蔡某与徐某、谢某合伙纠纷案

　　上诉人(原审被告)蔡某，男，1966年9月出生，汉族，(略)。

　　委托代理人高佳福，江西正制律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)徐某，男，1962年11月出生，汉族，(略)。

　　委托代理人曹孟明，定南县正泰法律服务所律师。特别授权代理。

　　被上诉人(原审第三人)谢某，男，1957年9月出生，住(略)。

　　上诉人蔡某因合伙纠纷一案，不服定南县人民法院(2005)定民一初第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　一审法院经审理查明，1、2002年10月间，原、被告及第三人合伙承包了定南县城建设东路共10个单位和部门的立面改造工程。各合伙人口头约定：风险共担、利润平分。在合伙过程中，原、被告各投资10000元，第三人共投资9400元。本案在审理过程中，经原审法院组织各方当事人自行对合伙财务进行核对，除确认了上述各合伙人的投资款外，还确认了合伙工程的总收入为225616.37元，合伙实际实现收入为155522.02元，其中原告收取39010元，被告收取104725.02元，第三人收取11787元。但各合伙人对合伙的支出存有较大争议。2、针对如何确认合伙支出的问题，原审法院在组织当事人自行核算无果、对外委托鉴定及对鉴定机构的选择又不能达成一致意见的情况下，根据原告的申请，并由原告预付了4000元鉴定费后，委托赣州中昊会计师事务所有限公司对本案的收入、支出等财务问题进行了审计鉴定。该会计事务所有限公司经审计后，于2006年9月3日出具了一份中昊专审字[2006]第0004号审计报告。该报告认为，合伙工程的决算单金额合计227016.37元，扣除新华书店的500元，实际决算金额为225616.37元。已收取的工程款155522.02元(其中原告收取39010元，被告收取104725.02元，第三人收取11787元)，未收取的工程款为70994.35元。原告直接支付的款项为89736.57元。对于被告提供的单据中，原告及第三人对被告其中的9594.3元费用支出是否认可或认可多少没有达成一致意见，故该报告分别以认可和不认可两种情况计算出合伙盈利及分配的具体数额。即：在认可被告9594.3元费用的情况下，各合伙人应分得红利14114.28元;连同股金和应得红利一起计算，被告应得款为-63887.83元，原告应分得款为52400.85元，第三人应分得款为11486.98元。如不认可被告该费用，各合伙人应得红利分别为17312.15元;连同股金和应得红利一起计算，被告应得款为-70284.03元，原告应得款为55598.95元，第三人应得款为14685.08元。该报告还认为，合伙收入中，尚有57118.5元未申报纳税，应补交建筑营业税1713.5元、个人所得税1142.37元、城建税85.68元、教育附加费34.27元，共计2975.88元，应由三人平均负担。对该审计报告，经庭审质证，原告及第三人表示无异议，被告认为审计报告所依据的票据本身不真实;鉴定结论必须明确，而该审计报告却有两种不同的结论，故不能作为认定本案事实的依据。原审法院认为，审计报告所要解决的问题实际就是本案争议的焦点问题。审计报告本身是属于证据的一种，并不当然地作为认定案件事实的依据，它应当经法院审核后，如能够真实反映案件的事实，且程序合法，才能作为认定案件事实的依据。对于鉴定的对外委托及鉴定机构的确定，原审法院曾征询过各方当事人的意见，因被告坚持不同意鉴定而没有达成一致意见，所以，原审法院根据原告的申请，依法指定鉴定机构进行鉴定是符合法律规定的。由于当事人对被告的支出有异议，由于对是否认可被告的部分支出本身属于法院审理的范围，故该审计报告分“认可”和“不认可”两种情形分别作出意见，然后由法院通过审理决定采信其中的一种意见是符合有关法律规定的。被告对该审计报告虽提出异议，但因没有提供足以反驳的相反证据和理由，故认定其证明力。针对审计报告中“认可”和“不认可”被告的部分支出，原审法院认为，该部分支出仍属于合伙期间所发生，合伙尚没有进行决算，且仍有部分工程款未能收回，故不能确定该费用就一定不是用于合伙事务，原告及第三人也没有提供充分的证据证明该费用与合事务无关。故应认定该费用为合伙支出，因而采信该审计报告的第一种意见。

　　一审法院认为，原、被告及第三人共同投资承包涂装工程，并口头约定风险共担、利润平分，不违反国家法律的禁止性规定，应确认有效。各合伙人对合伙的收入无异议，因对合伙的部分支出有异议而至今不能进行决算，乃是本纠纷发生的原因。针对该部分有异议的支出，一审法院依法对外委托鉴定部门进行了审计鉴定，对此予以采信。对于合伙所得盈利，应当由原、被告及第三人平均分配。尚未收回的工程款亦由合伙人共同所有;应纳税款由各合伙人自行到税务部门交清。综上所述，原告提出的诉讼请求，理由充分、且有证据证明，应予支持，被告提出反驳，因无足够的证据支持，不予采信。据此，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第32条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条的规定，作出判决：一、由被告蔡某在判决发生法律效力之日起30日内，支付原告徐某52400.85元(含股金、红利及垫付款)，支付第三人谢某11486.98元(含股金及红利);二、合伙工程应纳税款2975.88元，由原告徐某、被告蔡某及第三人谢某各承担991.96元，并于判决发生法律效力之日起30日内，各自到税务部门交纳;三、尚未收回的工程款及合伙债权70994.35元，由原告徐某、被告蔡某及第三人谢某共同享有。案件受理费1900元、实支费300元、审计鉴定费4000元，合计6200元，由原告徐某承担2100元、被告蔡某承担2100元、第三人谢某承担2000元。

　　上诉人蔡某不服该判决提起上诉称，一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、被上诉人徐某提供的支出凭证和记帐凭证存在重大瑕疵，完全是虚假材料，根本不能作为认定事实的依据。首先，徐某提交的178张付款凭证为其自己所做没有一张有上诉人及第三人的签名，其所提供的凭证都不具有真实性，不能认定徐某在合伙期间支出了89736.57元的款项。其次，被上诉人徐某手中持有的支出凭证不能当然地认定为徐个人支出款项的凭据。因徐某负责管理合伙帐目，合伙人持有的票据都要交徐某做帐，故徐持有的支付凭证不但有他自己的，也还有上诉人及第三人的。再次，徐某提交的记帐凭证存在极大的虚假成份，一是记帐时间顺序颠倒，有些地方有涂改痕迹;二是部分地方记帐时间在前，出票时间在后，不符合生活常理和会计制度;三是未如实反映帐目情况，如2004年8月23日双方对帐情况在记帐凭证中未记录，等等。2、赣州市中昊会计师事务所有限责任公司作出的《审计报告》不能真实客观地反映案件事实，不具有科学和客观性，并且明显偏袒被上诉人一方，根本不能作为定案的依据。首先，本案中上诉人与被上诉人双方对对方付款凭证的真实性提出了异议，审计部门就不能依据这样的凭证进行审计，否则必定将得出错误的结论。其次，审计部门对上诉人存有异议的被上诉人提交的178张凭证予以认定，而对被上诉人存有异议的上诉人提交的25张凭证却以“对方认可和不认可”为由予以否认，得出模棱两可的结论，这是有意偏袒被上诉人一方。再次，《审计报告》作为鉴定书的一种表现形式，应当符合鉴定书的共同特性，应当具有明确的审计结论。本案的《审计报告》没有一个明确的结论，无疑会导致本案出现两种不一致的判决结果。二、原审判决违背不告不理的原则，判决错误。1、被上诉人的诉讼请求为退还股金10000元、给付垫付14287.5元、支付分红款22385.43元，总计46672.93元，在被上诉人没有变更诉讼请求的情况下，原审判决上诉人支付被上诉人52400.85元，超出了其诉求金额。2、本案中，虽然法院追加了谢某为第三人参加诉讼，但谢未提出任何请求，原审却径自判决上诉人支付谢11486.98元。3、两上诉人对尚未收回的709943.5元工程款未提出过诉讼请求，原审判决也进行了处理。原审判决认定事实不清、证据不足，违反诉讼原则、判决错误。因此，要求二审查明事实，撤销原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。[page]

　　被上诉人徐某及谢某均未作书面答辩。

　　二审期间，上诉人蔡某提交了三组证明材料，主张赣中昊专审字[2006]第004号《审计报告》的鉴定结论明显错误且依据不足，并申请重新鉴定，以查明其合伙期间收支盈亏的真实情况。一是蔡某自行记录的“涂装现金日记”原件(一审时已提交该件的复印件)。二是一张写有“清算单”字样，并在第一行载“18500-5766.6=12733.40”、第二行载“12733-5000=7733”、第三行载“7733+3000-2000=3733”、第四行载“1700另查”内容的纸条原件一张。主张该“清算单”与其一审时提交的“2004.8.23徐某核”的“核算单”上数据完全表明，2004年8月23日之前的帐目已全部结清。三是署名胡燕林、郑明亮和谢胜华、张佩莉、何宝红、廖建军、何小东、廖振添和廖成亮及郑嫦娥、定南京都宾馆、何宝胜、廖祥东、邹秋华分别出具的证明材料，并有证人胡燕林、廖建军到庭作证。对上诉人提交的第一组材料因在一审时已提交，被上诉人未提出新的质辩意见。对第二组材料，被上诉人质辩称，该“清算单”上的“清算单”几个字不是徐某书写的，该单据只是一个草单，不是正式结算单，是18500元工程款加计生委3000元两笔工程款的结算，并不是十个工程结算后只有4674.4元的现金。对第三组材料，被上诉人质辩称，何宝红的款是上诉人与何宝红合作的款项与本案的合伙无关;廖建军的款是上诉人与何宝红的工程支出;何宝胜的支出在被上诉人的帐上有记载，被上诉人已为上诉人报了帐;上诉人与廖祥东没有打过交道，其5000元的款不知如何而来;上诉人不认识邹秋华;上诉人支付张佩莉的招待费，被上诉人不清楚;没有在京都宾馆招待过客人，因此对该费用不清楚;被上诉人不认识何小东，他的款也已入帐;宏城材料店的材料款都是由谢某负责结算的，与上诉人无关;被上诉人不认识谢胜平、郑明亮，不承认上诉人支付了款给他们;胡燕林是聘请过，但后由于其工作不好，终止了合同，他的工资已付。对证人胡燕林、廖建军的证言，被上诉人质辩称，其陈述前后矛盾，其陈述在2002年春节开工，与本案和工程建设时间不符，该证言不真实;廖建军的工资已入帐，应以入帐数额为准，其陈述不能作为依据。本院认为，第一组材料已在一审时已经提交，因其为上诉人单方记录，而无相关凭证证明，一审判决未予采信并无不当。第二组材料所记载的内容并不能证明其所主张的证明对象。第三组材料因出具相关材料的证人未到庭作证，不能核实其真实性。胡燕林、廖建军虽然到庭作证，但出具的证明材料与其在法庭上的陈述并不一致，且相关支出的认定应以支出凭证为据。故对上诉人提交的上述材料和证人证言，本院均不予采信。因此，上诉人要求重新鉴定的申请不符合证据规则的相关规定，对该申请，本院不予准许。

　　二审认定的事实与一审查明的事实一致。

　　本院认为：一、关于合伙支出票据和记帐真实性的问题。据上诉人称合伙支出的票据多数为上诉人交给被诉人徐某的，这些票据虽然不是正式发票，也没有经全体合伙人签名，但为上诉人提供，被上诉人及第三人又无异议，该票据应当认定真实有效。由被上诉人及第三人经手支出和提供的票据与合伙事务相吻合，该票据也应认定真实有效。个别支出票据发生时间和记帐时间顺序颠倒，因该支出客观存在，其记帐时间上的错误并不能否认该支出的客观真实性。二、关于上诉人提交给被上诉人徐某的支出票据是否应计算为徐某支出的问题。按照合伙分工，被上诉人徐某负责合伙财务管理，因收入和支出均通过记帐的方式反映为徐某经手，故所有交徐某记帐的支出票据的款项，均应计算为徐某的支出款项，而上诉人关于该款项应计算为上诉人支出的款项的主张则不符合常理。三、关于鉴定对上诉人提交的25张支出凭证分被上诉人是否认可两种情形分别作出两个结论是否妥当的问题。因诉讼前该25张票据并未交被上诉人记帐，诉讼中由上诉人提出，被上诉人对此存有异议，所以鉴定分被上诉人是否认可两种情形作出结论，由法院审理时根据案情确定并无不当。四、原审判决是否超出当事人诉请的问题。本案为合伙纠纷，起诉时被上诉人诉请要求退股10000元、退垫付款14287.5元、分红22385.43元，诉讼中申请对合伙收支、盈亏进行鉴定，鉴定后未对鉴定结论提出异议，并在一审调解时也要求对没有收到的钱由3人平分，故应认定其已以该鉴定结论为据主张请求。同时，一审第三人与被上诉人一同申请鉴定以明确合伙收支和利润分配情况，并在调解时同意被上诉人要求平分未收款的提议。因此，原审判决根据当事人事实上已经解散合伙的具体情况，对合伙财产予以分配，并不存在超出诉请范围的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人依据鉴定结论可以证明其诉讼主张，而上诉人否认被上诉人诉讼主张，却未提供足够的证据证明，因此其上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1900元，由上诉人蔡某承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 曾×

　　审 判 员 袁 ×

　　代理审判员 胡×

　　二OO七年八月十五日

　　书 记 员 赖×