大学出版社2000年版，第324页。

　　⑸王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000修订版，第385页

　　⑹王宪周、李晖：《我国代位权制度探析》，最高人民法院《人民法院报》2001年12月5日版。

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