[导读]

　　《劳动合同法》第四章规定了劳动合同的解除与终止,其中解除又是重点,从第三十六条至第四十三条共八个条文,均是对劳动合同解除的规制,又以法定单方解除权(以下统称单方解除权)为重心。在上述八个条文中,单方解除权的形态呈现出复杂多样性,个人以为颇有研究之必要。故通过对《劳动合同法》相关规定的解读,结合民事权利理论、合同解除所涉法理,研究剖析劳动合同单方解除权的不同类型,并试图指出其中存在的相关问题,并通过个案加以检视。希望能藉此达到抛砖引玉之效果,以为笔者之薄愿。文中不足之处,敬请方家斧正。

　　【关键词】劳动合同单方解除权 形成权 除斥期间 法律冲突

　　一、劳动合同单方解除权概说

　　“权利系私法的中心概念,且为多样性法律生活的最终抽象化。”“权利功能乃在于保障个人的自由范围,使其得自主决定、组织或形成其社会生活,尤其使实践私法自治原则。”① 《劳动合同法》在某种程度上,也可以说是一部构建劳资双方权利体系的规范性法律,劳动合同解除权即为其中之一。但,《劳动合同法》承担着部分社会法的功能,注定其在权利方面的安排有所不同,体现其有限自治的特点。在劳动合同解除权方面,这种有限自治体现的更为突出。　 　(一)劳动合同单方解除权概念、特征　 　所谓劳动合同单方解除权,是指依法律或劳动合同约定,劳动合同当事人一方享有的以其单方意思表示而提前解除劳动合同的权利。② 其特征如下:　 　1 、劳动合同单方解除权,为形成权之中的单纯形成权,无须以诉讼行使,依当事人一方的意思表示为之,于相对人了解或到达相对人时发生效力。③　 　2 、劳动合同单方解除权,一旦形成,足以对抗对方所享有的抗辩权。　 　3 、劳动合同单方解除权,被赋予更强的法定性及国家干预性。尤其对用人单位而言,因其单方解除权的行使,对劳动者影响甚巨,因此也注定其将体现更强的法律干预性,突出《劳动合同法》更多社会法的属性。　 　(二)劳动合同单方解除权的类型　 　1 、根据行使解除权主体的不同,可将之分为:劳动者单方解除权,如《劳动合同法》第三十七条与第三十八条的规定;用人单位单方解除权,即《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的情形。　 　2 、根据行使解除权的依据不同,可分为意定单方解除权与法定单方解除权。《劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条,均为法定单方解除权行使依据。至于意定单方解除权,《劳动法》与《劳动合同法》均未作规定,实践中当事人通过约定赋予相对人单方解除权,权利人在符合约定条件下行使解除劳动合同权利的,只要不违反强行性或禁止性规范,应为可行。　 　3 、根据是否需要预告,可分为:(1 )预告单方解除权④;(2 )即时单方解除权。其中劳动者的即时单方解除权,又可分为即时单方通知解除权与即时单方无须通知解除权。　 　4 、无过错单方解除权与过错单方解除权⑤:此处的过错有无,是指被解除权人对劳动合同的解除是否存在过错。与无过错单方解除权享有人相对应的,是对解除劳动合同无过错的一方;过错单方解除权享有人相对应的,则是对解除劳动合同有过错的一方。

　　?　二、劳动者单方解除权及法律效果

　　《劳动合同法》第三十七条、第三十八条,是劳动者行使单方解除权的法律依据。其中,可将其划分为以下几种形态:　 　(一) 劳动者单方预告解除权　 　1 、单方预告解除权的法律依据,系《劳动合同法》第三十七条的规定。劳动者提前30(试用期内提前3日)通知用人单位解除劳动合同,自通知之日起经过30日(试用期经过3日),劳动合同即为解除,而无须用人单位同意。其中的30日与3日之规定,即为单方解除权行使的预告期,劳动者须遵守该预告期。所谓无过错,是指对被解除权人即用人单位而言,对于劳动合同的解除没有过错;否则,劳动者可依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同,并要求用人单位承担经济补偿金之责任。该规定主要是出于保障劳动者自由择业权的考量而设定。　 　2 、行使要件:劳动者行使该解除权,应遵循劳动合同法规定的预告期与书面通知形式规定,即提前30日(试用期内提前3日)以书面形式通知用人单位,届时即发生解除之效果。　 　3 、法律后果:使劳动合同的效力提前消灭,通常不产生经济补偿金与损害赔偿责任,但劳动合同约定有服务期与竞业限制条款的除外。　 　(二) 劳动者单方即时解除权　 　劳动者单方即时解除权的形态,又可以划分为须告知的即时解除权与无须告知的即时解除权。　 　1 、须告知的单方即时解除权。《劳动合同法》第三十八条第一款规定的六种情形,均可产生此种解除权。其行使要件为:一是用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列举的情形之一;二是劳动者需告知用人单位,至于告知方式,劳动合同法未明确规定,实践中劳动者可采取书面或者口头告知方式。　 　2 、无须告知的单方即时解除权。行使依据为《劳动合同法》第三十八条第二款规定,行使要件为:用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。符合其中之一者,劳动者可当即解除劳动合同,无须履行任何通知程序。　 　3、劳动者单方即时解除权行使的法律后果:一是导致劳动合同效力提前消灭;二是对劳动者而言,随着劳动合同的解除,产生经济补偿金请求权、赔偿金请求权以及损害赔偿请求权。

　　三、用人单位单方解除权及法律效果

　　用人单位行使单方解除权,无论是预告单方解除抑或单方即时解除权,均须履行事先通知工会并听取工会意见,而后始发生解除效力。在这里,第三方即工会参与机制被引入解除程序之中,表达了国家希望通过充分发挥工会作用、以平衡劳资关系的良好愿望。　 　相对劳动者的单方解除权,用人单位单方解除权的享有也是广泛的,体现了法律对用人单位用人自主权的尊重。只是在行使要件上有特殊要求,履行程序上较劳动者较为严格,有限自治在这里也得到充分体现。　 　(一) 用人单位单方预告解除权　 　与劳动者相比,用人单位在该方面享有的权利较为广泛。其中,该解除权可分为一般与特殊这样两种形态。　 　1 、一般形态。根据《劳动合同法》,用人单位单方预告解除权的一般形态,是指在劳动者无过错情形下,因劳动者劳动能力发生变化或者因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法继续履行,用人单位可在履行相应程序后解除劳动合同并承担规定的经济补偿金。这种解除权行使要件为:一是出现《劳动合同法》第四十条规定的情形之一;二是用人单位应提前30日书面通知劳动者或者支付一个月工资代替预告期通知义务;三是事先通知工会,听取、研究工会意见,并将研究结果书面告知工会;至于提前多长时间通知工会,劳动合同法未予明确,实践中可由用人单位自主掌握,视情形而定。根据产生解除的事由不同,该解除权又表现为如下两种形态:　 　一是表现为劳动者的劳动能力发生变化,而不能再适应劳动合同约定义务的履行并经用人单位调整岗位仍不能适应的,用人单位即享有该解除权。二是表现为劳动合同履行的客观不能,即因劳动合同订立时的基础情势非因当事人原因而发生重大改变,导致劳动合同履行不能或者无意义。《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定,即为该解除权行使依据。　 　2 、用人单位单方预告解除权的特殊形态。所谓用人单位单方预告解除权的特殊形态,即劳动合同法第四十一条规定的用人单位规模裁减人员的情形。规模裁减人员情形下,用人单位除了应遵循更为严格的程序之外,其行使这种解除权仍然符合单方解除权的基本特征,其性质上仍为单方解除权。因为在这种解除程序中,无法体现协商一致原则,不管劳动者愿意与否,用人单位都可以在履行相应程序之后解除其劳动合同,而不需要劳动者表示同意。该解除权行使要件为:　 　(1)实质要件:用人单位依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;符合上述情形之一者,同时还应满足用人单位裁减人员在20人以上或者虽不足20人但裁员占企业职工总数百分之十以上这一条件。　 　(2 )形式要件:提前30日通知工会或者向全体职工说明情况,并听取工会或者职工意见;将裁减人员方案报告给劳动行政部门。在用人单位单方预告解除权的一般形态,事先通知工会的预告期是不确定的,在特殊形态这里有了明确规定,即30日。　 　(二) 用人单位单方即时解除权　 　《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形下,用人单位可随时行使单方即时解除权解除劳动合同,而无需提前告知劳动者。除了劳动合同法第三十九条第一项之外,其他情形下均是劳动者存在重大过错,而导致用人单位行使单方即时解除权。实践中用人单位只须证明劳动者存在上述情形之一,事先通知工会并听取工会意见后即可解除劳动合同,至于提前多少天由用人单位来掌握,法律没有明定。该解除权行使要件为:1 、劳动者出现《劳动合同法》第三十九条规定情形之一;2 、告知工会解除的理由,听取、研究工会意见,并将研究结果书面告知工会。　 　(三)用人单位单方解除权行使的法律后果　 　1 、单方预告解除权的法律后果。无论用人单位单方预告解除权的一般形态还是特殊形态,一旦劳动合同因解除权有效行使,即发生劳动合同效力提前消灭的后果。同时,因解除而产生劳动者的经济补偿金请求权。　 　2 、单方即时解除权行使的法律后果。劳动合同因用人单位有效行使单方即时解除权而解除,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。用人单位的单方即时解除权一旦形成,即可对抗劳动者原本享有的阻却解除权行使的法律依据。如劳动者在怀孕期间因故意给用人单位造成重大损失的,用人单位即可行使单方即时解除权解除劳动合同。　 　(四)用人单位行使单方解除权的限制　 　所谓用人单位行使单方解除权的限制,是指用人单位行使单方解除权的相对人即劳动者,因存在劳动合同法规定的事由而阻却用人单位单方解除权的行使。这种限制一般是针对用人单位单方预告解除权而言,用人单位单方即时解除劳动合同的,因劳动者存在重大过错或是在试用期被证明不符合录用条件,用人单位可当然解除劳动合同。　 　《劳动合同法》对用人单位这种解除权的限制有两种:第一种是《劳动合同法》第四十二条所规定的情形,用人单位无选择余地,除非劳动者有违反《劳动合同法》第三十九条的情形,否则不能解除劳动合同。第二种是《劳动合同法》第四十一条第二款规定的情形,在规模裁减人员的情况下,用人单位对应当优先留用的劳动者,不能行使单方解除权而解除劳动合同。

　　四、单方解除权上存在的问题分析

　　为叙明单方解除权上存在的问题,笔者将通过个案的形式加以检视。限于能力,文中仅仅指出其中存在的两个问题,并非全部。所指问题也不一定正确,因努力并非都会取得正果,而拙文正是笔者学习劳动合同法过程中一种探索性的努力。　 　(一) 权利存续期间(除斥期间)不明确　 　案例一:吴某在某公司工作,签订有劳动合同。2007年5月由于公司业绩不好,拖欠吴某当年5月、6月份工资共4000元。2007年12月,由于吴某另谋职业,便以公司拖欠2007年5月、6月份工资为由,提出解除劳动合同,并要求公司依法支付解除劳动合同的经济补偿金。吴某的说法是否正确呢?　 　上述案例就涉及到解除权存续期间的问题。我们知道,民法上关于权利的行使,一般都有时间限制。关于形成权如合同法规定的撤销权,行使期间为一年。劳动合同法上的解除权,也是形成权的一种,该法对其存续期间并未设有明文规定,实践中可能会产生一些争议。如案例一,因公司未及时足额支付工资,吴某据此享有须告知的单方即时解除权,并因解除而产生相应的法律后果。但该解除权应在何期限内行使呢?对此劳动合同法未有明文,相关司法解释也只是针对诉讼时效、仲裁时效问题作了规定。如此,是否就意味着权利人任何时候都可以行使该解除权?笔者认为,如果任由权利人的解除权无限期存续下去,既不符合权利设定的本旨,也不符合形成权的特征,背离除斥期间的属性:预定某种权利存在的期间,同时也不符合诚信原则。至于拖欠工资,劳动者在时效期间内主张支付是没有问题的。　 　吴某明知公司拖欠工资,但怠于行使解除权或起初不愿行使,在几个月或更久之后突然告诉单位,因单位拖欠其工资而解除劳动合同,并要求单位承担相应法律责任。对此,吴某依照现行法规定,完全可以享有该解除权,并行使之使其产生所欲达到的效果。但从权利设定的宗旨上,这种解除权的行使又是与法理相悖的。对此问题,笔者建议应通过相关解释作出规定,对单方解除权预定一个合理的存续期间,以减少这种权利行使的任意性与不确定性。比如规定自解除权事由发生之日起或当事人知道(或应当知道)解除权事由发生之日起经过半年或一年,以促使当事人及时行使权利,稳定劳动关系;否则,即不能再以该事由行使解除权,但不妨碍当事人享有的其他权利。对于用人单位亦存在同样的问题,如劳动者有重大违章行为,用人单位怠于行使解除权,但若干时间之后却以此为由解除该劳动者的劳动合同。这种情形如何处理,在劳动合同法也是不明确的,实践中将会带来争议。　 　(二) 法律适用上的冲突　 　案例二:刘某与B 公司签订两年期的劳动合同,约定试用期为二个月。 距离试用期满还有一个星期的时候,刘某被证明不符合劳动合同中约定的录用条件,公司于是便将解除事由告知工会,工会也表示同意。但不幸的是,公司正准备书面通知解除的前一天下午,刘某在下班途中遭遇交通事故,被某机动车轧伤致残(后经认定为工伤、四级伤残)。　 　案例所述情形,即存在法律适用上的冲突:《劳动合同法》与《工伤保险条例》(以下简称《条例》)的冲突。实务应该如何处理案例所涉冲突呢?弃《劳动合同法》于不顾,适用《条例》的话,则《劳动合同法》第三十九条等同虚设;相反,《条例》第三十三条的实施也面临同样的困境。　 　B 公司依据《劳动合同法》第三十九条第一款规定,享有单方即时解除权,可与刘某解除劳动合同,刘某工伤事由亦不能阻却该解除权的行使。而根据《条例》第三十三条规定,该劳动关系应当保留,刘某退出工作岗位,享受相应的工伤保险待遇。如果用人单位解除刘某的劳动关系,刘某根据《条例》享有的相应待遇将得不到完全实现,如刘某的基本养老保险待遇。《条例》对于一至四级伤残的待遇安排,均是按照保留劳动关系而设计。如果用人单位采用按照《条例》给予工伤保险待遇,但解除劳动合同的折中做法,则实质与保留劳动关系无异。由此可知,无论解除与否,都有冲突乃至不公平的现象,这种状况应是立法时所未设想到的。　 　对于上述冲突,从法理上分析,《条例》是调整工伤保险这一法律关系的特别规定,具有优先适用的效力;《劳动合同法》关于用人单位该单方解除权的规定,应当属于一种授权性规范,即用人单位可以这样行为。而《条例》第三十三条的规定,从文义及法规目的上来看,是一种强制性、禁止性规范,劳动者因工伤被鉴定为一至四级伤残的,用人单位必须要保留该工伤职工的劳动关系,不得解除劳动合同,是规定用人单位必须如此或不得怎样行为的规范。根据上述分析,《条例》在此处都有优先适用的效力。同时,刘某试用期间不符合录用条件,主观上不存在过错;适用《条例》则刘某要退出工作岗位,其试用期间不符合录用条件的情形,对于用人单位已无影响。据此,笔者认为,对于案例所述情形的处理,应考虑劳动者主观过错与否,解除与否对用人单位的影响力,予以分别处理,以达到良好的法律适用效果与社会效应。

　　① 王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年版,第83页。 　②左祥琦著:《用人单位劳动合同法操作实务》,法律出版社2007年版,第132页。　③王泽鉴上引书,第98页。 　④参考左祥琦上引书,第198页。 　⑤参考左祥琦上引书,第133页.

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