目 次
一、引言
二、本案事实概要
三、法院裁判要旨及困境
四、股东的代表诉讼提起权对本案的借鉴意义
一、引 言
根据我国法律规定，合伙体的财产属于全体
合伙人共有，在法理上认为此种共有是公同共有的性质。合伙人的财产一旦投资为合伙体的财产之后即成为合伙体所有，不属于各合伙人个人所有。此时若合伙人之一及合伙外第三人采取非法的手段，恶意占有合伙体的财产，此种行为当构成违法无疑，但这在法律上属于侵权纠纷抑或合伙纠纷？其他合伙人如何选择法律救济？其他合伙人在选择诉讼方式时是以合伙人本人的名义起诉还是以合伙体的名义起诉？审理法院在实务中如何衡平合伙体的利益和其他合伙人的利益？本文将围绕以上问题展开讨论。在讨论的过程中，本文试图导入股东的代表诉讼提起权的概念，分析其对解决上述纠纷的可资借鉴性和积极意义。文章的真实用意并不是要讨论移植外国公司法律制度中的股东的代表诉讼提起权到我国合伙法律制度中来，因为我们尚没有与之配套的立法大环境，如没有诉讼费用的担保制度和必要的前置程序来扼制某些股东的权力滥用。而在于说明法官在审理案件时，不必囿于成文法的局限性，需要突破概念法学的条条框框，触类旁通，大胆借鉴发达国家的法治经验，努力追求个案的应然状态。这符合民法从形式正义向实质正义转变的潮流。
二、本案事实概要
1998年4月，姚宪华与倪越订立
合伙协议，共同经营华越电子经营部，此经营部未经工商部门核准登记。双方约定经营部业务主要由姚宪华负责。姚宪华为此向
南通恒昌置业有限公司承租南通市环西路店面房1间，租期1年，租金人民币1.5万元。此后，倪越委托其女友吕梦琪与姚宪华共同经营。由于姚宪华与吕梦琪发生矛盾，吕梦琪和倪越之兄倪炜在1998年6月27日晚，将店内部分物品转移至倪越处。事后，倪越称吕梦琪与倪炜的上述行为系受其委托。另查明，南通市公安局崇川分局城中派出所对上述情况说明中载明，吕梦琪与倪炜将店内制冷配件、电子元件（价值近万元）及5000元货物存折、进货单凭证等物拿走。1998年12月，姚宪华诉至一审法院，要求吕梦琪和倪炜返还财产、赔偿损失。
三、法院裁判要旨及困境
一、两审裁判要旨
崇川区人民法院审理认为，倪炜与吕梦琪将姚宪华和倪越合伙店内的财物拿走系受倪越委托，故认定倪炜与吕梦琪的行为后果应由倪越承受，姚宪华所诉纠纷应以其与倪越之间的合伙纠纷另行处理。姚宪华已明知倪炜与吕梦琪的行为系代理倪越的行为，而要求此两人返还已在倪越处的财产并赔偿损失，该诉讼请求无法律依据，不予支持。判决驳回姚宪华的诉讼请求。姚宪华不服上诉，南通市中级人民法院审理认为，吕梦琪在接受倪越的委托，与姚宪华共同经营期间，未经姚宪华的同意，即与倪炜将倪越与姚宪华合伙店内的财产转移至倪越处，该行为虽经倪越的追认，但倪越仅系合伙人之一，擅自转移合伙财产，侵犯了其他合伙人的权益。因此，吕梦琪、倪炜的行为有违法律。鉴于吕梦琪、倪炜转移的财产系由合伙人倪越占有，而该部分财产在合伙人未作分割前，仍应为合伙人的共有财产，该合伙人财产的最终权属以及因此产生的纠纷，姚宪华应通过合法的途径与倪越另行解决。据此，判决驳回上诉，维持原判。
二、裁判之困境
一审法院认定倪越追认了倪炜和吕梦琪的行为，构成代理，后果应由倪越承受，所以此案在实质上是倪越与姚宪华之间的合伙纠纷。二审法院认识到倪炜和吕梦琪的行为并不符合代理的构成要件以及倪炜和吕梦琪的行为具有违法性。但惜乎二审法院只是含糊其辞地责令姚宪华另选途径解决，并维持原判决。在此有必要分析二审判决所面临的困境。
首先，如上所述，合伙体的财产在性质上属于公同共有，任何人包括各合伙人个人在内，如果未经其他全伙人的授权或同意，擅自转移合伙体的公有财产，不仅仅是侵害了其他合伙人的权益，同时也侵害了合伙体的财产权益，因此，倪炜和吕梦琪的行为并不因为得到倪越的认可就不构成对合伙体财产的侵害。正如二审法院所认定的一样，倪炜和吕梦琪的行为具有违法性，其实质意义即为此二人的行为构成侵权，倪炜的所谓“追认”只能表明其是共同侵权人之一。所以此案在性质上界定为侵权纠纷并无不当。依法律规定，凡侵权行为除存有法定免责事由外，必须承担侵权的民事责任，此案并不存在这种所谓法定的免责事由。至此，我们遗憾地看到二审法院在判决之中的困境之一：侵权人无法定免责事由和受害人不放弃权利时不承担侵权的民事责任。[page]
其次，无论是一审法院所称的合伙纠纷还是二审法院判决的另行解决，都有这样的意思表示，即姚宪华可通过合伙关系的诉讼，要求财产的占有人倪炜分割合伙财产。但这必须基于一个前提，即倪炜系合法占有该财产。然而法律的定义表明，倪炜占有财产的状态是恶意和非法的。有人会认为，倪炜占有财产的状态可以理解为代管合伙体财产，但显然这种代管缺乏合伙体合意授权，在本案中也不可能得到这种授权，姚宪华的起诉行为就是一个很好的例证。于是我们又看到两审法院的又一困境：承认了非法占有财产的合法性。
依合伙理论，合伙人对合伙事务的处分，一般须经全体合伙人的同意。这种处分包括起诉。因此，在本案中关键是确证谁代表合伙体对合伙体财产的侵权人（且侵权人之一是合伙成员）主张物上请求权。我国法律认为对财产主张所有权的人应当是财产的所有人或是所有人的委托人。姚宪华以个人名义起诉，其不是合伙财产的所有人，也未曾获得合伙体的授权，且在本案中也不可能得到这种授权。故审理法院主要基于此点理由驳回原告方的诉请。同前所述，我们又恰恰看到这一判决所面临的困境。如何在个案中克服困境，追求实质上的公平。股东的代表诉讼提起权的概念有一定的借鉴意义。
三、股东的代表诉讼提起权对本案的借鉴意义
一、股东的代表诉讼提起权
为周全地保护公司利益免受各种不正当行为的侵害，英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。股东的代表诉讼提起权已成为广大股东监督公司经营及预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法。所谓代表诉讼提起权，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。例如，在公司的财产权益受到侵害时，公司的大股东或是董事会成员本来就是侵权人，这将会造成公司懈怠行使诉权回复自己的财产所有权，损害了其他中小股东的利益。因此在一这意义上说股东的代表诉讼提起权是一种共益权，是为了公司利益的取得或避免，间接地保护公司各股东应当享有的权益。
股东的代表诉讼和股东的直接诉讼是既有联系又有区别的两个概念，加以剖析有利于更进一步了解股东的代表诉讼。首先，股东的代表诉讼和股东的直接诉讼共同之处在于都是以个别股东的名义提出的，而不是以公司的名义提出诉讼。其次，不同之处有：（1）、二者所受的限制不同。股东的代表诉讼有特殊的要求和限制，如诉讼费用担保等。而股东的直接诉讼是指股东纯为自己的利益基于其股份所有人的地位向公司或者其他人提起的诉讼，除此之外无特定的程序要求和法定条件。（2）利益归属不同。前者的利益归属为公司，股东只是间接地分享公司所得的利益。而后者的利益归属为股东的直接利益。
二、对本案的借鉴意义
（一）、借鉴的可行性
本案在借鉴股东的代表诉讼提起权时，有以下几点证明是可行的：第一、都有内部成员侵害整体财产权行为的存在。这表现为公司的大股东或是董事会成员侵害公司的合法权益；而在本案中表现为合伙体成员之一倪炜侵害了合伙体的财产权益。第二、公司或是合伙体的正常诉权行使得不到保障。公司的大股东或是董事会成员由于在公司占据要职，代理公司进行民事活动，所以当其自己是公司财产的侵权人时，他们不可能为了公司的利益而积极代为行使公司的诉权，公司的合法权益就得不到有效保障；同样，本案中侵权的合伙体成员也不会同意另外合伙人对合伙体的财产行使处分权，包括使用诉讼的手段来维护合伙财产的合法权益，因此，合伙代表的正当诉权行使也不能得以实现。第三、在诉讼法上起诉者不必然是利益的归属者。在我国诉讼法上一般认为原告是与案件有直接利害关系的诉讼当事人，这种所谓“直接利害关系”在我看来表现在民事活动领域应认为是直接利益的归属者，而股东的代表诉讼提起权显然已经突破了这一范畴。股东的代表诉讼其利益归属者为公司，并不是代表诉讼的股东本人。这说明在诉讼法上是可以允许符合一定条件的主体代表诉讼，同时这也对我国诉讼法上所谓“直接利害关系”作了拓展。[page]
（二）借鉴的必要性
通过上文案例的说明，我们了解到本案的特殊性在于合伙体成员只有二人，且其中之一便是合伙财产的侵害人。姚宪华作为合伙的另一成员，在对于公同共有物行使处分权时，事实上已无法得到全体公有人的同意。对此，法律应当作从宽的解释，以周全保护合伙体的财产权益。此为借鉴股东的代表诉讼提起权的意义之一。其二、有经验事实予以佐证。如我国
台湾地区1942年台上149号判决，公同共有之祭产，被管理人侵占时，此际只须得该侵占或私擅处分人以外之公同共有人全体之同意，就可以行使回复所有权之行为。其三、为避免上述两审判决的困境，追求个案的实质性正义。尽管上文所称的两审判决在执行现行民事法律政策方面表现得比较坚决，但免不了留下了遗憾，且不能够自圆其说。而借鉴股东的代表诉讼提起权正是克服了这些弊端。
（三）、操作及说明
在讨论好可行性和必要性以后，就是如何具体操作的问题了。我认为审理法院在实体判决中可作以下技术性的处理：
第一、明确姚宪华有形式意义上的诉权。即姚宪华本人可以以自己的名义起诉本案的侵权人，无论是作为合伙人的倪炜或是另外两人。
第二、明确合伙体有实质意义上的诉权。本案侵权的客体是合伙体的财产。合伙体才是真正的所有权人，姚宪华的地位是代表诉讼，不是合伙财产的直接归属者。
第三、对我国《民事诉讼法》上所谓“直接利害关系”作出扩张解释，使合伙体成员可以因其他成员侵害合伙体的财产权而享有代为诉讼的权利。
经以上处理，我们看到实体的判决既周全地保护了合伙体的财产所有权，进而保护了合伙体成员的利益。同时又克服了直接驳回合伙成员以个人名义起诉的理论困境，对有效平衡合伙体成员之间的利益和合伙体各成员与社会之间的利益功莫大焉。
