核心提示：关于公司对外担保是否需要出具公司决议，以及公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，在实践中和理论上都存有许多分歧。本文拟这个问题进行初步探讨。

　　一、问题的提出

　　2009年3月，A银行收到四川省某县级法院的开庭传票，原告是B公司，被告是C公司、A银行和D公司，案由是保证合同纠纷，诉讼请求为请求确认C公司与A银行签订的保证合同无效。原来，C公司是一家依法成立的贸易公司，B公司、D公司都是C公司的股东，其中B公司出资比例为20%，D公司持股比例为80%。半年前，D公司向A银行贷款，C公司与A银行签订了《保证合同》，约定C公司为D公司向A银行提供连带责任保证，C公司向A银行出具了股东会决议，但该决议上只有D公司和C公司的签字和盖章，没有B公司的签字和盖章。该案经过两级法院审理，最后法院判决C公司与A银行签订的《保证合同》无效。

　　关于公司对外担保是否需要出具公司决议，以及公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，在实践中和理论上都存有许多分歧。本文拟这个问题进行初步探讨。

　　二、相关法律规定

　　《担保法》除了对保证人的主体资格作出一般性规定外，无明确关于公司对外担保的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　《公司法》于2005年10月27日修订后，担保法司法解释中提到的公司法第60条实际上已经并入新公司法第149条“董事、高级管理人员不得有下列行为”第3项：“(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”

　　《公司法》关于公司对外担保的规定为第16条，该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定在《公司法》总则部分，应当同时适用于有限公司和股份有限公司。

　　并且，《公司法》第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”该条为《公司法》关于上市公司对外担保的特别规定，除此外证监会和证券交易所也对上市公司对外担保作出了许多规定。

　　上述规定虽多，但大体上可以分为两大类：一类是规范董事、经理以公司的资产对外提供担保的行为;第二类为规范公司对外提供担保的行为。对于第一类行为，尽管实践中对于两类行为的区分存在争议，但纯属对法律规定的理解能力问题，不是真正的法律争议，加之《担保法司法解释》第4条、第11条已经作出了明确的规定，故笔者认为没有过多讨论的余地。但唯需注意的是，董事、经理虽然违法越权以公司的资产对外提供担保，除债权人明知董事、经理的行为违法越权外，公司仍需对债权人的损失承担连带赔偿责任，这里可以看出担保法偏重于债权保护的立法倾向。本文中仅围绕第二类，即公司对外提供担保行为进行讨论。[page]

　　三、几种争议观点及评价

　　在公司对外提供担保的行为中，根据被担保人的不同，可以分为公司为股东、实际控制人以外的人提供担保和公司为股东、实际控制人提供担保;根据公司的性质不同，可以分为有限公司对外提供担保和股份有限公司对外提供担保;根据公司是否为上市公司不同，可以分为非上市公司对外提供担保和上市公司对外提供担保。

　　关于公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，无论在理论上还是实践中，都是众说纷纭，莫衷一是，笔者从中选取三种有代表性的观点分别进行阐述和评价：

　　第一种观点认为，如果公司决议存在瑕疵，则公司对外担保行为无效，理由主要为违反了公司法的强制性规定，这种观点常见于基层法院判决中，如本文开篇提到的案例。由于我们是实行成文法的国家，法律的含糊不清造成法官很大的自由裁量权利，因为不同的法院和不同的法官，对于同一案件的判决结果可能会截然不同。

　　《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。通常认为，所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。由此，效力性强制性规范的认定标准有二：其一，明确规定了违反的后果为合同无效或不成立;其二，虽未明确规定前述后果，但违反的后果可能损害国家利益和社会公共利益。

　　《公司法》第16条、第122条有规定违反的后果为担保合同无效或不成立吗?显然没有。违反前述规定可能损害国家利益和社会公共利益吗?这就涉及国家利益和社会公共利益的界定问题，如国有股东是否代表国家利益?上市公司小股东人数众多，是否代表社会公共利益?如果二者皆是，则公司决议有瑕疵的对外担保，如果损害的是民营股东的利益，则担保合同有效，如果损害的是国有股东的利益，则担保合同无效，如果损害的是单个大股东的利益，则担保合同有效，如果损害的是众多中小股民的利益，则担保合同无效。按照这样的逻辑，股东因为其身份的不同受到不同的对待，这明显与民法上的平等原则和公司法上的股东权利平等原则相违背。

　　因此，笔者认为，第一种观点仅从法律条文的文字上理解，恐怕不仅没有正确把握效力性强制性规定的内涵，也没有顾及公司对外担保行为涉及的基本法律问题。

　　第二种观点认为，对有限公司和股份有限公司应当区别对待，有限公司的经营决策信息、公司章程、董事会决议、股东会决议未对外公开、公示，所以对外效力较弱，甚至没有，故不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会或股东会决议，只要担保书上的盖章真实，该担保行为即应认定为有效。而对于股份公司，特别是上市公司，法律要求会比较严格一些，对于对外担保投资、担保事项应当召开股东代表大会讨论通过。

　　这种观点实际上涉及公司章程的对外效力问题，按照传统英美法中的推断通知规则，公司章程一经公布即具有对世效力，其所记载的事项即得对抗第三人。公司以外的第三人在与公司进行交易时自然应负审慎审查公司章程以获取交易信息的义务，公司交易相对第三人没有去审查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。公司章程一经公布即具有对世效力，其所记载的事项即得对抗第三人。公司以外的第三人在与公司进行交易时自然应负审慎审查公司章程以获取交易信息的义务，公司交易相对第三人没有去审查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。按照这种观点，公司以外的任何第三人在与公司进行交易前，都有审慎审查公司章程的义务，否则可能承担不利的后果，这未免对第三人的要求过于苛刻，增加了第三人的交易成本和风险。[page]

　　第二种观点对上述推断通知规则进行了修正，即根据第三人从有限公司和股份有限公司、上市公司获知章程信息的难易程度进行区别对待。但这种观点貌似合理，实则不然，理由如下：

　　首先，没能克服推断通知规则的固有缺陷。如上所述，按照推断通知规则，第三人的交易成本和风险增加，也为公司对外行为设置了内部约束，与商业行为对于交易安全、迅捷的需求相悖。如果上市公司的行为须受到章程的更多约束，第三人因为章程的限制性规定而惧怕与上市公司交易，则上市公司上市后获得的市场份额扩大、信用增强等益处势必被消减。

　　其次，区别对待的理由难免牵强。无论是有限公司、股份有限公司还是上市公司，公司章程皆已在公司登记机关备案，理论上社会公众皆能从公司登记机关进行查阅，尽管实践中有所限制，但委托律师查询基本已无障碍。况且，第三人也可以要求提供公司章程，如果未获公司章程，完全可以拒绝与公司进行交易。特别是在金融领域，公司章程通常为金融机构要求提供的最基本资料之一。

　　最后，不符合我国公司法的规定。《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”该条实际上规定了，公司章程只对公司内部人具有约束力，而对于公司的外部人，如债权人或其他任何第三人没有约束力。

　　也有人对第二种观点作出修正，认为：公司章程具有公开宣示和自治契约的双重品格，公司章程对公司以外的第三人一般不具有对外效力，以公司章程不能对抗善意第三人为常态;当善意交易相对方主张章程对外效力异议时，对于公司法未特殊明示之领域，不应过分强调第三人的审慎交易审查义务，而对于公司法特殊明示之领域，则应提示公司相对交易方以审慎尽职的探究核实义务，交易第三方不得以没有审查公司章程的相关内容为由进行抗辩而规避审慎失察所带来的交易损失。按照这种观点，公司对外担保，必须符合《公司法》第16条第2款、第3款以及第122条的规定，否则对外担保行为无效，因为前述规定明确了公司对外担保的程序和要求，并且不允许公司章程另行规定。笔者觉得这种观点有一定的道理，但仍值得商榷。

　　第三种观点认为，公司法及担保法司法解释的上述规定，是为了防止公司的一部分股东损害另一部分股东的利益，在公司章程没有明确规定的情况下，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。这种观点摘自于最高人民法院对东北特殊钢集团有限责任公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款及担保合同纠纷案作出的终审判决。该案中，上诉人东北特殊钢集团有限责任公司章程第二十四条和第四十二条对6000万元以上的对外保证事务的决策权分别属于股东会和董事会作出了明确规定，但对于6000万元以下的对外保证是否需要董事会或股东会决议通过没有明确规定，而该公司与债权人签订的11份保证合同中，保证额度最高的一笔本金为2470万元，因此最高人民法院以公司章程未作明确规定和优先保护债权人利益为由，驳回了上诉人认为11份保证合同无效的诉讼主张。

　　第三种观点理由和结论都看似对债权人十分有利，但似乎暗含了这样的一种司法态度，如果公司章程对于公司对外担保是否需要董事会或股东会决议作出了明确的规定，则债权人可能须受公司章程的约束，有关担保合同可能被认定为无效。这至少是没有否认公司章程的外部效力，甚至堪比上述推断通知规则。但是，笔者认可第三种观点的部分理由，即从公司法、担保法的立法目的出发，正确处理公司股东与债权人的利益冲突。

　　笔者认为，万变不离其宗，上述争论问题的核心，都离不开公司法、担保法的立法目的和宗旨。《公司法》第1条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”《担保法》第1条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”《公司法》和《担保法》的立法宗旨在“维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”方面是大体相同的，只不过前者偏重于“规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益”，特别是新修改的公司法更多地体现公司股东的意思自治，平衡股东之间的权利，后者偏重于“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”。在我国社会征信机制的缺失、债权保护制度并不完善、司法机关没有足够的权威的现有国情中，担保对于我国经济的发展至关重要，不应轻易地否定其效力。并且，《公司法》是市场主体法，《担保法》是市场行为法，公司对外担保属于典型的市场行为，应当优先适用《担保法》而非《公司法》。因此，笔者认为，除非法律明文规定的情形，对于任何试图借助于公司法有关规定否认担保行为效力的主张，都应当慎重对待。[page]

　　四、一人有限责任公司对外担保问题

　　如前所述，《公司法》第16条规定于总则部分，对一人有限公司照理也应适用。但若根据《公司法》第16条来规范一人有限责任公司的为股东或实际控制人提供的对外担保行为，则显得有些荒唐，因为按照第2款的规定必须出具股东会决议，但按照第3款的规定该一人股东不得参与表决。

　　正如上述第三种观点，必须从公司法第16条的立法目的来探求法律的本意，即“为了防止公司的一部分股东损害另一部分股东的利益”，对于一人有限责任公司，这种担忧是不存在的。当然，一人有限公司的股东更容易滥用法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益，所以有了公司法第64条的规定，但这完全是另一个层面的问题。

　　按照《公司法》第62条的规定，一人有限公司不设股东会，股东依法作出法定或者章程规定所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。该条明确规定，股东书面决定仅需内部留存，并为要求对外提供，故该决定对于公司对外担保行为效力之有无，没有任何影响。

　　五、本文结论

　　尽管深感对本文论述的问题进行全面、正确的小结有些难度，但至少为了体例上的完整而不得不勉强为之。综上所述，笔者认为，在法律没有明确规定的情况下，判断公司决议瑕疵对公司对外担保行为效力的影响，应当结合以下因素综合考虑：

　　第一，法律适用顺序。判断公司对外担保行为效力有无，应当优先适用担保法规定，其次适用公司法规定。

　　第二，立法宗旨和目的考量。无论公司章程是否作出明确规定，都应当优先考虑保护善意债权人的利益，其次考虑保护受损股东的权益。

　　第三，公司章程内部效力的审慎扩张。仅以公司章程有无明确规定作为判断公司对外担保效力的依据存在很大的不妥。至于以公司法的明示规定来衡量第三人主张的善意是否成立问题，笔者认为，这似乎也不符合公司法的立法宗旨和原意。

　　总之，在公司对外担保方面，对公司章程的外部效力应持审慎态度，公司决议瑕疵导致担保合同无效的，应仅限于少数极端个别的情形，而且这些情形应当以法律条文的方式明示列举，而不是任由法官自由裁量。

　　【金振朝律师简介】

　　金振朝律师是广东卓建律师事务所律师、担保融资部负责人，毕业于北京大学法学院，获得法律硕士(民商法方向)学位，曾多年从事企业法务工作，现担任多家企业、事业单位、社会团体法律顾问，深谙企业法律风险识别与防控之道，以在“效益和安全之中寻求平衡” 为核心执业准则，以“专心、专业、专注”为基本执业理念，以优质、高效地满足客户需求、赢得客户口碑和赞誉为最高执业追求。金振朝律师具备为同行和客户所认可的深厚法律功底，主张结合法律知识、实际情况和实践经验制定恰当的法律服务方案，并建立了行之有效的法律服务流程。金振朝律师研究领域为法律顾问、公司事务、婚姻家庭、房产纠纷、合同纠纷、劳动纠纷、债权债务、人身损害赔偿。金振朝律师电话：13537718723，欢迎随时电话或者短信免费咨询!(请说明来自法律快车)

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