内容提要

　　临时措施是仲裁制度中不可或缺的一部分，临时措施保证了仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的有效执行，是使仲裁制度充满活力的保障条件之一。尤其在国际商事仲裁中，由于当事人分属不同国家、案情复杂、往往费时较长，临时措施的保障作用就体现的更为突出。但遗憾的是在我国的仲裁法律制度中关于临时措施的规定却极其有限，尚不能满足仲裁实践、尤其是国际商事仲裁实践的要求。本文通过介绍以英国1996年仲裁法和联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》为代表的各国国内法及国际法律文件中对于临时措施制度的设计及具体规定，分析了临时措施在国际商事仲裁中的重要作用、作出形式、实施条件及其在外国的承认与执行等问题，以期抛砖引玉，能够为我国仲裁法律制度中临时措施制度的补充和完善提供一些参考。

　　本文的研究视角与成文结构如下：第一章绪论，主要对本文的写作背景作了简要的介绍，概括了目前世界上对仲裁临时措施制度的研究现状和研究成果以及本文的主要研究方法。第二章有关临时措施的基本概念和相关制度重点介绍了中间裁决等与仲裁临时措施关系密切的几个基本概念并通过比较分析，理清了这些概念之间的关系。第三章临时措施的种类和实施的前提条件将临时措施分为维持或恢复原状的临时措施、避免损害的临时措施、为保证最终裁决得到执行的临时措施和保全证据的临时措施四类并分别论述了一般临时措施和单方临时措施的实施条件。第四章仲裁庭与法院在临时措施问题上的权力划分探讨了仲裁权的性质及其具体内容、介绍了世界各国以及国际商事仲裁示范法的不同做法，得出了在权力划分上应当建立仲裁庭为主、法院为辅的结构的结论。第五章对外国临时措施的承认与执行重点介绍了各国对于执行国内临时措施的规定和对国际商事仲裁临时措施的承认与执行问题的实际做法。第六章对中国临时措施制度的设计概括了我国有关仲裁临时措施制度的立法现状、对构建我国的仲裁临时措施体系提出了建议。第七章结论和展望对我国仲裁临时措施制度作了整体性的评述和展望。尽管目前我国仲裁临时措施制度存在这样或那样的缺陷,但相信我国仲裁法一定能够不断获得完善和发展、为促进社会和经济的发展作出更大的贡献。

　　【关键字】国际商事仲裁 临时措施 中间裁决 临时裁决 部分裁决

　　Abstract

　　Interim measures are very important conditions in arbitration system, which ensure the smooth development of the arbitral proceedings and the effective execution of the award. The functions of interim measures are especially prominent in international arbitration which always lasting a long time because of the deferent nationality of the parties and the complicated circumstances. However, the content about interim measures in our Arbitration Act is rare and can’t fulfill the need of the arbitral, especially the international arbitral practice. This thesis analysis the function, form, preconditions and acknowledge and execution of interim measures in international arbitration through the introduction to contents of interim measures in the British Arbitration Act (1996) and the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration and other national and international legal files in order to supply some advices for the supplement and perfection of our arbitral interim measure system.

　　The main framework of this thesis is as follows:

　　Chapter one introduces briefly the writing background of this thesis; recapitulate the research actuality, the writings and the research method of this thesis.

　　Chapter two puts emphasis on the analysis to several concepts confusing, such as interim award.

　　Chapter three divides the interim measures into four categories, namely measures aimed at facilitating the conduct of arbitral proceedings, measures to avoid loss or damage, measures aimed at preserving a certain state of affairs until the dispute is resolved, and measures to facilitate later enforcement of the award, and discuss the preconditions for the adoption of the interim measures.

　　Chapter four introduces the practices of the deferent nations on the power division on the adoption of the interim measures between arbitral tribunal and court and draws the inclusion that arbitral tribunal should be prior to court on the adoption of the interim measures.

　　Chapter five emphasizes on the regulations and practices of main nations on the acknowledgement and execution of interim measures.

　　Chapter six summarizes the current situation on arbitral interim measures of our nation and makes some suggestions for the improvement of our Arbitration Act.

　　Chapter seven makes comment and prospect on our arbitral interim measures system entirely. Though there are flaws in our arbitral interim measures system,

　　I believe that we can improve gradually and make greater contribution to the development of the economy and society.

　　【Keywords】international commercial arbitration interim measures interim awards provisional awards partial awards

　　第一章 绪论

　　第一节 背景介绍

　　随着经济全球化进程的不断深化，国际交易日益频繁，仲裁因其私密、避免司法干预、可预见性强及裁决可在外国获得承认和执行等优势正日益成为解决国际商事争议的重要手段。与此同时，由于越来越多的利益牵涉其中，使得争议的解决变得复杂多变，仲裁裁决的作出时间延长，在此期间，当事人的经济情况往往会发生变化，或者有的当事人会采取一些危害仲裁程序正常进行的举动，此时，另一方当事人的合法利益能否得到维护、仲裁裁决能否得到实际有效的执行越来越多地取决于能否采取及时有效的临时措施，临时措施制度在国际商事仲裁立法和实践中的地位因此而变得日益重要。[page]

　　然而目前国际商事仲裁中的临时措施制度还远未达到统一，虽然2001年联合国国际贸易法委员会在其第34届年会上就国际商事仲裁示范法的第17条进行了修正，具体规定了临时措施的概念、种类和实施条件，但由于使用示范法的国家有限，示范法的规定还未能成为国际商事仲裁中的统一做法。各国一般都通过自己的国内法对仲裁临时措施进行调整，对于临时措施的种类、实施条件、仲裁庭和法院在实施临时措施上的权力划分以及对于外国仲裁临时措施的承认和执行存在诸多分歧。此外，国际上各主要的仲裁委员会(协会)也在自己的仲裁规则中对临时措施作了相应的规定，但绝大多数仲裁委员会的仲裁规则都只是笼统的规定仲裁庭有权采取临时措施，对于临时措施的具体种类以及实施条件都语焉不详，在实践中争议很大，影响了仲裁程序的顺利进行和争议的迅速解决。

　　我国的仲裁法则对临时措施制度基本没有涉及，仲裁法中与临时措施制度最为接近的内容是其第23条的规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。当事人申请证据保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的人民法院作出裁定。”除此之外，我国仲裁法对临时措施的其他种类和实施的具体条件及程序均未规定。在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的第57条中规定：“仲裁庭认为必要或者当事人提出经仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中在最终仲裁裁决作出之前的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。”对于这里所谓的中间裁决是否就是指临时措施，理论界和实践中都存在很大的争议。

　　鉴于临时措施制度在国际商事仲裁中的重要性及其内容的不确定和不统一，国内也没有完整论述临时措施的论文与专著，本人选择了这一题目，力图就临时措施的基本概念、性质、种类、实施条件、仲裁庭和法院在此问题上的权力划分、对于仲裁庭采取临时措施的权力的局限、临时措施的强制执行、外国临时措施的承认和执行等问题进行一个比较系统地介绍和分析，对世界各主要国家在此制度上的规定进行比较研究，希望能为我国仲裁法的完善和国际商事仲裁实践的发展提供一些参考意见。

　　第二节 文献综述

　　关于国际商事仲裁中的临时措施制度，国外已有多篇论文或在论著中开辟专章进行论述和研究，例如D.Alan Bedfern所著的由Texas International Law Journal于1995年出版的 Arbitration and the Courts: Interim Measures of Protection-Is the Tide About To Turn? Gabriel M. Wilne所著由West Group于1999出版的Domke on Commercial Arbitration---The Law of Practice of Commercial Arbitration; Chang Moonchild所著、发表于Sweet and Maxwell出版的International arbitration law review上的The new Korean arbitration law and enforcement of arbitral awards; Goldstein, Marc J.所著、由Swiss Arbitration Association, Basel, Switzerland出版的Interpreting the New York Convention: When should an interlocutory arbitral "order" be treated as an "award"? 等等，就国际商事仲裁中的临时措施制度进行了广泛的探讨，因不同法系和国家对于临时措施性质和仲裁权性质的认识有所不同，使得各国对于仲裁庭是否有权力采取临时措施、仲裁庭采取临时措施的权力范围是否和法院相同、法院在什么样的情况下可以介入、临时措施是否可以强制执行、以及外国临时措施能否得到承认和执行、执行的条件和程序有哪些等问题存在广泛的争议、但迄今为止本人还未发现有专著问世。

　　就国内而言，除了中国人民大学法学院教授赵秀文刊登于《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期和第4期上的《论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施》(上、下)、西南政法大学刘永明、王显荣所著、刊登于《河北法学》2003年第3期上的《“经济全球化”下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势———兼论我国国际商事仲裁领域临时保全措施的完善》以及朱克鹏所著、载于吉林大学研究中心出版的《理论法学》1995年第5期的《论国际商事仲裁中的保全措施》之外，其他相关的文章多为论述仲裁中证据保全和财产保全措施的，例如由广东商学院副教授杜承铭所著《论仲裁财产保全》等，仅仅局限于对我国仲裁法中现有的关于财产保全和证据保全的规定的探讨，相对于目前国际商事仲裁理论和实践的飞速发展来说无疑失之滞后。

　　第三节 研究方法

　　一、比较分析法

　　比较是一切学术研究的方法，“没有比较的思维是不可思议的，如果不进行对比，一切科学思想和所有科学研究，也都是不可思议的。明显和含蓄的比较充满了社会科学的著作，任何人都不应该为此感到惊讶。”

　　比较分析法是本文最主要的研究方法，本文主要通过对世界各主要国家、地区以及国际组织就临时措施的范围、实施条件、仲裁庭和法院在采取临时措施上的权限划分、临时措施的强制执行以及外国仲裁临时措施的承认与执行等方面的不同规定进行比较、分析，得出关于仲裁临时措施制度的较为合理的设计和实施方案，以期为我国仲裁法的发展和完善提供一些帮助和参考。

　　二、历史分析法

　　历史分析法也是本文的重要写作方法之一。各国对于仲裁庭和法院在采取临时措施上的权限划分的不同规定，主要源于对仲裁权性质和内容的不同认识，这就有必要对仲裁权理论的产生与发展以及各种不同的仲裁权理论作一个历史地回顾和分析。本文对仲裁权理论的产生、发展以及各种不同理论的主要观点及其依据作了一个比较系统地介绍和分析，从中得出仲裁权是一种兼具民间性质和司法性质，以民间性为发端和主导，以司法性为后盾和保障的混合权力以及仲裁庭的仲裁权应该包括当事人以默示的形式授予的采取临时措施的权力的结论，从而为仲裁庭采取临时措施的权力提供了理论支撑。

　　三、理论结合实践的研究方法

　　马克思主义哲学历来强调理论对实践的依赖关系，理论必须来源于实践并在实践中得到检验，为实践服务。只有能够服务于人类认识世界、改造世界实践的理论才是真理，脱离于实践的理论是毫无意义的，对于法学这样一个实践性如此之强的学科来说尤其如此。理论联系实践的研究方法是本文的基本研究方法，本文立足于国际商事仲裁实践的实际做法和现实需要，力图使自己的结论能够真正方便国际商事仲裁的实践活动，达到理论和实践的统一与和谐。[page]

　　第二章 有关临时措施的基本概念和相关制度

　　第一节 基本概念

　　一、国际商事仲裁的概念和范围

　　在我国，最常使用的概念是涉外仲裁，是指因契约和非契约性商事法律关系1而产生争议的，在当事人、仲裁标的、仲裁地等各因素中存在涉外因素的仲裁。包括在我国国内作出的、法律关系中存在涉外因素的仲裁和在国外作出的外国仲裁。而对国际商事仲裁，除了学者在相关论著中的论述之外却没有哪个法律文件对其涵义作出规定和解释。

　　纽约公约在定义国际商事仲裁时主要采用了领土标准。根据纽约公约第一条，国际商事仲裁裁决是指在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行的、由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决。同时公约也规定国际商事仲裁裁决还包括那些在一个国家请求承认和执行的、这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决。这部分是留给各国自己选择确定的，一般是指虽然是在本国进行仲裁，但根据当事人的协议、依据另一国仲裁法作出的裁决。据此可见，纽约公约中所确认的国际商事仲裁是指在外国作出，但在公约成员国申请承认和执行裁决的仲裁和虽然在公约成员国国内进行，但成员国认为不属于其国内仲裁的仲裁。

　　我国涉外仲裁的范围显然较纽约公约所界定的国际商事仲裁为广，相当一部分在我国属于涉外仲裁的仲裁按照纽约公约却应当属于国内仲裁，比如仅仅是当事人一方或双方是外国人，但在我国由我国仲裁机构根据我国仲裁法进行仲裁并在我国执行，在我国属于涉外仲裁，而按照纽约公约就不属于国际商事仲裁。本文中所指国际商事仲裁采公约定义。

　　二、临时措施的概念

　　interim measures又被称为interim measures of protection[2]、conservatory and interim measures[3]、interlocutory measures[4]、provisional measures、interlocutory relief、临时性保全措施[5]等等，但无论是相关国际组织的文件、各国仲裁法、民事诉讼法还是学者著述，对其概念作出明确界定的却不多，一般都采取列举其特点或宗旨的方式揭示其内涵，例如在联合国国际贸易法委员会第二工作组于2002年3月召开的第36届年会上，其报告中写道：“一般而言，保护性临时措施本质上是临时性的，其有效期仅限于最终裁决作出之前。不管具体称谓如何，其目的主要有二：其一，在当事人之间的争议获得最终解决前，维持各方之间的现状不变，即所谓的“维持现状” (preserving the status quo)功能。其二，通过在将来的裁决执行地采取财产保全等临时措施确保最终裁决或裁判的执行。”[6]我国学者赵秀文在其所著《论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施》一文中则将interim measures of protection 译作临时性保全措施，指出：“在国际商事仲裁中, 临时性的保全措施旨在防止在仲裁程序进行中, 当事人利用其所处的优势地位, 转移或销毁证据或财产, 致使仲裁裁决不能合理地作出, 或者即便在裁决作出后, 也难以执行。”将临时措施等同于我国仲裁法第26条规定的证据保全和财产保全。[7]也有人认为国际商事仲裁中的保全措施，是指在国际商事仲裁程序开始前或进行中，由仲裁庭或有管辖权的法院所采取的诸如扣押、查封财产、责令保管或出售争议标的物，保全证据及暂停某种工作等具有强制性的临时措施。通常，采取这些措施的目的并不是就争议的实体问题作出结论，而是为了保证仲裁庭能够针对争议的是非曲直作出适当的裁决以及该裁决能够有效地得到执行。

　　事实上，临时措施的范围大大超过证据保全和财产保全，是指由仲裁庭或有权的司法部门(一般指法院)在仲裁程序开始前或进行中作出的，旨在维持待决争议中双方现状或保证最终裁决得以执行的一系列指令、命令或裁决，该指令、命令或裁决的内容包括但不限于对财产、证据的保全、要求申请方提供仲裁费用担保、要求一方当事人在一定期限内必须做某事或禁止一方当事人在一定期限内做某事、要求一方当事人申请知识产权展期等等。

　　三、临时措施的性质

　　关于临时措施的性质，国际上一般承认其是临时性的、非终局的及程序性的。[8]所谓临时性是指临时措施是有期限限制的，最长仅限于临时措施作出之日起至最终裁决生效之日止。根据联合国国际贸易法委员会第二工作小组制定的《国际商事仲裁示范法》第17条修正草案，临时措施不得超过二十天。而非终局性是指临时措施在作出之后并非不能修改，仲裁庭或法院认为导致作出某一临时措施的客观情况发生变化，可以修改、中止该临时措施。临时措施属于程序性措施，其目的是为了避免占据优势地位的一方利用其优势地位危害另一方的合法权益，对当事人实体争议的裁决并无影响和导向。

　　第二节 临时措施与中间裁决

　　一、中间裁决的概念

　　关于中间裁决(Interim Awards)的概念无论中外都是一个颇具争议性的问题，我国仲裁法对中间裁决并无规定，但《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第57条规定：“仲裁庭认为必要或者当事人提出经仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中在最终仲裁裁决作出之前的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决或部分裁决。任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。”《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第56条也作了类似规定，从这两个条文来看中间裁决和部分裁决在我国是两个不同的概念。但在这两个规则中都没有对中间裁决的涵义作出解释。众多的学者只有依赖自己对国内外仲裁实践中仲裁庭所作出的各类中间裁决的研究和有关学理来理解中间裁决的概念。对于中间裁决内涵的理解主要有以下几种：

　　1、认为中间裁决是指仲裁庭在争议事项已部分审理清楚时，为便于进一步审理和作出最终裁决而作出的某项暂时性裁决，也被称为临时性裁决。[9]认为中间裁决不是终局的，一般不具有强制执行效力，也无须由法院来执行。当事人不履行中间裁决一般不影响仲裁程序的进行，也不影响终局仲裁裁决的作出，只是仲裁庭可以据此在最终裁决中划分责任，由此而引起的后果，通常由该方当事人承担。

　　2、认为中间裁决是指处理预先争议问题的裁决，例如解决仲裁庭管辖权和可适用法律等问题的裁决。[10]中间裁决是与最终裁决不同的概念，中间裁决一般是由仲裁庭在未作出最终裁决前，对案件中必须予以澄清而又来不及在最终裁决里决定的一些重要问题所做的裁决。例如针对一方当事人提出管辖权异议而作出的裁决;为收集证据、便于确定责任划分和损害赔偿而作出的委托第三人对争议标的进行鉴定、检验、财务审计等的裁决以及为了减少损失或防止损失的进一步扩大而作出的要求当事人采取保全措施的裁决等。[11][page]

　　3、认为中间裁决是先行解决一个争议，而把另一个取决于第一个争议的争议留待以后解决，因而其与部分裁决也并不存在实质性的区别。[12]有人认为Interim Awards 其实就是Partial Awards,英国1996年仲裁法第47条对此作了正式承认，只不过因为Interim一词有“临时的”含义，易引人误解为中间裁决不具有终局性，国际上用Partial一词替换了它。[13]

　　4、认为中间裁决是仲裁庭在最终裁决作出前所做的主要用于处理管辖权、法律适用、合同是否有效等先决问题以及其他与实体争议相关的问题的初步裁决。这一类裁决在性质上并不统一，既包括程序性的也包括实体性的，其范围包括了以解决实体争议为内容的部分裁决和对先决问题等程序性问题作出的裁决。在很多情况下，中间裁决和部分裁决是可以互换使用的。但中间裁决与常以指令形式作出的临时措施不同，前者必须提交仲裁庭审查并在具备裁决的所有形式要件后由秘书处通知各方当事人，而后者仅仅是一项程序性命令，无需仲裁庭审查。[14]但正像一些国家的判例法规定的，即使一项决定采取了程序性命令的形式，如果其对一方当事人的实体权利产生了确定的影响，则其将被视为一项裁决而必须经过仲裁地的司法审查。这些判例对国际商会仲裁院(ICC)而言尤其重要，因为ICC规定裁决必须经仲裁庭审查，当某一被冠以命令、指令等名称的决定在提交以上国家的司法机构申请承认和执行的时候，被认定为“裁决”的这些决定就会因未经仲裁庭审查而被认定存在缺陷。

　　5、世界上很多著名仲裁委员会(协会)的仲裁规则都允许仲裁庭以临时裁决或中间裁决的形式作出临时措施的决定。[15]例如：根据美国仲裁协会《国际仲裁规则》(1997年)第21条第1、2款规定，仲裁庭可根据任何一方当事人的请求采取它认为必要的临时性措施，包括为保护和保管财产而发布的禁止性的救济和措施;此项临时性措施可以采取中间裁决的形式。据此可以看出很多仲裁委员会(协会)至少认为中间裁决可以是临时措施的形式之一。

　　二、中间裁决的性质和适用范围

　　可以看出，中间裁决实际上是一个非常混乱的概念，其与临时措施、临时裁决的界限都很模糊。在世界各国，有的以中间裁决的形式对仲裁庭的管辖权等程序性问题作出认定;有的将中间裁决用于对责任的确定和划分、部分债务的先行给付等实体问题作出裁判;也有的将其用作仲裁庭采取临时措施的形式之一。其中最常见的是当争议的解决(如具体索赔额的计算)需要很长时间时，可以用中间裁决的方式先确定责任，这样有助于当事人在明确责任的基础上进一步推进仲裁或通过协商解决争议。一般而言，中间裁决具有临时性的特征(在某中间裁决实际上是部分裁决的时候除外)，在仲裁的进行当中随时会被修改，只是对事实的判断，并不需要执行，但某些中间裁决也需要当事人作为或不作为，以便仲裁程序的顺利进行，当事人拒绝执行并不影响仲裁程序的继续进行，但仲裁庭可以在最终裁决时对其拒绝执行中间裁决的行为给与考虑，裁决其承担相应的后果。

　　一般而言，中间裁决主要可以分为三大类：

　　(一)解决先决问题的中间裁决

　　1、对仲裁协议效力的裁决

　　2、对仲裁庭管辖权的裁决

　　3、对仲裁所适用法律的裁决

　　(二)方便最终裁决作出的裁决

　　1、要求当事人合作采取措施，保存或出售容易腐败、变质、贬值的货物，防止损失的进一步扩大。

　　2、要求当事人合作采取措施，为仲裁庭亲自监督或委派专家监督下的设备调试和试生产提供保障条件。

　　3、在仲裁的双方当事人都是合资企业的投资方时，要求当事人合作采取措施，组织清算委员会对合资企业的债权债务进行清算，为责任划分和损害赔偿的确定打下基础。[16]

　　(三)处理部分实体争议的裁决

　　1、确定、划分违约责任

　　2、裁决到期债务的履行

　　三、临时措施与中间裁决

　　对比临时措施与中间裁决的概念以及适用范围，我们可以看出两者之间存在非常密切的联系。中间裁决是个范围十分广泛的概念，既包括处理管辖权、法律适用等先决问题的中间裁决，也包括要求一方或双方当事人采取措施以推进仲裁的中间裁决，还包括确定责任、给付或部分给付确定的到期债务的中间裁决。其中第二类与临时措施存在很多重合之处。一方面临时措施与中间裁决都具有临时性的性质，可以随客观情况的变更而作出修改或被终止。另一方面两者也存在比较大的区别，中间裁决可以是程序性的也可以是实体性的，但临时措施仅仅是程序性的，对当事人的实体权利没有影响。在各国的实践中，临时措施，尤其是涉及财产和证据的临时措施，往往需要法院协助强制执行，否则仲裁程序就会被拖延或者导致最终的仲裁裁决难以实现。而中间裁决往往是对事实的判断，无需强制执行，当事人的拒绝执行也不会构成对仲裁程序的妨害。临时措施既可以由仲裁庭采取也可以由法院等国家司法机关采取，其中证据保全和财产保全类的临时措施由于当事人往往不会自觉执行而需要法院协助强制执行，在对临时措施的强制执行尚无国际公约规定也无国际惯例可循时，直接向仲裁裁决执行地的法院等国家司法机关申请证据保全和财产保全类的临时措施也许是更为简便有效的方式。中间裁决则必须具备裁决的条件和形式并由仲裁庭排他的作出，法院等国家司法机关是无权作出的。

　　应该说临时措施和中间裁决是两个范围交叉的概念，某些临时措施既可以命令、指令等方式作出，也可以中间裁决的方式作出，以便在强制执行时获得便利(事实上临时措施即使以中间裁决的方式作出，能否获得执行地法院的承认和执行还得看法院地国对裁决这一概念的规定或认识)。

　　第三节 临时措施与临时裁决

　　并不是所有国家在临时措施问题上都采用临时裁决这一形式，但的确有一些国家的法律或仲裁委员会的仲裁规则中使用了这一概念。例如世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则(1980)第39条规定：“(1)根据当事人请求，仲裁庭可以采取其认为必要的与争议标的有关的临时措施，包括临时禁令以及对构成争议标的物的货物采取临时措施，如命令将货物交由第三人保管或出售易腐烂变质物等。(2)该临时保全措施应以临时裁决方式作出。仲裁庭可以要求为临时保全措施提供担保。” 而香港国际仲裁中心证券仲裁规则(1993年)第26条也规定：“(1) 经当事人任何一方的请求，仲裁庭对于争议的标的物得采取它认为必要的任何临时性措施，包括对构成争议标的物的货物的保全措施，例如命令将货物送交第三人存放或出售易于腐烂的货物。(2) 此种临时性措施得以临时裁决的形式予以制定。仲裁庭应有权要求对此种措施的费用缴付保证金。”根据上述规则中的论述，临时裁决是临时措施可以采用的形式之一。临时裁决的概念也是一个众说纷纭，没有定论的问题。有认为临时裁决是指在涉及仲裁庭管辖权或某些实体问题时，仲裁庭将其作为先决问题予以裁决，或一方当事人对争议标的采取临时保全措施，仲裁庭作出的有关规定。临时裁决在仲裁实践中又被分为若干种，主要包括初步裁决、部分裁决和中间裁决。[17]将临时裁决看作包含临时措施和中间裁决在内的上位概念。也有人认为临时裁决是指在最终裁决作出以前，为缩短时间和节约费用而作出的预先性裁决，往往针对程序性问题。[18]这一说法认为临时裁决是上文中所说的中间裁决中的一类。[page]

　　英国1996年仲裁法也在其第39条中规定：“双方有权授予仲裁庭采取临时性的救济措施，只要该措施是仲裁庭在最终裁决时有权作出的。包括临时命令当事人支付金钱、交存财产或支付仲裁费用。”此条的具体含义模糊不清，其本土学者也认为此条具体适用于何种情形之下令人费解，有人认为临时裁决是对实体问题所作的临时性的判定，如果仲裁庭在最终裁决中得出了不同的结论，则可以对此临时裁决作出相应的修改或调整。[19]有人认为第39条中规定的仲裁庭的权力包括发出马日瓦禁令和Anton Piller order[20]但也有人指出：“马日瓦”禁令旨在使胜诉方最终能够获得判决或裁决的执行利益，而非对争议的实体问题进行裁判，并非第39条所说的临时裁决或其他任何意义上的裁决。而且第39条在现实中的意义并不大，因为仲裁庭享有此项权力必须得到双方当事人的一致同意，而一般合同中一方当事人的主要义务是作出一定的行为，另一方的主要义务则是支付金钱，后者很难同意授予仲裁庭作出有利于对方的裁决的权力。因而英国1996年仲裁法第39条的独特规定尚需在仲裁实践中不断摸索，以确定其适用范围和实际效果。

　　第四节 临时措施与部分裁决

　　一、部分裁决的概念和性质

　　部分裁决又称先行裁决，是指仲裁庭对整个争议中的某一项或某几项争议已审理清楚，为保护当事人的合法权益或便于案件的继续审理而先行作出的对某一项或某几项争议的终局性裁决。部分裁决和临时裁决经常难以区分，在某些仲裁机构的仲裁规则中这两个术语是经常互换使用的。[21]但部分裁决在大陆法国家则有特别的含义，特指在最终裁决前预先处理当事人之间关于货币款项争议等实质性问题的裁决。[22]此时部分裁决与临时裁决区别开来，临时裁决仅指对先决问题的裁决，而部分裁决则必须符合最终裁决的正式要求，并可以作为最终裁决得到执行。[23]比较一致的说法，认为部分裁决是对实体争议的裁决，带有终局性的性质，一经作出就不能修改，其构成仲裁庭最终裁决的一部分，具有强制执行力。相关仲裁规则的规定也证明了部分裁决的这些性质，例如：新加坡国际仲裁中心仲裁规则第27条第6款规定：“仲裁庭可以在不同的时间就不同的争议分别作出最终裁决，这些裁决应服从规则28条规定的修正程序，这样的裁决可以强制执行。”

　　二、部分裁决的范围

　　部分裁决往往出现在以下情形中：

　　其一、对于双方当事人之间的合同的有效与否进行的裁决

　　其二、确定一方当事人向另一方赔偿损失的原则问题

　　其三、在计算复杂的损害赔偿金之前，当事人责任大小的划分

　　其四、在复杂而将会耗时很长的案件当中，违约一方向守约一方先行支付赔偿金额，以减轻其利息负担

　　其五、一方当事人同意了另一当事人提出的某项请求(反请求)或其一部分

　　三、临时措施与部分裁决

　　临时措施与部分裁决差异很大，前者是临时性的，在仲裁结束之前随时可能被修改，而后者则是终局性的，一经作出就不得修改;前者的强制执行力到目前为止还没有得到世界各国的普遍承认，除了少数国家法律规定仲裁庭作出的临时措施具有强制执行力之外，大多数国家的法律对此问题都没有做出规定(联合国国际贸易法委员会组织制定的关于强制执行临时措施的草案尚未生效)，而部分裁决作为最终裁决的一部分具有强制执行力则是无疑的。前者主要是对程序性问题的决定，对当事人的实体权利不作判断，而后者仅限于对实体问题的处理。

　　本章小结

　　综上，我们可以看出，在临时措施这一问题上，存在着中间裁决、临时裁决、部分裁决、命令、指令、宣言等许多复杂而又相互交错、极易混淆的概念。这种局面很大程度上是由于对于裁决这一概念没有一个国际公认的定义所造成的。毋庸置疑，裁决这一概念的定义极为重要。对其内涵和外延清晰准确的界定决定了一项仲裁庭所作出的决定是否具有强制执行力，进而也就决定了该决定是否能够获得法院的承认与执行;决定了对这一决定能否上诉或以其他方式进行司法干预;也决定了该决定对双方当事人以及仲裁庭是否具有拘束力、仲裁庭能否以及在多大程度上对其进行修改。所有这些无一不是仲裁中的重大问题，而这些问题的解决都要依靠对裁决这一概念的清晰界定。遗憾的是，无论是《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》还是联合国国际贸易法委员会主持制定的《国际商事仲裁示范法》对此都未作规定，尽管联合国国际贸易法委员会任命的第二工作组(仲裁工作组)承认了该定义的重要性，并在草拟示范法的最初曾试图将裁决界定为“仲裁庭作出的解决当事人向其提交的所有争议的最终裁决及对任何实体争议、管辖权问题、其他程序性问题所作的最终决定、但对于程序性问题所作的决定只有在仲裁庭以裁决命名之方可被视为裁决。”[24]但由于各国对仲裁庭管辖权及程序性问题所作的决定是否属于裁决存在比较大的分歧，工作组最终放弃了对裁决作出统一的定义。

　　对于裁决这一概念的定义，各国主要的争议集中于裁决是不是仅限于对实体争议的裁判，程序性的命令可否采用裁决这一形式作出;裁决是否必须是终局性的，一经作出就穷竭了仲裁庭的仲裁权，仲裁庭对裁决的实质内容不得作出修改，即使有错误也只能求助于司法监督程序进行纠正。对此，许多中外学者都认为裁决是对实体问题的裁量和判断，程序性的命令不是裁决。同时裁决也必须是终局性的，只有终局性的裁决才对当事人有拘束力，才能获得法院的承认与执行。[25]这种说法也得到了一些仲裁规则的认可，例如国际商会调解与仲裁规则第24条第1款规定：“仲裁裁决应是终局的。” 伦敦国际仲裁院仲裁规则第26条第9款也规定所有的裁决均为终局的，并对各方当事人具有约束力。英国法官Lord Mustill 及学者Stewart C Boyd认为英国1996年仲裁法第39条中的临时裁决尽管使用了裁决这样的字眼，但由于其临时性，并未对当事人之间的实体争议定案，也没有穷竭仲裁庭的仲裁权，因此并不是真正意义上的裁决，而是程序性指令。[26]美国联邦第七巡回上诉法院在Publicis v. True North一案[27]中作出裁定，将仲裁庭一项以“命令”形式作出的决定视为根据《公约》第五条(1)款e项下可承认和执行的裁决。美国联邦第七巡回上诉法院认定，《纽约公约》、联合国贸易法委员会仲裁规则及评述者所广泛使用的“裁决”之术语，也即“终局裁决”，但并未排除决定(decisions)、意见(opinions)、命令(order)、裁定(rulings)等意思相近的词有终局性的可能。该上诉法院得出结论，“一项裁定的终局性由其内容，而非其所使用的名称术语决定”。将这一断定适用于该案，该上诉法院认为，仲裁庭的“裁定”从其他的不相关的争议问题“脱离”出来，终局性地解决了当事人True North想仲裁的一个问题，而不仅仅是处理了一个程序性的问题。据此，该上诉法院维持了地区法院承认该命令的裁定。尽管该裁定仅仅是个案，但被认为是根据纽约公约承认和执行外国仲裁裁决的新发展。该裁定显然对公约中的裁决一词作了扩大解释，认为裁决并不一定限于对实体争议的解决，对程序性问题的解决也可采取裁决的形式并可以得到法院的承认和强制执行。但这一解释仍将以裁决形式作出的临时措施排斥在公约适用范围之外，因为很显然，该法院将裁决界定为“终局性”的，而临时措施恰恰不具有该属性。[page]

　　但也有许多采取相反观点的法律规定和司法实践。其中最重要的是在《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》这两个在国际商事仲裁领域最具影响力的法律文件中都未规定裁决必须是终局的。众多国家的仲裁法也并未对裁决的终局性和实体性作出规定。联合国国际贸易法委员会仲裁规则第32条第1款规定：“仲裁庭除可作出终局性的裁决外，并应有权作出临时性、非终局性或局部性的裁决。”似乎认为裁决不一定必须是终局性的，但紧接着其第2款又规定：“裁决应以书面作成，属于终局性，对当事人各方具有约束力。当事人各方承担从速执行裁决的责任。”从字面上看来，这两款规定看上去似乎互相矛盾。美国仲裁协会国际仲裁规则第28条第1款和第8款也分别作出了和联合国国际贸易法委员会仲裁规则类似的规定。《不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心国际商事仲裁与调解程序规则》第16条第3款规定：根据第一款作出的有关临时措施的命令可以临时裁决的形式确定，如果这样确定，则应被认为是对争议实质作出的一项仲裁裁决。同时其第34条第1款规定仲裁庭可以在仲裁程序期间的任何时候就其可能作出终局裁决的任何事项作出临时裁决。综合这两条规定，不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心似乎认为裁决不必是终局性的，但须是必对实体争议的处理。此外，在国际商事仲裁实践中，裁决这一形式被广泛运用于仲裁庭所作出的各类文件，而这些文件并不总是带有终局性的特点。因此，有人认为将裁决限定为“终局性”的并非纽约公约的本意，而且也和各国仲裁实践不符。

　　但也有人对纽约公约第3条“…每一个缔约国应该承认仲裁裁决有约束力，并且依照裁决需其承认或执行的地方程序规则予以执行。对承认或执行本公约所适用的仲裁裁决，不应该比对承认或执行本国的仲裁裁决规定实质上较烦的条件或较高的费用。”中的“约束力”一词，认为应解释为裁决已不存在诉诸普通追索方式(即就裁决的实质问题向法院或者二审仲裁庭上诉)的可能。[28]这就意味着纽约公约实际上认定裁决必须具有终局性。菲利浦·福盖德等在《国际商事仲裁》一书中指出，必须对裁决这一概念进行清晰的界定，以便将其与程序性命令及临时措施区分开来。因为只有“真正”的裁决才能成为被撤销和强制执行的对象，才能适用纽约公约。据此其将裁决定义为：仲裁员对提交其仲裁的全部或部分争议所作出的最终决定，无论该决定的内容是关于实体争议的解决、管辖权问题，还是导致结束仲裁程序的程序性问题。[29](or a procedural issue leading them to end the proceedings).

　　笔者认为并没有什么法理有力的支持了裁决必须具有实体性的说法。裁决只是仲裁庭对当事人提交其审理的争议进行审理和裁判后，作出结论时采取的一种表现形式。不论是对实体争议的结论还是对程序性问题以及一些先决问题的结论都可以采取裁决的形式作出。但终局性恐怕则是裁决必须具备的一项特性，因为如果一项裁决不具备终局性，随着仲裁程序的继续进行还可能被仲裁庭所修改甚至撤销，当事人怎样拿着这样的裁决去要求法院给予强制执行呢?同样，对以一项尚未成定论、随时有可能发生变化的仲裁裁决，法院等国家司法机关也无法执行。我看纽约公约的本意也绝非是要各国国家司法机关承认和执行一切冠名为裁决的法律文书，而在于使在一国根据法律规定作出的仲裁裁决能够得到另一国家的承认与支持，防止国际商事仲裁裁决因为得不到执行地国的执行而成为一纸空文，损害当事人的合法权益和仲裁这一纠纷解决机制的实际效力。因而笔者认为裁决这一仲裁庭针对当事人之间的争议作出的结论虽不必以实体性为限，但必须具备终局性的特性，拿着一纸尚未对当事人之间的争议作出定论的临时裁决要求法院的强制执行无疑只是笑谈。当然所谓终局性不限于对所有争议全部解决，对争议之一甚至争议的一部分以及某些程序性问题、先决问题所作的最终决定也具有终局性。

　　我们不得不承认，临时措施的临时性使其即使采取“裁决”这一形式也无法适用纽约公约的规定，也即无法根据纽约公约得到各国司法机关的承认与强制执行。何况实践中，仲裁庭更多的以“命令”、“指令”、“程序令”而非以裁决的形式作出临时措施。即使我们能够将以裁决形式作出的临时措施纳入纽约公约的适用范围，但更多的以“命令”、“指令”、“程序令”等形式作出的临时措施的承认和强制执行仍然没有统一的国际公约作为依据，只得留待各国的国内法进行调整。正是由于这一原因，联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁工作组)才加紧努力，在示范法中增加制定强制执行临时措施的条文，以期临时措施能在采用示范法的国家得到承认和强制执行。

　　第三章 临时措施的种类和实施的前提条件

　　第一节 临时措施的种类

　　一、维持或恢复原状的临时措施

　　维持或恢复原状的临时措施 (preserving the status quo),是指在争议得到解决之前,令一方当事人采取或不得采取某种行为以便使当事人之间的关系维持现状。例如：在一些大型建筑工程合同中，纠纷的解决往往十分复杂、耗时很长，而如果工程在仲裁过程中停滞下来，工程的延误会给当事人带来巨大的损失。此时，发包方往往需要申请临时措施，要求承包方在仲裁过程中按原来的合同规定或双方当事人的最初约定继续履行合同。属于这一类临时措施的还有：禁止一方披露商业秘密;禁止一方使用争议的知识产权或其他权利等等。例如在TLC v. CCT一案中，TLC是一家美国的教学软件开发商和出版商，CCT是一家加拿大的分销商，TLC以CCT违约为由根据合同中的仲裁条款在美国波士顿向美国仲裁协会提起仲裁，要求解除合同。同时TLC又向加拿大英属哥伦比亚高等法庭申请一项临时禁令，禁止CCT继续对外宣称其为TLC产品的特许分销商。英属哥伦比亚高等法庭认为TLC所申请的临时禁令属于国际商事仲裁示范法第九条规定的保护性临时措施，根据示范法的规定向法庭申请临时措施并不违反仲裁协议，该法庭有权采取临时措施。但TLC并未证明不下达此禁令会给其造成难以弥补的损失，因而驳回了TLC的申请.[30]

　　二、避免损害的临时措施

　　避免损害的临时措施是指为避免仲裁过程中因一方的怠惰或不合作行为而给对方带来难以用损害赔偿的方式予以弥补的重大损失而采取的，以命令、裁决等形式的作出的、要求一方当事人采取或双方当事人合作采取某种措施，以保护可能受到损害的财产的指令。具体包括：[page]

　　(1) 命令争议标的物的占有者继续占有并保管好该标的物，或将其交由专门的保管人保管，在某些法系，可以扣押该标的物。

　　(2) 当申请方提供与财产价值相当的担保时，命令被申请方将财产交给申请方，当最终裁决申请方的申请无依据时，被申请方可执行该担保。

　　(3) 命令一方向另一方提供某种信息，以便信息的获得者可以继续进行或完成某项工作。

　　(4)命令在第三方的主持下完成对易灭失物品的变卖。

　　(5) 指定负责管理收益财产的管理人，管理费用由仲裁庭指定的一方负担。

　　(6) 命令采取适当行为以避免某项权利的损失，例如缴纳注册商标年费以延长商标权等等。

　　三、为保证最终裁决得到执行的临时措施

　　为保证最终裁决得到执行的临时措施是指为避免当事人一方将作为争议标的的财产或金钱转移至仲裁裁决无法执行的国家或地区而采取的，冻结财产、资金或要求一方对争议价值进行担保等手段。包括但不限于：

　　(1) 命令冻结争议中的待决财产、命令不得将争议财产或其他标的物转移出仲裁庭管辖范围之外、以及命令不得处置位于仲裁裁决执行地的财产。[31]

　　(2) 裁定第三者掌管的财产属于仲裁中的一方当事人，例如阻止银行将一方当事人的资金发放给其他人。[32]

　　(3) 对争议价值进行担保，例如将一笔钱存入指定的银行账户、将特定财产提存或由第三人提供担保。

　　(4) 对仲裁费用提供担保，例如向仲裁庭缴存一定数目的金钱、债券或提供其他担保，其数量一般以被申请方在申请方败诉时所支出的费用为限。

　　例如在Silver Standard Resources Inc. v. Joint Stock Company Geolog, Cominco Ltd一案中，申请方silver公司向法庭申请单方马日瓦禁令，要求法庭禁止Geolog的债务人Cominco公司继续向Geolog支付债务，而将应支付给Geolog的债务存入法庭，以之作为Geolog败诉的担保。

　　四、保全证据的临时措施

　　保全证据的临时措施是为避免某种现状或物品将会在仲裁庭就与其相关的问题作出决议之前发生变化，使仲裁因重要证据的灭失或毁损而无法进行，提前发出调查令，对可能灭失或毁损的证据进行保全的各种手段，包括但不限于：对某地点或物品的检查、对发生质量争议的物品的抽样检验等等。

　　第二节 临时措施的实施条件

　　在联合国国际贸易法委员会第二工作组于2004年6月举行的第37届会议上，第二工作组在其工作报告中就临时措施的实施条件做了概括地说明。该工作报告将临时措施分为一般临时措施和单方临时措施，分别规定了不同的实施条件。

　　一、一般临时措施的实施条件

　　就一般临时措施而言，其实施条件包括：

　　1、 请求采取临时措施的当事人应当使仲裁庭确信：

　　(1) 不下达这种措施令有可能对其造成无法弥补的伤害，且该伤害远远大于准予采取这种措施后将对受该措施影响的当事人造成的伤害;以及

　　(2) 有合理的可能性表明请求方当事人根据案情将会胜诉，但对该可能性的任何判定不得影响仲裁庭此后作出任何判定的自由裁量权。

　　2、此外，仲裁庭可以要求请求方当事人或其他任何当事人提供适当的担保，作为准予采取临时措施的一个条件。

　　二、单方临时措施的实施条件

　　单方临时措施在内容和形式上都与一般临时措施无异，其与一般临时措施的区别仅在于单方临时措施的采取是不预先通知该临时措施所针对的另一方当事人的突然袭击，一般必须有紧急情况，目的在于避免该措施所针对的当事采取行动使该临时措施无法实现。

　　《国际商事仲裁示范法》关于仲裁庭采取临时措施的权力的第17条修订草案第7款规定：

　　(1) 除非各方当事人另有约定，仲裁庭可在非常情况下，在下述情形下准予采取临时保全措施，而不通知受该措施影响的当事人：

　　① 对这种措施存在着紧迫的必要性;

　　② 符合第3款[33]所述的情形;及

　　③ 请求方当事人证明，有必要以此方式行事，以确保在准予采取该措施之前该措施的目的不会因受到阻挠而无法实现;

　　(2) 请求方当事人应：

　　① 对此种措施给其所影响的当事人造成的任何费用和损失负有赔偿责任;及

　　② 出具担保;

　　同时，一旦不再有必要为确保措施的有效性而继续单方面行事，即应立即或在合理期限内将该措施通知临时措施所针对的或受此临时措施影响的当事人并为其提供向仲裁庭申述的机会。

　　本章小结

　　各国仲裁法、民事诉讼法及各大仲裁机构的仲裁规则中对临时措施的实施条件往往没有作出具体规定，其原因在于临时措施的种类很多，每一种都有其特有的实施条件，很难作统一的规定。而且实际情况纷繁复杂，对临时措施设置统一的实施条件也许会弄巧反拙，妨碍了仲裁庭和法庭按照案件的实际情况作出最适合的决定。但在仲裁实践中，仲裁庭和法庭在决定是否支持申请人的临时措施申请时往往会考虑以下因素：该临时措施是否与实体争议的解决相关;申请方必须证明(1)有必要采取该措施(2)如不采取该措施将会给其带来难以用金钱弥补的损害(3)采取该措施对被申请方造成的不利影响小于不采取该措施将给申请方带来的损害(4)申请方在实体争议的裁决中可能获胜。很多仲裁庭或法庭还要求申请方提供必要的担保，如申请被证明是错误的则以之赔偿给被申请方造成的损失。

　　联合国国际贸易法委员会第二工作组在对各国仲裁实践进行总结并征求各国意见的基础上对临时措施的实施条件作了概括规定，但必须认识到该规定只是对临时措施作为一个整体的实施条件作了大致的概括，以供各国参考，并不能涵盖每一具体临时措施的实施条件。因为显然，不同的临时措施其实施条件也是不尽相同的，例如“仲裁费用担保”(security for costs)作为一种防止仲裁申请人进行恶意仲裁的临时措施只能由仲裁的被申请人提出，其条件是仲裁申请人发生了严重的财政困难或已经濒于破产，如不令其对被申请方的仲裁费用提供担保，则其败诉后将极有可能无法赔偿被申请方为应诉而支付的各种费用。申请“仲裁费用担保”的一方还必须证明自己在实体争议的裁决中有可能获胜。此外，仲裁庭或法庭也可以要求“仲裁费用担保”的申请方提供反担保。又如，实施财产保全的临时措施必须具备被保全的财产是仲裁的标的物或是在申请人胜诉后用于对其进行补偿的财产;被申请人有转移、毁损财产的意图或该财产有损毁的迹象;如不采取保全措施会给申请人带来难以弥补的损害;采取财产保全措施给被申请人或受该措施影响的人带来的不利影响小于不采取该措施将给申请人带来的损害;申请人在实体裁决中可能获胜;同样，仲裁庭或法庭可以要求“财产保全”的申请方提供反担保。[page]

　　因此，示范法中规定的条件只能作为各国仲裁实践的指导原则，对于某一类具体的仲裁临时措施应当采用何种实施条件仍待各国在仲裁实践中结合案件具体情况分别进行归纳总结。

　　第四章 仲裁庭与法院在临时措施问题上的

　　权力划分

　　第一节 仲裁权的性质及内容

　　一、仲裁权的概念

　　关于仲裁权的概念主要有权利说与权力说两种，权利说包括：仲裁权就是仲裁主体对争议双方当事人议定由其裁决的某种民商事纠纷以第三者的身份依法作出公断的权利。仲裁机关依法享有的对某项案件进行审理和裁判的权利[34]仲裁机构和仲裁庭仲裁纠纷的权利。[35]权力说则包括：仲裁权从形式上看是仲裁机构对一定争议的裁决权，而实质上是发生纠纷的当事人事前或事后在协商一致的基础上赋予仲裁机构对争议的公正裁决权。[36]民事经济纠纷的当事人按照事前或事后达成的协议，赋予仲裁机构对其争议的事实及权利义务作出裁决的权力。[37]以及在法律规定的范围内，由双方当事人协议授权的仲裁庭对当事人提交仲裁的争议进行审理并作出裁决的权力。[38]

　　权利的实质是一种资格，是法律主体享有的从事一定行为或者不从事一定行为，或者要求他人从事或不从事一定行为的资格，其核心是利益。而权力则是一种职能或能力，是一种影响他人的力量，是一种权势、威力和强制力，其核心是职责。因而仲裁权只能是一种权力，因为仲裁权的行使并不是为了实现属于仲裁员的任何利益，也不是仲裁员能够任意放弃行使的。笔者认为仲裁权是一种经当事人协议授予的、由法律予以承认和保障的、对当事人之间发生的纠纷进行审理和裁判的权力。

　　二、仲裁权的性质

　　仲裁权的性质问题这几年似乎已经尘埃落定，传统的民间性权力说、司法权说、准司法权说已渐渐被混合权力说所取代。但混合权力说中又分为以司法权力为主和以民间权力为主两派，前者认为仲裁是一种“混合的特殊司法制度”，认为仲裁权更主要的是一种司法权。后者则认为民间性是仲裁的更为基本的属性，仲裁权更主要的是一种民间性的权利。

　　对于仲裁权的性质，笔者认为，首先我们必须肯定仲裁是一种来自民间的纠纷解决方式，充分体现了当事人高度的意思自治。具体而言，是否采用仲裁解决纠纷取决于当事人的合意(强制仲裁除外);当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构来处理他们之间的纠纷;当事人有权选定或约定仲裁员;当事人在仲裁中可自愿达成和解协议或调解协议;当事人可选择仲裁所依从的实体法规范，也可选择适用具体的程序性规范或规则等等。一般情况下，国家司法机关是不得干预的，只在仲裁裁决因一方当事人不主动执行而无法实现时或在需要司法机关协助的其他情况下，国家司法机关才介入。可以看出国家司法机关在仲裁，尤其在国际商事仲裁中主要处于辅助地位。有学者认为由于“仲裁委员会不是国家权力机关”，“不具有采取强制措施的权力。”[39]笔者认为不能因为仲裁权是一种契约授权并以公信力为后盾就得出“这种公信力并没有烙上国家意志的印记”[40]这一不当的结论。仲裁也具有类似于司法制度的准司法性，表现在仲裁制度的逐渐制度化、规范化;审理案件的程序一般根据仲裁机构的仲裁规则或仲裁地的程序法确定;除国内法常用作审理案件的依据外，仲裁裁决还不得违反相关国家的强制性法律规范、法律原则、社会公共利益或公共政策;仲裁裁决一经作出就具有强制执行力。[41]这些事实无一不说明仲裁制度在很多方面具有类似于司法制度的特性。但同样我们也不能因此就认为仲裁是一种准司法制度或司法制度的附庸，自治性才是仲裁制度的本质特征及其生命力之所在。自治性与准司法性的融合是仲裁制度发展的客观需要，因为自治性在具有灵活、高效、预见性强等优点的同时也不可避免地带来随意性和柔弱性的缺陷，而司法权的权威性和强制性则正是克服仲裁这一先天缺陷的良药。同时国家司法机关也不可能对这种民间纠纷解决机制采取放任不管的态度，必然要对其进行法律监督。因此仲裁成为今天这样一种兼具民间性与准司法性的纠纷解决制度就成为历史的必然。因而笔者认为仲裁权应当是以民间性权力为主，兼具有准司法性的混合权力。

　　三、仲裁权的内容

　　对于仲裁权的内容，有人认为可以尽可能的宽泛一些，不受双方当事人授权的严格限制，法律可授予仲裁庭一定范围内的职权，以求争议迅速、及时地解决;也有的人认为对仲裁权的范围应作严格的限制，仅以双方当事人的授权为基准，从而充分体现当事人的意思自治原则。从各国立法及其实践来看，仲裁权的内容主要包括以下几个方面：

　　1、仲裁管辖权

　　2、案件审理权

　　3、对证据的确定权

　　4、对争议事项的裁决权

　　对于采取临时措施是否属于仲裁权的范畴，尚未见有人撰文论述过，但世界各主要国家大多允许仲裁庭以命令、指令、裁决等形式采取临时措施则是一个不争的事实。笔者认为，首先，对当事人实体争议的裁决权是仲裁权的核心，而根据实际情况采取适当的临时措施则是保证仲裁得以顺利、有效地进行以及避免因一方当事人的作为或不作为而给另一方造成无法弥补的损害，使最终裁决因此成为一纸空文、真正有效地保护当事人的合法权益所必需的。其次，仲裁权的性质决定了仲裁应当尽量体现当事人的意思自治，由当事人选定的仲裁员独立、公正地裁量和决定当事人之间的纠纷，避免法院的不适当的、过度的干涉。法院在仲裁中应当处于辅助性地位，仅为仲裁的顺利进行以及仲裁裁决的强制执行提供必要的帮助，而不应介入属于仲裁员专属权力范围的对仲裁程序的把握和当事人实体争议的判断和决定。具体说来，法院在仲裁中的作用应当限于实施仲裁庭所不具备的强制执行权、在仲裁庭无法或不能行使其权力时(例如涉及到第三人的临时措施)给予必要的协助以及通过对裁决的强制执行对仲裁进行必要的监督。再次，临时措施虽然会涉及到强制执行问题，但一般而言，除了涉及财产的临时措施往往要由法院强制执行外，其他的临时措施在作出后，都会得到当事人的尊重和自动执行。例如证据保全，如果被命令采取证据保全的一方当事人拒绝执行，仲裁庭就会倾向于认定该证据对该方当事人不利，从而在最终裁决中作出对其不利的判断。因此，除非该证据是对己方完全不利，足以导致己方输掉仲裁的，被要求采取证据保全的一方是会遵守仲裁庭的临时措施指令的。何况，如果因为需要强制执行就认为仲裁庭没权作出临时措施的话，仲裁的最终裁决也可能需要法院强制执行的，难道因此也要将裁决权从仲裁权中剔除?那样仲裁必然成为另一种形式的司法审判，还有什么独立存在的必要性?因此笔者认为，采取临时措施的权力应当是仲裁庭履行其职责所必需的，是仲裁权的有机组成部分。但是，由于仲裁自身固有的属性，在有些情况下，仲裁庭无法或无权采取临时措施，例如如果临时措施所针对的财产或证据在第三人手中，而仲裁庭的权力仅限于当事人之间，对第三人是没有约束力的，此时由法院要求该第三人将证据或财产进行保全是唯一的方法。因此在仲裁中，必须为法院保留一定的采取临时措施的权力。以防当仲裁庭无法行使该权力时，会出现损害一方当事人利益以及危害仲裁的行为。[page]

　　第二节 世界各国家、地区以及国际商事仲裁示范法的做法

　　一、世界各国及地区在仲裁庭和法院的权限划分上的不同做法

　　(一)英国

　　英国作为国际商事仲裁研究和实践成果都比较丰硕的国家之一，其1996年仲裁法对临时措施进行了比较详细的规定，英国1996年仲裁法第38条以《国际商事仲裁示范法》第17条为范本规定了仲裁庭采取临时措施的权力：“双方当事人有权授权仲裁庭采取以下措施。除非双方一致反对，仲裁庭有权命令申请方提供仲裁费用担保;仲裁庭有权对属于当事人一方或由其占有的、作为仲裁标的或引发争议的财产采取检查、拍照、保管、扣留或扣押等指令;命令从中取样、对其进行观测和试验;有权要求任何一方当事人或证人对其证言宣誓;有权命令任何一方对在其保管或控制之下的证据采取保全措施。”该法还规定了法院在仲裁程序中采取临时措施的权力，但对该权力作了很大的限制。其第44条规定在紧急情况下，法院认为适当的，可以应一方当事人申请采取对证据或财产的保全措施。当情况并不紧急时，除了要有当事人的申请外，法院还须经仲裁庭允许或有另一方当事人的书面同意、并通知仲裁庭和另一方当事人后，才能行使有关临时措施的权力。但在任何情况下法院只有在仲裁庭尚未组成、临时措施所针对的是第三人以及需要采取紧急临时措施而仲裁庭却无法及时采取时，才能采取临时措施。[42]而且在任何时候，只有仲裁庭才有权要求当事人提供仲裁费用担保[43]。英国1996年仲裁法中没有任何条款授权法院干涉仲裁庭行使采取临时措施的权力，法院只在仲裁庭作出裁决以后才能通过对裁决的强制执行或撤销介入仲裁。

　　伦敦国际仲裁院仲裁规则第25条规定：“1除非双方一致书面反对，仲裁庭应一方当事人申请有权(a)要求任何一项申诉或反申诉的被申请方以押金、银行担保或仲裁庭认为合适的其他方式对争议金额的全部或部分提供担保，采取该措施时可以要求申诉方或反申诉方对因此而给被申诉方造成的费用和损失提供仲裁庭认为合适的反担保，反担保的具体数额可由仲裁庭在一个或数个裁决中列明。(b)要求对在任何一方当事人控制下的与实体争议相关的财产采取保存、保管、变卖或其他处置方法。(c)采取临时性的救济措施，只要该措施是仲裁庭在最终裁决时有权作出的。包括临时命令当事人支付金钱或交存财产。2、仲裁庭应一方当事人申请有权命令申诉方或反申诉方以押金、银行担保或仲裁庭认为合适的其他方式对对方的法律费用和其他费用提供担保，采取该措施时可以要求被申诉方或反申诉的被申诉方对因此而给申诉方或反申诉方造成的费用和损失提供仲裁庭认为合适的反担保，反担保的具体数额可由仲裁庭在一个或数个裁决中列明。申诉方或反申诉方不遵守要求提供担保的命令时，仲裁庭有权中止仲裁程序或以裁决的方式终结仲裁。3、仲裁庭在第25条第1款下的权力不得损害任何一方在仲裁庭组成之前以及例外情况下，其组成之后向任何州法院或其他司法机关申请临时措施的权利。在仲裁庭组成后，任何对此类措施的申请和命令必须迅速通知仲裁庭和其他当事方。但是当事各方同意适用本规则进行仲裁意味着同意不向任何州法院或其他司法机关申请25条第2款规定的仲裁费用担保。”

　　英国对于法院和仲裁庭采取临时措施的权限划分采取法院辅助的模式，即采取临时措施的权力主要由仲裁庭享有，只有在特殊情况下，当仲裁庭无权或无法有效地采取某类临时措施时，当事人才能向法院提出申请。

　　(二)美国

　　修改后的美国《统一仲裁法》确立了在采取临时措施问题上以仲裁庭为主、法院为辅的模式。法院仅在仲裁员被选定之前、出现紧急情况、以及某临时措施涉及第三人时，才有权采取临时措施。此外，由仲裁庭负责作出临时措施的指令。大部分美国法庭的司法实践也证明仲裁员有权为推进仲裁而采取临时措施。[44]美国仲裁协会国际仲裁规则第22条规定：“应任何一方当事人的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时性措施，包括对争议标的货物的保管在内，诸如将货物交由第三者保管或出售易腐坏的货物。这种临时性措施得以用中间裁决的方式，仲裁庭可要求为这些措施的费用提供担保。当事人中任何一方向司法当局要求采取临时性措施，不得认为与仲裁协议的规定有抵触，或认为是对该协议的放弃。”

　　(三)德国

　　德国在此问题上采取了由当事人自由选择的方式。即当事人可以自由选择向仲裁庭还是法院提出临时措施的申请。德国民事诉讼法规定：“除非双方一致反对，仲裁庭在其认为有必要时，经一方当事人申请，有权采取与争议的实体权利相关的保护性临时措施。”德国仲裁法(1998年)第1041条规定：“(1)除非双方一致反对，仲裁庭应一方当事人申请，有权采取其认为有必要的、与实体争议相关的保护性临时措施。仲裁庭可以要求任何一方对此类措施提供适当担保。(2)应一方当事人申请，法院可以强制执行第1款所说的临时措施,除非当事人已经先向法院递交了此申请。(3)法院应当事人申请，可以撤销或修改第2款规定的临时措施。(4)如果根据第1款所作出的临时措施被证明从一开始就是不公正的，申请执行该措施的一方应当赔偿因执行该措施或对方为避免执行该措施而提供担保给对方造成的损害。此项索赔可以在仲裁程序中提出。”德国仲裁协会仲裁规则第20条规定：“除非双方一致反对，仲裁庭可以应一方当事人的请求采取其认为与实体争议相关的、必要的保护性临时措施。仲裁庭可以要求任何一方当事人对该措施提供相应的担保。在仲裁程序开始前或进行中，一方当事人向法院申请与实体争议相关的临时措施的行为并不违反仲裁协议。”德国法院对于在外国进行的仲裁也有权协助仲裁庭采取临时措施。 [45]

　　(四)日本

　　日本民事诉讼法典第796条规定：“仲裁员认为作出裁决所必需而不能办理的任何行为，有管辖权的法院如认为适当可以根据一方当事人的请求办理。命令证人或专家作证或说明的法院，在该证人或专家拒绝作证或说明时，有权作出必要的决定。”日本商事仲裁协会商事仲裁规则第47条规定：“当一方当事人未执行仲裁庭的决定时，仲裁庭可以对该方当事人采取适当的措施。”

　　(五)新加坡

　　新加坡在其1995 年的《国际仲裁法》中采用了联合国国际贸易法委员会主持制定的《国际商事仲裁示范法》，并有所修改，其中第12节规定，仲裁庭有权就下列事项向任何一方当事人下令或发出指令：[page]

　　1、对费用的担保，

　　2、对作为争议的标的物的任何财产进行保全、临时托管或销售，

　　3、保全有争议的款项，

　　4、防止一方当事人分散资产，

　　5、临时禁令或任何其他临时措施。

　　经由高等法院许可，仲裁庭下达的命令和指令可以如同法院下达的命令一样得到执行。正如高等法院为法院审理的诉讼或事项或与之有关的事项下达命令一样，高等法院同样有权为仲裁或与仲裁有关事项下达类似命令。新加坡国际仲裁中心仲裁规则第27条第3、第4、第5款分别规定：“仲裁庭有权命令任何一方当事人以押金、银行担保或者仲裁庭认为合适的其他方式为对方的法律费用及其他费用提供担保。在不损害当事任何一方在裁决作出前向有管辖权的法院申请采取保全措施的情况下，仲裁庭也有权令当事任何一方对争议金额的全部或部分提供担保。如果本条第1、2、3、4款未能得到遵守，对未遵守规则一方提出的申诉或反诉，仲裁庭可以不予考虑，尽管仲裁庭可以继续审理遵守规则一方提出的申诉或反诉。”

　　(六)瑞士

　　瑞士本来是实行单一权力制的国家。根据《瑞士联邦仲裁协约》第26条之规定，公共司法机构有权单独作出临时命令。然而，当事人可以自愿服从仲裁庭作出的临时命令。这就是说，在瑞士，如果当事人未达成协议，仲裁庭无权命令或实施限制当事人的措施。但1987年12月18日通过并于1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》将仲裁庭的权力扩展于采取临时措施或保全措施。[46]该法第183条第1款明确规定，除当事人另有约定外，仲裁庭可应一方当事人的请求，采取临时措施或保全措施。但该法并没有把采取保全措施的权力排他地赋予仲裁员，而是在同一条第2款中规定，在有关当事人不自觉遵守这些措施时，允许仲裁庭请求有管辖权的州法院给予协助。如果当事人认为更为适当或有效的话，请求方当事人也可代之以向任何有管辖权的法院寻求中间保护措施。

　　(七)香港

　　香港的仲裁法深受英国1996年仲裁法影响，其关于临时措施的规定主要集中于香港《仲裁法令》第三十四章2GB条和2GC条，前者规定了仲裁庭采取临时措施的权力，[47]后者规定了法院或法官在仲裁中采取临时措施的权力，还规定法院或法官在仲裁程序进行中如认为由仲裁庭作出此类临时措施更为合理的话可以拒绝由自己采取此类临时措施。[48]一般而言，除非仲裁庭尚未成立，而当时情况紧急，否则法院不会插手。

　　(八)澳门

　　澳门《涉外仲裁法令》(法令第55/98/M号)第9条规定：“一方当事人在仲裁程序开始前或进行期间请求法院采取临时措施或保全措施，以及法院准予采取该等措施，均与仲裁协议无抵触。”第17条规定：“仲裁庭得应一方当事人之请求，命令任一方当事人就争议标的采取仲裁庭认为有必要之临时措施或保全措施;但当事人另有协议者，不在此限。仲裁庭得要求任一方当事人提供与该等措施有关之适当担保。”

　　二、对各国及地区做法的总结归类

　　联合国国际贸易法委员会任命的第二工作组在其2004年2月举行的第40届会议上对各国及地区在确定仲裁庭和法院采取临时措施的权限范围时采取的不同做法进行了总结。具体包括如下几类：

　　(一)规定只有法院有权采取临时措施，仲裁庭则无此权力。

　　一些国家的法律明文规定仲裁庭无权发布关于临时性措施的决定。在这一方面有代表性的应当属于意大利《诉讼法典》第818条的规定:“仲裁庭不得发布关于扣押财产或其他临时性措施的决定。”爱尔兰的仲裁法,也有类似规定。[49]此外，捷克[50]奥地利[51]阿根廷[52]等国也属于此类国家。这些国家认为只有法庭有权采取临时措施。但也有人持完全相反的观点,认为当事人协议将其争议提交仲裁意味着对司法管辖权，包括法院作出临时措施的权力的排斥。[53]

　　(二)法院和仲裁庭都有权采取此类措施

　　众多仲裁协会(委员会)的仲裁规则都规定仲裁庭和法院都有权采取临时措施，当事人在仲裁庭组成以后或向仲裁庭提交仲裁申请以后再向司法机关申请临时措施并不构成对仲裁协议的违反。例如：美国仲裁协会国际仲裁规则第21条规定，司法机构和仲裁庭均可接受当事人的保全申请并决定是否采取临时性的保全措施。此外，国际商事仲裁示范法第9条、第17条、联合国国际贸易法委员会仲裁规则第26条第3款、欧洲国际商事仲裁公约、《解决投资争端国际中心仲裁规则》第39条第1、5项和《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第39条第1、2、3项，都规定在程序的任何时候，一方当事人可请求仲裁庭采取保全其权利的临时措施，或当事人请求司法机关或其他机构在程序开始之前或进行过程中采取临时措施以保全他们各自的权益。

　　国际上大多数国家的仲裁法也允许仲裁庭和法院共享采取临时措施的权力。如美国修订后的《统一仲裁法》第8条规定，在仲裁员被选定和被授权前，为保护仲裁程序的效率，法院可发布采取临时救济的命令;仲裁员被指定和授权后，由仲裁员发布采取临时救济措施的命令，以保护仲裁程序的效率及争议解决的速度和公正性;在情况紧急而仲裁员不能及时行事或仲裁员无法提供足够的救济的前提下，一方当事人可向法院申请采取临时救济措施。泰国《仲裁法》第18条，荷兰仲裁法(节选自荷兰民事诉讼法典)第1022条，韩国《仲裁法》第9条也都对此作了明确规定，还有英、意、德、法、新加坡等国家都实行“双轨制”，即仲裁庭和法院应当事人请求均有权采取保全措施。

　　(三)法院在仲裁庭组成前有权采取临时措施，一旦仲裁庭组成，此权力专属于仲裁庭所有。

　　澳门第29/96/M号法令第24条第1款规定在设立仲裁庭之前或之后，当事人向司法法院申请采取保全措施与仲裁协议并无抵触，也不被视为对仲裁的放弃。《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第40条也有此方面的规定。

　　事实上，单独采取第一或第三种方式的国家是比较少的，大多数国家都认为仲裁庭和法院都有权力采取临时措施，只是在两者的权限划分上采取了不同的标准。仲裁庭的组成或仲裁程序的开始是重要的划分标准之一，许多国家认为在仲裁庭组成之前[54]或仲裁程序开始之前法院有权采取临时措施，在此之后，则由仲裁庭行使此项权力。另一种划分标准是法院采取临时措施的权力限于在临时措施涉及第三人的权利时、单方临时措施或由其采取某项临时措施更为有效时。此外，各国普遍认为，如果某临时措施涉及对实体争议的判断或初步判断时，法院无权采取。[page]

　　三、国际商事仲裁示范法对此问题的规定

　　国际商事仲裁示范法分别在其第9条和第17条规定了法院和仲裁庭采取临时措施的权限。其中第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。” 有评述认为：“第9条的适用范围并不限于某种特定的临时措施，而是包括维持现状、保护商业秘密和知识产权、保全证据、为保证最终裁决的执行而扣押财产、针对第三人的临时措施以及对以上各种临时措施的强制执行。”第17条则规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施，仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”但对法院和仲裁庭可采取的临时措施的具体类型及两者权力运用的先后顺序，示范法并未作出明确规定。

　　在适用《国际商事仲裁示范法》的国家日渐增多的情况下，联合国国际贸易法委员会多次召开会议并任命了一个小组专门从事国际商事仲裁方面的研究，对临时措施的范围、种类、实施条件以及法院和仲裁庭在此问题上的分工、强制执行等问题的研究和对第17条进行修改是其工作的重要内容之一。2002年，工作组审议了关于修订示范法第17条的案文草案，并已请秘书处根据工作组讨论的情况拟定条文的订正草案。此后，该草案经不断修改，对仲裁庭采取的临时措施的种类、条件、修改、费用和损失担保等进行了极为详尽的规定，并在该草案中增列了第2款，对临时措施的强制执行问题作了规定。在第二工作组2003年6月举行的第37届工作会议上，有的与会者表示支持下述一般性原则，即法院下令采取的临时措施的管辖规则，应尽可能与仲裁庭下令采取的临时措施所适用的规则保持平行。然而，与会者普遍认为，试图以国际文书的形式统一协调法院为支持仲裁而下达的临时保全措施令所适用的规则，过于雄心勃勃了。[55]

　　第三节 在权力划分上应当建立仲裁庭为主、法院为辅的结构

　　一、在国际商事仲裁中，建立以仲裁庭为主、法院为辅的权力划分结构已成为发展趋势

　　减少法院司法干预，是近年来世界各国仲裁立法改革的重要发展趋势。如1987年瑞士《国际私法典》第192条规定，如果当事人不在瑞士定居(或有惯常居所或有营业场所)，当事人之间可以明确约定排除法院的司法审查程序。1996年英国《仲裁法》第69条规定，如果当事人的约定一致，可以排除就仲裁裁决的法律问题向法院上诉的权利，而比利时1998年立法(与瑞士一样)则更进一步，当当事人在仲裁条款中作过约定时，在法律上禁止法院对国际商事仲裁裁决进行审查。

　　在国际商事仲裁中，对临时措施采取单一权力制的局限性是十分明显的，无论是把采取临时措施的权力排他地赋予法院还是赋予仲裁庭，都不能适应现代国际商事仲裁发展的需要。排他地将采取临时措施的权力赋予法院，无疑就把仲裁审理程序与临时措施完全割裂开来，对于应否采取临时措施以及何时采取、如何采取等，仲裁庭均丧失了控制的能力。即使仲裁庭能够采取的临时措施，也必须求助于国内法院，这不仅有可能使当事人丧失采取临时措施的有利时机，而且可能延缓仲裁程序、增加费用开支。此外，在仲裁庭有能力采取临时措施的情况下，授权法院排他地行使采取临时措施的权力，与当事人通过书面仲裁协议将争议提交仲裁，借以排除法院管辖权的本旨也不相符。 允许法院在仲裁规则没有关于临时措施的规定时填补空白是言之成理的，但是如果鼓励当事人在适用的仲裁规则给予仲裁员采取临时措施的权力的情况下仍寻求法院的干预，其理由无非是，这些当事人相信法院下达的临时措施令会比仲裁庭下达的临时措施令更为有效，由此必然会导致法院对于仲裁程序的过多干预，其危险性值得关注。 当然，如把采取临时措施的权力排他地赋予仲裁庭，也不适当。一方面，国际商事仲裁从本质上说是当事人为解决其争议而建立的一种契约制度，具有明显地自愿性和民间性，而临时措施往往带有强制性质，实施带有强制性措施的权力往往是一国司法机关的职能，而不能将此权力赋予民间机构;另一方面，国际商事仲裁的性质，决定了仲裁庭缺乏必要的权力和权威来采取临时措施。仲裁具有严格的自愿性质，仲裁庭的管辖权来自仲裁协议，非仲裁协议的当事人不受仲裁庭管辖，仲裁庭无权对仲裁当事人以外的任何第三人发布具有强制性或有约束力的命令，在临时措施涉及到第三人时，如与争议标的有关的财产为第三人控制或拥有，或仲裁的关键证据为第三人所持有时，仲裁庭便无权采取强制性措施了。因此，由仲裁庭排他地行使采取临时措施的权力，将会面临一些无法克服的障碍和困难。举世公认，当前国际商事仲裁的发展趋势是弱化法院的监督和审查作用、强化法院对仲裁的支持和协助作用。在这样一种形势下，各国纷纷规定在仲裁中应以仲裁庭为主对纠纷进行审理和裁决，法院只有在仲裁庭权限范围之外(例如涉及第三人、强制执行等)才有作为的余地，而且一般也是为了帮助仲裁庭更好的履行职责，促使纠纷更快速有效地得到解决，而非从仲裁庭手中将对纠纷的管辖权和处理权拿走。例如：1985年《国际商事仲裁示范法》第5条规定：“由本法管辖的事项，任何法院均不得干预，除非本法有此规定。”英国1996年仲裁法的第1条(c)项中也对法院在仲裁中的地位和作用表明了和国际商事仲裁示范法同样的立场。

　　二、以仲裁庭为主、法院为辅的权力划分结构的意义

　　和司法程序相比，仲裁有其不可替代的优越性。首先，从仲裁这一纠纷解决方式的选择、仲裁员的指定、仲裁所依照的法律规则的选定等各方面，仲裁最大限度地体现了当事人意思自治的原则，使纠纷的解决能够在最大限度上满足当事人的预期。其二，仲裁私密性强的特点使当事人之间的纠纷不至于暴露于大众面前，泄露其商业秘密和其他当事人不愿暴露的信息，也不会因此影响当事人的公众形象、进而损及其经济利益。其三、法院作为国家司法机关，具有比较强的地域性，外国当事人往往不愿意在对方国家的司法机关进行诉讼，以免受害于地方保护主义。而仲裁庭因为是当事人双方所选定的，具有较强的中立性，更容易获得当事人的信任。其四、国际商事仲裁裁决因纽约公约的广泛适用而能够在世界范围内得到承认和执行，这是仅以本国领域为承认和执行范围的司法判决所无法做到的。其五、仲裁较为尊重纠纷当事人之间的理性协商和妥协，不以对抗的方式解决纠纷，体现了当事人之间的合作;专业人员作为仲裁员更适合于专门领域民事纠纷的解决;除了法律强制性规范外，仲裁也可依据商业或者行业惯例以及公平合理原则作出裁决，甚至也可作出折衷的仲裁裁决，从而比较容易获得符合个案和情理的解决结果，较为可能得到两利或双赢的结果，也有利于维护当事人之间需要长久维系的商业关系和人际关系。[56][page]

　　正是因为仲裁具有以上的优越性而使其成为不可为诉讼所替代的纠纷解决方式。法院的过分介入则会使仲裁沦为另一种形式的诉讼，侵犯了当事人的意思自治，从而丧失了其特有的优势和吸引力。因此，在仲裁过程中确立以仲裁庭为主、法院为辅的权力划分结构对于尊重当事人的意思自治、维护仲裁的独立性和生命力具有十分重要的意义。否则仲裁就会因丧失独立性而失去存在的价值。

　　三、仲裁庭和法院在采取临时措施上的权限划分

　　具体到临时措施的采取和执行上，笔者认为应当以仲裁庭为主。首先在临时措施的实施上以仲裁庭为主体现了对当事人意思自治的尊重，当事人既然合意选择了以仲裁的方式解决纠纷，意味着他们愿意接受仲裁庭对彼此之间争议的处理决定，不论是实体问题还是程序问题。其次，临时措施虽然不是对当事人的实体权利的最终判断和确认，但不可否认，临时措施的采取在一定程度上带有对当事人的实体权利和仲裁结果的预先判断，这一预先判断由已经对当事人之间的纠纷进行了审理，对具体事实有了一定了解的仲裁庭作出，比由对当事人之间纠纷情况并不了解的法院来作出，其正确率要大。再次，以仲裁庭为主实施仲裁临时措施适应了当代减少对仲裁的司法干预、加强司法协助的趋势。何况，并没有什么理由将这一权力排他性的授予法院，我们很难想象有权对当事人的实体权利进行审理和裁判的仲裁庭却没有权力采取临时措施以保证仲裁的顺利进行和裁决的有效执行。因此，笔者认为除非仲裁庭尚未成立、由于某种原因无法履行其职责或某一临时措施涉及到第三人，否则，仲裁中的临时措施应当由仲裁庭作出。法院负责强制执行仲裁庭作出的但没有得到当事人自动履行的临时措施，在仲裁庭尚未组成以及仲裁庭在特殊情况无法作出临时措施时，应一方当事人的申请作出临时措施。

　　本章小结

　　各国都认识到了仲裁庭和法院在临时措施问题上各具优势，仲裁庭因对案件的情况比较了解，不易为当事人一方误导，作出的临时措施正确率较高，在大多数情况下效率也比较高。当事人对经自己选择组成的仲裁庭作出的临时措施决定在大多数情况下都能够自觉遵守，以免在实体争议中处于不利的地位。但对于作出后往往需强制执行的临时措施，如财产保全类的临时措施，由于法院享有专属的强制执行权，由法院作出显然比仲裁庭更为有效。同时，在紧急情况下采取的单方临时措施往往针对的是可能被转移或毁损的争议标的、证据或其他财产，也需要法庭的协助才能顺利执行。此外，因仲裁庭的权力来自双方当事人的协议，当某项临时措施涉及第三人时，仲裁庭就无能为力了。当仲裁庭尚未组成或不方便作出临时措施时，如需采取临时措施，也只能求助于法庭。

　　有鉴于此，对于在仲裁过程中谁有权采取临时措施的问题，目前的趋势是仲裁庭与法院都有权采取临时措施。至于两者的具体分工，有的国家采取由当事人根据方便的原则自由选择的模式，更多的国家采取以仲裁庭为主、法院为辅的模式，或规定法院只有在紧急情况下方可采取临时措施，或规定法院只有在仲裁庭尚未组成、无权或不方便作出某种临时措施时才有权介入。临时措施制度有效发挥作用必须依赖仲裁庭和法院的互相配合，仲裁庭作出的临时措施需要法院予以强制执行，法院作出临时措施时需要到仲裁庭了解情况、听取仲裁庭的意见。笔者认为，在仲裁临时措施的权限划分上以仲裁庭为主是一种比较合理和高效的方式，对于法院在何种情况下有权采取临时措施应该作出明确的规定，即法院只在以下情形下可以采取仲裁临时措施(1)仲裁庭尚未组成(2)仲裁庭因某一临时措施涉及第三人而无权采取临时措施或因其他原因不方便采取临时措施(3)在紧急情况下，经一方当事人申请并经仲裁庭许可。对何种情况属于紧急情况也须在实践基础上进行科学总结后由法律作出明文规定。

　　第五章 对国际商事仲裁临时措施的承认与执行

　　第一节 各国对于执行国内临时措施的规定

　　一、英国

　　英国对于由仲裁庭作出的临时措施和由法院作出的临时措施一视同仁，在仲裁庭作出临时措施后，如果该措施所针对的当事方没有在仲裁庭规定的期限内履行，仲裁庭可以再次作出强制性指令(peremptory order)，在强制性指令指定的最后期限或合理期限内(强制性指令没有指定最后履行期限的)该方仍不履行的，根据第42条规定，除非双方一致反对，经作出此项命令的仲裁庭提出或经该仲裁庭同意，由一方当事人向法庭提出，或根据双方当事人达成的协议提出，法庭有权命令一方遵守仲裁庭作出的强制命令。但申请法院强制执行仲裁庭作出的强制性指令必须以申请方当事人已用尽一切仲裁手段仍未能得到救济为前提。

　　二、德国

　　德国仲裁法第1033条(民事诉讼法典)规定：“法院在仲裁程序之前或期间应一方当事人的请求批给与仲裁标的物有关的临时保全措施这一做法与仲裁协议并不相抵触。”德国《民事诉讼法》(新)不仅与示范法第17条保持一致，在其第1041条第1款中承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出示范法的范围，在第2款和第3款中规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施，依《民事诉讼法》(新)第1062条第1款第3项应由州高等法院执行仲裁庭的临时措施”。[57]

　　三、法国

　　法国新民事诉讼法典明确规定了仲裁临时措施可以强制执行，并规定了申请执行临时措施必须提供担保、担保的形式及保管方式。[58]

　　四、其他国家和地区

　　新加坡经由高等法院许可，仲裁庭下达的命令和指令可以如同法院下达的命令一样得到执行。正如高等法院为法院审理的诉讼或事项或与之有关的事项下达命令一样，高等法院同样有权为仲裁或与仲裁有关事项下达类似命令。这些问题在《国际仲裁法》第十二节中作了规定。

　　西班牙对临时措施执行的规定比较特殊，其《民事诉讼法》(1 月7 日第1/2000 号法案)明确规定，作为国外仲裁程序一方当事人的任何人可以向西班牙法院申请临时保全措施。一旦临时保全措施被采纳并且提供了担保，自动进入执行阶段。

　　采取示范法的国家采取了不同方法解决临时措施的承认与执行问题，在苏格兰，临时措施应当采取临时裁决的形式作出以便获得强制执行;澳大利亚和百慕大则声称当事人可以约定临时措施的强制执行适用国际商事仲裁示范法第八章;新西兰认为除非当事人双方一致反对，示范法第35条、36条适用于临时措施的强制执行;在加拿大，各省之间的规定有所不同，在安大略临时措施被当作裁决同等对待，[59]而魁北克则规定仲裁中的临时措施只能由法院作出，突尼斯和加利福尼亚规定一方当事人不遵守仲裁庭作出的临时措施时，由法院协助执行。[page]

　　据香港仲载条例S.2GG，由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或发出的裁决、命令或指示，可犹如具有相同效力的法院判决、命令或指示般以相同的方式强制执行，但只有在得到法院或法院大法官的许可下方可如此强制执行。如法院或大法官给予该许可，则可按该裁决、命令或指示而作出判决。

　　澳门第29/96/M号法令第24条第4款规定当事人不遵守仲裁庭作出的保全措施的决定，仲裁庭可以要求普通管辖法院下令执行仲裁庭的决定。

　　第二节 对外国临时措施的实际执行情况

　　对于外国仲裁临时措施的强制执行问题，很少有国家在其仲裁法或其他相关法律法规中予以明确规定，而只能由各国法院在司法实践中针对个案分别处理。由于临时措施除了可以裁决的形式作出，还可以命令、指令、程序令等各种形式作出，导致各国对外国仲裁临时措施是否具有强制执行力一直争论不休，即使是以裁决形式作出的临时措施，由于纽约公约对裁决一词并未作出界定，各国对以采取临时措施为内容的裁决是否属于纽约公约的适用范围也各执己见、莫衷一是。

　　一、英国

　　英国1996年仲裁法中对外国仲裁临时措施的强制执行问题没有作出规定，但在司法实践中认为合法作出的临时措施本身就具备强制执行力，无论其是以裁决的形式还是以其他形式作出，对于外国仲裁临时措施与本国仲裁庭或法院作出的临时措施采取一视同仁的态度，当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行。

　　二、美国

　　根据美国联邦仲裁法案第二章第304条，对于外国仲裁庭所作出的仲裁裁决和决定，只有在仲裁庭所属国加入了《美洲国家商事仲裁公约》的情况下，才可以在美国得到承认和执行[60]至于未加入《美洲国家商事仲裁公约》的国家以裁决形式作出的临时措施，由于美国司法界认为裁决的实质(无论该法律文件的名称是什么)必须是终局性的解决了一个争议或争议之一部分，因而以采取临时措施为内容的裁决不会被认为是能够适用纽约公约予以强制执行的裁决。但由于其本国认可仲裁庭作出的临时措施是可以强制执行的，对于外国仲裁庭所作出的合法的临时措施决定，一般会予以执行。

　　三、香港

　　香港在这一方面也仿效英国，对外国仲裁临时措施的强制执行采取开放的态度，与本地区仲裁庭或法院作出的临时措施实行同样的执行条件和程序。

　　还有很多国家规定在外国进行的国际商事仲裁如果需要采取将会在本国申请强制执行的临时措施，当事人应当向有管辖权的本国法院提出申请。

　　第三节 纽约公约及世界各主要仲裁协会(委员会)仲裁规则对执行外国仲裁临时措施的规定

　　一、纽约公约的相关规定

　　纽约公约是迄今为止在国际商事仲裁领域内影响力最大的国际公约，但遗憾的是该公约对于临时措施问题没有作出明确规定。实践中，缔约国对公约的内容作出了不同的理解。

　　公约第2条第3款规定：“如果缔约国的法院受理一个案件.而就这个案件所涉及措施的权力，法院在此行使管辖权，并不侵害仲裁庭对争议的管辖权，而是为加强仲裁的有效性而实施的支持行为，这与公约的目的是完全一致的。”据此可以得出，纽约公约是允许仲裁当事人向有管辖权的法院申请采取临时措施的。正象一位学者曾指出的，仲裁员有权审理案件的基本事实是一回事，而法院在与仲裁员合作时有权加强终局裁决的有效性又是另一回事。当事人向法院请求采取预先措施并不意味着当事人默示请求服从法院管辖而放弃了仲裁协议规定的权利和义务;而提交仲裁也并不意味着排除了法院采取预先措施的权力。实践中，许多国家法律均明确允许当事人向有管辖权的法院寻求临时措施，而许多缔约国也明确允许法院采取预先扣押财产或其他形式的临时措施，如澳大利亚、德国、法国、以色列、荷兰、瑞典等。[61]正如冯·登·伯格教授所说：“对于一个与裁决的执行相联系的财产扣押措施符合《纽约公约》的目的，没有任何一个法院会表示怀疑。”[62]除美国外，对于裁决前扣押财产的可能性，似乎也是没有任何疑问的。[63]

　　但也有个别国家的法院认为，公约在此条款上的措辞表明，有效的仲裁协议排除了法院对争议事项的管辖权，当然也包括采取预先救济措施的管辖权，因此根据公约的规定，法院在涉及到仲裁程序时采取预先措施的可能性被否定了。[64]美国的一些地方法院即持此种观点。但是，美国加利福尼亚中区地区法院在China National Metal Products Import/Export Company v. Apex Digital Inc.一案中认定，其根据《纽约公约》有权下达作为临时措施的查封令以确保最终裁决项下的支付。该法院特别驳斥了关于《纽约公约》第2条第3款的文字剥夺了法院下达临时措施令的权力的观点，并认定，法院下达临时措施令的目的无非是加强仲裁员的程序权力和给予仲裁员最终就争议实体作出的判定以更多的效力，这与《纽约公约》的精神是一致的。另外该法院还指出，适用于当事人之间仲裁案的中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则并未授予仲裁庭下达临时措施令的权力，而是明确将这一权力授予法院。

　　根据纽约公约第1条的规定，公约适用于“在一个国家的领土内作成的，由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决。”即公约适用于任何对于缔约国而言属于非本国裁决的裁决，无论该裁决的作出国是否公约缔约国。公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留，以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。遗憾的是，纽约公约对裁决的概念没有作出明确界定，因而对仲裁庭以裁决形式作出的临时措施是否属于其适用范围也就成了广受争议的问题。

　　二、各仲裁协会(委员会)仲裁规则对以裁决形式作出临时措施的规定

　　笔者已经在前文讨论过，对于裁决这一仲裁中的关键概念的涵义，各国理解各异，国际公约也没有对此作出定义。《国际商会调解与仲裁规则》第24条第1款规定，仲裁裁决应是终审的。伦敦国际仲裁院仲裁规则第26条第9款也规定所有的裁决均为终局的，并对各方当事人具有约束力。联合国国际贸易法委员会仲裁规则第32条第1款规定：“仲裁庭除可作出终局性的裁决外，并应有权作出临时性、非终局性或局部性的裁决。”似乎认为裁决不一定必须是终局性的，但紧接着其第2款又规定：“裁决应以书面作成，属于终局性，对当事人各方具有约束力。当事人各方承担从速执行裁决的责任。”这两款规定看上去似乎互相矛盾。美国仲裁协会国际仲裁规则第28条第1款和第8款也分别作出了和联合国国际贸易法委员会仲裁规则类似的规定。《不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心国际商事仲裁与调解程序规则》第16条第3款规定：根据第1款作出的有关临时措施的命令可以临时裁决的形式确定，如果这样确定，则应被认为是对争议实质作出的一项仲裁裁决。同时其第34条第1款规定仲裁庭可以在仲裁程序期间的任何时候就其可能作出终局裁决的任何事项作出临时裁决。综合这两条规定，不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心似乎认为裁决不必是终局性的，但必须是对实体争议的处理。[page]

　　笔者认为，尽管示范法规定裁决分为最终裁决、临时裁决和部分裁决，许多国际商事仲裁机构的仲裁规则中也有临时裁决的规定，在国际商事仲裁实践中，临时裁决这一形式也广为各大仲裁庭机构所采用，但只有终局性的裁决才具有强制执行力，才能够获得国家司法机关的强制执行。从纽约公约的相关条款内容也可推定出，能够适用纽约公约的裁决必须是终局性的。不具备终局性的裁决是不确定的，很难想象哪一个国家的司法机关会执行内容不确定的裁决。

　　因此笔者认为，对于仲裁实践中出现的各种裁决，实际上可以划分为终局裁决(包括部分裁决)和临时裁决两大类，其中只有终局裁决才具备强制执行力，属于纽约公约的适用范围。临时裁决则无法根据纽约公约获得强制执行。以临时裁决形式作出的临时措施也就无法适用纽约公约，而只能依靠各国国内法的规定获得强制执行，一旦申请承认和执行国的国内法不承认临时措施的强制执行力，则该临时措施就无法在该国获得强制执行。

　　本章小结

　　综合以上世界各国在执行临时措施上的做法，笔者认为临时措施的强制执行必须依靠一国法院，但事实上临时措施的执行问题并没有想象中那样困难。仲裁庭作出的大部分临时措施都能够得到当事人的自觉执行。原因很简单，临时措施只是为了“维持原状”以及保证最终裁决能够有效执行的临时性指令，并不是对当事人实体权利的最终裁判，只要是对最终裁决有希望的当事人都会尊重仲裁庭的指令。而且仲裁庭完全可以在最终裁决中裁定不遵守临时措施的当事人承担责任或对因此给对方当事人造成的损失作出赔偿，例如英国1996年仲裁法第41条规定仲裁庭对不遵守其指令的当事方可采取以下处罚措施：该方以后不得引用该指令中的任何观点和材料;如果仲裁庭认为适当，可以作出相反的推论;根据现有的材料作出裁决;命令该方支付因其不遵守指令而产生的仲裁费用。这些措施有效的抑制了当事各方不遵守仲裁庭临时措施的行为。作出类似规定的还有联合国国际贸易法委员会仲裁规则第28条第3款，《不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心国际商事仲裁与调解程序规则》第28条第4款、美国仲裁协会国际仲裁规则第24条第3款，而仲裁庭作出的终局裁决是能够得到强制执行的。所以除非当事人一方确信自己必输无疑，并且确信可以通过转移财产或销毁证据等行为逃避最终裁决的执行，谁也不会冒着得罪仲裁庭的危险，不执行仲裁庭作出的临时措施，从而使自己在最终裁决时处于不利地位。

　　但不可否认，当事人一方在保有对查明案件事实必不可少但对己方十分不利的证据时，或者明知己方最终必然输掉仲裁的，可能会拒绝交出证据、转移财产，此时法院的强制执行就必不可少。可以推定，当事人不予执行的绝大部分是涉及财产查封、扣押、冻结的临时措施。因此规定仲裁临时措施具有强制执行力是十分必要的，否则仲裁庭作出的财产保全等十分重要但很容易不为被申请人自觉执行的临时措施就无法发挥作用，进而影响到仲裁裁决的实际执行，损害仲裁制度的有效性。

　　现阶段因各国就国际商事仲裁临时措施的强制执行问题还未达成统一意见，同时因其临时性也无法将临时措施的强制执行纳入纽约公约的适用范围，而只能依靠各国国内法进行调整。这种现状对临时措施有效发挥其作用是十分有害的，往往使申请人的合法权益受到损害，即使最终获胜也无法获得实际利益。因而，对临时措施的强制执行力作出明确肯定的规定并使其成为国际通行的做法是当前国际商事仲裁制度中亟待解决的问题。

　　第六章 对中国临时措施制度的设计

　　第一节 我国关于仲裁临时措施制度的立法现状

　　一、我国仲裁临时措施制度严重缺失

　　在我国相关法律中涉及临时措施制度的条文不仅数量少、而且不成体系。1995年仲裁法中第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”第四十六条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”但这仅有的两条也只是针对国内仲裁而言的，在“涉外仲裁的特别规定”这一章中， 干脆没有临时措施的规定。倒是我国的《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。1998年5月6 日中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定”。最高人民法院关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知(1997年3月26日法发[1997]4号)中规定：“属涉外仲裁案件的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第258规定， 由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定”

　　归纳起来，我国仲裁临时措施制度的内容主要如下：

　　第一、临时措施制度只包括财产保全和证据保全两类。

　　第二、这两类措施只能由人民法院采取，仲裁机构无此权力。

　　第三、程序为：

　　(1)由当事人向约定的仲裁机构递交申请;

　　(2)仲裁机构将该申请提交有关人民法院;

　　(3)该法院对仲裁机构提交的申请进行审查;

　　(4)审查后结果有二：一是如“符合法律规定的，即应依法作出财产保全或证据保全的裁定，”再依裁定采取具体保全措施。一是“如认为不符合法律规定的，应依法裁定驳回申请。”

　　第四、有权裁定采取保全措施的人民法院，国内仲裁案件为：被申请人住所地或者财产、证据所在地的基层人民法院。涉外仲裁案件为：被申请人住所地或其财产、证据所在地的中级人民法院。

　　二、临时措施制度规定不足的危害

　　根据我国现有法律规定，在采取保全措施过程中，仲裁庭只是起着"转交"的作用，即在当事人提出采取保全措施的申请后，将此申请"提交"有管辖权的人民法院裁定。对于当事人的申请妥当与否，仲裁庭无权过问;对于法院作出什么样的裁定也无权提出建议或施加影响，是否采取保全措施以及采取何种保全措施，均由法院依法自主决定。既然如此，为何不允许当事人直接向有管辖权的人民法院提出保全申请而要仲裁机构"提交"呢?根据民诉法和仲裁法的规定，学界普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”[65]方可提出保全措施的申请， 亦即只能申请仲裁中的保全措施，而不能申请仲裁前的保全措施。否则涉外仲裁机构不可能将当事人的申请提交有管辖权的人民法院裁定。那在此之前，当事人的权利受到威胁时能不能申请临时措施，又向哪个机构提出呢?[page]

　　我国仲裁法中的这几条简单的规定在仲裁实践中遇到了很多问题，其一，当事人必须先向仲裁庭申请采取临时措施，再由仲裁庭转交给相应的人民法院，众所周知临时措施的采取往往是因为存在有某种紧急情况，这一程序耽误了很多宝贵的时间，在这期间被申请的一方可能已将争议的标的转移或已经实施了损害对方利益的行为。其二，由于案件不在法院审理，法院对案件的情况并不了解，对其未来走向也无法预测，极易发生保全错误，而对于一方当事人申请采取保全的证据是否属于仲裁案关键性的重要证据，是否打算用于仲裁程序也全凭申请方的一面之词，容易造成司法资源的浪费。其三，只规定了证据保全和财产保全两种临时措施，对其他临时措施没有涉及，导致在仲裁实践中无法可依。其四，没有规定临时措施实施错误后的后果由谁承担，是由采取临时措施的法院呢还是由提出申请的当事人?仲裁中的证据保全错误没有救济方式导致当事人利用法律漏洞进行恶意保全。例如在英瑞开曼有限公司对江苏省如皋市玻璃纤维厂仲裁案中，南通中级人民法院应玻璃纤维厂申请对有关的财务账册、凭证采取了保全措施，但后来发现玻璃纤维厂在此之前已经以知情权为由申请当地基层法院对同样的财务账册、凭证进行了保全并复制使用。[66]其五，没有规定采取临时措施的条件和程序，导致法院在采取临时措施时自由裁量权过大、缺乏透明度。最后，关于人民法院的措辞太过狭窄，没有考虑到临时措施针对的证据或财产在国外的情况，外国的法院并不是“人民法院，”导致我国当事人向外国法院申请临时措施时无法得到救济。[67]例如：中国国际经济贸易仲裁委员会于2001年3月受理了中国某进出口公司与美国某公司因履行影碟机购销合同而产生的争议，仲裁程序开始后，中国公司向美国加利福尼亚州中区联邦地区法院申请对美国公司的财产进行临时保全，最终美国法院拒绝给予救济，理由在于当事人双方协议其争议的解决适用中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则，而该规则第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。”因而本案中的美国法院对此没有管辖权。由此可见，如果我国仲裁法规定仲裁庭有权采取临时措施或者未将采取临时措施的机关仅限于“人民法院”，本案中的中国当事人就不至于陷入如此被动的境地了。

　　众多的法学著作和教科书中认为我国“借鉴国外仲裁制度的有益经验和国际通行做法，起草了仲裁法”[68]，《仲裁法》建立了一个适应我国改革开放和社会主义市场经济体制需要的，“与国际通行做法接近的，与国际惯例接轨的仲裁法律体系。”[69]但具体到对临时措施这一制度的规定，却因其简陋、粗糙而引起学界和实务界的广为诟病。[70]

　　第二节 构建我国的仲裁临时措施体系

　　目前，国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的临时措施以及法院协助外国仲裁采取临时措施，越来越多的国家将会在国内法中或者以参加国际公约的形式对承认和执行外国仲裁临时措施以及法院协助外国仲裁机构作出临时措施的问题作出确认。如果我国法律依然不允许仲裁庭作出临时措施，无疑使选择在我国仲裁机构进行仲裁的当事人无法享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利。也有碍于我国仲裁事业的进一步发展。

　　针对我国仲裁法中临时措施制度的缺失，笔者认为在对我国仲裁法进行修改时应当考虑规定较为全面的临时措施制度，具体应就以下几方面作出规定：

　　一、建立仲裁庭为主、法院为辅的合理结构

　　首先，必须要理顺法院与仲裁庭在采取临时措施上的权限分工，建立以仲裁庭为主、法院为辅的合理结构。我们必须改变以往法院对仲裁以监督为主的立法思路，树立起以支持和辅助为主的新思路，尽量减少对仲裁庭的干涉，使仲裁庭能够真正自主、完整地行使仲裁权。临时措施虽然主要是一些程序性指令，并不涉及对当事人实体权利的影响，但我们必须看到临时措施包含着一定的对实体权利和仲裁结果的初步判断，这种判断是建立在对争议事实和现有证据的初步掌握上的，对案件没有进行审理的法院一般很难作出正确的决定，只有了解案情的仲裁庭才是作出临时措施的最佳机构。何况当事人将争议提交仲裁本身就是对仲裁庭以各种方式解决争议的授权，在这种授权不与国家利益和社会公共秩序相冲突的情况下，国家不应当通过法律予以剥夺。况且，仲裁庭作出临时措施后仍需要法院予以强制执行，仲裁庭并没有实施专属国家司法机关的司法权，我国仲裁法没有理由规定只有法院才可以采取临时措施。但我们也应当注意到，仲裁庭因其权力来源所限，并不能采取针对第三人的临时措施，在仲裁庭尚未成立时或某些特殊情况下也无法由仲裁庭采取临时措施，此时法院的介入就成为必要。

　　因此，应当确立仲裁庭和法院在采取临时措施上的合理分工，法院在临时措施上应当采取辅助仲裁庭的做法，对由仲裁庭作出的临时措施予以强制执行;在仲裁庭尚未组成时、由法院作出更为便捷合理时、以及涉及第三人的临时措施，应当由当事人向法院提出申请。

　　二、在仲裁法中明确规定临时措施的具体类型及其实施条件

　　针对现有法律对采取临时措施的条件和程序未作规定的缺憾，在仲裁法修改时应当明确规定临时措施的具体种类及采取临时措施的条件和程序，加强实施临时措施的规范性和透明度。联合国国际贸易法委员会主持制定的国际商事仲裁示范法经过众多国家几十年来的使用被证明是一部在国际商事仲裁方面比较成功的法律文件，其最近针对临时措施所作的修改条文草案对采取临时措施的前提条件作了概括总结，建议我国在修改仲裁法时予以借鉴。此外，世界各国已经有许多国家都采用了示范法的规定，对示范法的借鉴也有利于与国际通行的做法接轨，有利于我国仲裁事业的发展。

　　具体而言，应当明确规定临时措施的种类以及申请采取不同种类的临时措施所应具备的前提条件。例如对于申请一般临时措施，申请人必须向仲裁庭表明不下达这种措施有可能会对其造成无法弥补的伤害，且该伤害远远大于准予采取这种措施后而将对被申请方造成的伤害;并且有合理的可能性表明请求方当事人根据案情将会胜诉。而对单方临时措施的申请，除须具备上述两个条件外还应当具备情况紧急，有必要在不通知对方的情况下立即采取临时措施，否则该临时措施就会因对方的阻挠而无法实现。[page]

　　此外，仲裁庭和法院都可以要求申请方提供适当的担保，作为准予采取临时措施的一个条件，因临时措施错误而给对方造成的损失，以担保财产予以赔偿，不足部分由申请方予以赔偿。

　　三、规定承认与执行外国临时措施的条件和程序

　　严格来讲，即使以裁决形式作出，临时措施也不属于纽约公约意义上的裁决，因而对外国临时措施的强制执行无法求助于纽约公约。但临时措施能否得到强制执行关系到仲裁的实际效果，联合国国际贸易法委员会主持制定的针对临时措施的强制执行的条文尚是草案，目前各国都根据本国国内法的规定处理外国临时措施的强制执行问题，例如英国1996年仲裁法规定对外国仲裁庭作出的临时措施与本国仲裁庭作出的临时措施同等对待。我国也应当在仲裁法中参照国际贸易法委员会的草案条文对此作出规定，明确承认临时措施的强制执行力，以保证其能够真正发挥效用。

　　本章小结

　　临时措施制度是一国仲裁法律制度的重要组成部分，临时措施制度的完善与其作用的有效发挥关系到一国仲裁制度的发展，没有临时措施制度的仲裁法是不健全的。我国由于仲裁制度的发展历史尚短，实践经验比较缺乏，许多具体的仲裁制度都存在缺陷，临时措施问题则更失之于粗陋，关于临时措施的现有规定不仅难以满足仲裁实践的客观需要，将采取临时措施的权力仅仅授予人民法院的规定更是与国际商事仲裁的发展趋势背道而驰，妨碍了我国仲裁事业的健康发展。我国的仲裁法需要规定更为详尽和可操作的临时措施制度，以确保仲裁当事人的合法权益和仲裁裁决的有效执行。

　　随着国际经济一体化进程的迅速发展，国家之间的经济交往日益频繁，经济的一体化带动了法律制度，尤其是私法制度的统一化。任何一个国家如果不能有效地融入这一进程，必将被历史的大潮所淹没。科学、健全的法律制度是发展一国经济的必备条件。广泛借鉴仲裁制度比较成熟的国家的立法经验以及集各国仲裁制度精华为一身的国际商事仲裁示范法，设计我国自己的仲裁临时措施制度不失为一条终南捷径。

　　第七章 结论和展望

　　基于仲裁所特有的灵活性、私密性以及国际商事仲裁裁决在世界范围内的可执行性，仲裁已成为与司法并列的两大纠纷解决机制，各国对国际商事仲裁纠纷的处理将影响到外国投资者对该国投资环境和贸易环境的判断和信心。为了增强对外资的吸引力、扩大本国在国际上的影响力，各国都非常注意对本国国际商事仲裁制度的完善。如何建立健全完善的、具有保障机制的仲裁制度，是世界各国仲裁立法无法回避的问题。

　　临时措施制度是仲裁，尤其是国际商事仲裁制度中不可或缺的组成部分，其规定的有无和完善程度关系到仲裁程序能否顺利进行以及仲裁裁决能否得到实际执行，进而关系到一国仲裁制度的顺利发展。随着国际交易的日趋频繁，国际商事纠纷也越来越多、越来越复杂，解决争议所需的时间也越来越长，在这样的形势下，没有临时措施制度的仲裁是不可想象的，必将严重阻碍仲裁制度的顺利发展和当事人以仲裁方式解决争议的信心。世界各国都在加强和不断完善本国的临时措施制度，以期不断地完善本国的法制环境，更多地吸引国外投资者。世界各国的立法和司法实践都证明，在国际商事仲裁中确立一个以仲裁庭为主、法院为辅的结构对本国仲裁事业的发展是最为合理和有利的。具体到临时措施这一环节上，仍然应当坚持法院对仲裁庭以支持和协助为主的思想，主要由仲裁庭采取临时措施。对于仲裁庭作出的合法有效的临时措施，法院应当予以强制执行。

　　健全的法律制度是一国经济发展的必备要件，任何国家要想在席卷世界的经济一体化浪潮中屹立不倒，在不断地吸取世界各国的先进技术的同时、也要借鉴先进的法律制度。我国自改革开放以来，一方面适应客观实际的需要对原有法律法规进行了修改、废除，另一方面制定了大量反映社会主义市场经济规律的法律法规，具有中国特色的社会主义法律制度框架已基本形成。以中国国际经济贸易仲裁委员会为代表的仲裁机构收案率也不断攀升，仲裁正在成为除诉讼之外的另一种广为人们所接受的纠纷解决方式，对各种经济纠纷，尤其是商事纠纷的有效解决发挥了极大的作用，对我国社会主义市场经济的发展助益颇多。

　　但是我们也不得不承认，由于我国仲裁制度的发展历史较短、实践经验不足、我国的仲裁法和民事诉讼法中关于仲裁的规定尚有许多不足之处。一方面有很多具体制度在我国相关法律法规中都没有涉及，另一方面有很多规定与国际通行做法还有很大差距，妨碍了与世界其他国家的经济技术和文化交流，也阻碍了我国仲裁事业的健康发展。我国政府已经意识到不健全的法律制度对经济发展的阻碍，自二十世纪九十年代以来，我国立法机构不断借鉴世界各国的先进立法经验和技术，制定了大量反映社会主义市场经济规律的法律法规。尤其是加入世界贸易组织以来，我国立法机关在制定和修改法律法规的时候更加注重与世界通行的法律制度和惯例相协调。可以预见，在不久的将来，我国的仲裁法律法规必将经历新的修改，加入更多适应经济发展实际需要的、符合世界通行做法的制度及内容。健全后的仲裁法必将更为积极有效地推动我国经济的迅速发展。