(2002)冀经二终字第58号

　　河北省高级人民法院审理海口xx装修工程有限公司与中铁xx局集团有限公司装饰工程施工合同纠纷民事判决书

　　上诉人(原审原告)海口xx装修工程有限公司，住所地，海口市滨海大道大厦603室。

　　法定代表人：张xx，该公司董事长。

　　委托代理人：黄廉奎，该公司总经理。

　　委托代理人：王锦奇，正晨律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)中铁xx局集团有限公司，住所地，太原市西矿街130号。

　　法定代表人：金xx，该公司董事长。

　　委托代理人：邸爱萍，山西元升律师事务所律师。

　　委托代理人：唐xx，海南爱力房地产开发有限公司董事长。

　　海口xx装修工程有限公司(以下简称海口xx公司)与中铁xx局集团有限公司(以下简称中铁xx局)装饰工程施工合同纠纷一案，双方均不服秦皇岛市中级人民法院(2001)秦法经初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海口xx公司委托代理人黄廉奎、王锦奇，中铁xx局委托代理人邸爱萍、唐丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，1997年1月15日，双方签订一份《装饰工程施工合同书》，主要约定，中铁xx局将其总承包的“河北省国税局北戴河培训中心”工程中的装修部分以包工包料的方式分包给海口xx公司，工程造价约1500万元，以建设方审定的装修预算总价为准。付款方式为中铁xx局按实际预算材料量分期预付备料款。工程进度款每月结算一次，在竣工验收交付使用，建设方结算中铁xx局工程款后10日内，中铁xx局向海口xx公司结算所有工程尾款。中铁xx局按决算总价18%向海口xx公司收取管理费。工程质量如达到或达不到优良，中铁xx局按工程总价的1%奖罚海口xx公司。黄廉奎代表海口xx公司、李美鲸代表中铁xx局分别在合同上签字盖章。同日双方还订立一份“委托设计合同”。中铁xx局受建设方委托将所建工程项目交由海口xx公司设计，但双方未明确约定设计费用的具体数额。黄廉奎、李美鲸分别代表双方签字盖章。两份合同签订后，海口xx公司对工程项目进行了设计，并安排施工人员进场施工。1997年7月5日，装修工程竣工，并交付使用。后经质检部门验收，工程质量达到北戴河区级优良。同年7月10日，双方签署一份工程后期收尾工程有关问题的保证书，建设方委托的监理公司代表也在保证书上签字。该保证书约定，工程竣工后，海口xx公司有权与建设方参与工程验收，工程结算;结算余额扣除中铁xx局管理费后要直接由建设方付给海口xx公司。全部工程完工后，其工程决算经审计完后，中铁xx局五日内付清海口xx公司全部工程款。1997年11月15日，建设方及合同双方共同参与，经秦市审计局审定“培训中心”工程总造价为34831706元，其中装修工程为23986357元。截止1997年12月1日，海口xx公司共收到建设方直接购置设备款5466570元及中铁xx局转付工程款共计19002215元，设计费40万元。海口xx公司按合同价款的18%应向中铁xx局交付4317544.26元的管理费。1999年4月15日，海口xx公司第一次向该院提起诉讼，要求判令中铁xx局支付所欠工程款348.7万元及利息，并提供一份双方于1997年6月13日签订的《装修工程合同补充协议》(以下简称补充协议)，该协议主要约定：“中铁xx局收取管理费的比例由原来双方约定的18%降为5%，总造价除去建设方自行购进的成品、设备部分，付款方式按建设方规定办;工期、质量问题要减去土建影响的时间;中铁xx局委托海口xx公司有权向建设方验收工程，结算工程款”。双方在“补充协议”上均加盖了公章，但没有代表签字。有 关文书向中铁xx局送达后，1999年8月2日，海口xx公司提出撤诉申请，法院于8月18日裁定准许其撤诉。[page]

　　2001年6月10日，海口xx公司再次向秦皇岛市中级人民法院提起诉讼，要求中铁xx局给付工程款4058152.65元，设计费319590.71元及优良工程奖239863.57元和借款6000元及利息。

　　1996年12月23日，中铁xx局以工程协议款名义汇给北京三威电子有限公司170万元;委托其将该款转给河北省国税局有关人员。此款并非中铁xx局辩称的是给海口xx公司的工程款。此款已部分被河北省人民检察院扣押。

　　原审期间，中铁xx局于2002年1月24日向法院提出申请要求对“补充协议”中的已方印章的真伪进行鉴定，法院征求海口xx公司意见后，委托公安部物证鉴定中心进行了鉴定。结论为：①中铁xx局的印文和其样本上相同印文为同一枚印章所盖。②印章先于字迹形成，即先盖章后打字。海口xx公司的印章后于文字加印。中铁xx局对此结论予以认可;海口xx公司对结论①予以认可，对结论②予以否认，并当庭提供第二份同样的“补充协议”原件，要求法院进行重新鉴定。原审法院认为没有重新鉴定的理由，予以驳回。在法院准许的收集证据期间，海口xx公司向原审法院提供由其委托的中国政法大学司法鉴定中心和上海市公安局对“补充协议”分别所作的鉴定报告。上述二鉴定单位的结论均为文字在先，印文在后。同时提交建设方当时的甲方代表李永光的证明一份，主要证明李永光在中铁xx局见到过“补充协议”的原件，并据此再次要求对“补充协议”进行重新鉴定。

　　原审认为，1997年1月15日,双方订立的《装饰工程施工合同书》为有效合同。1997年6月13日的《装修工程合同补充协议》，海口xx公司始终坚持文字在先印文在先，但公安部鉴定中心的报告结论与其陈述相反，虽然之后又自行委托有关部门做出了与公安部的鉴定结论不同的结论，但不足以推翻公安部鉴定中心的鉴定结论，故对“补充协议”不予采信。中铁xx局所欠海口xx公司666597.74元，应予给付并承担违约责任。1997年1月15日，双方所签委托设计合同，意思表示真实，应为有效合同，但因双方未明确约定设计费的数额，在履行过程中，中铁xx局共付设计费40万元，再无其它证据证明中铁xx局尚欠设计费。海口xx公司请求给付设计费的请求不予支持。1999年4月15日，海口xx公司第一次起诉中铁xx局给付工程欠款。法院送达中铁xx局后，同年8月2日海口xx公司申请撤诉被法院裁定准许，应视为诉讼时效中断。2001年6月10日再次起诉，主张工程款的请求未过诉讼时效，但对设计费和优良奖的诉请已过诉讼时效，不予支持。6000元系个人借款，可另案处理。1997年7月10日三方保证书，系各方意思表示应严格履行，现建设方已将全部工程款给付中铁xx局，且时隔四年各方未提异议，故三方保证并未产生债权债务转移的效力。遂判决：一、中铁xx局于判决生效后十日内给付海口xx公司工程款666597.74元，并从1997年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息;二、驳回海口xx公司的其它诉讼请求;三、案件受理费26935元由海口xx公司负担23165元，中铁xx局负担3770元。

　　判后，海口xx公司主要上诉称，原审认定事实错误，适用法律不当。1997年1月15日双方签约后，由于中铁xx局的原因，合同履行受阻，后经双方多次协商，同年6月13日签订“补充协议”，协议由我方起草打、复印一式四份交对方李美鲸盖章后退我方二份，当时河北国税局的代表李永光也证实在中铁xx局处见到过“补充协议”原件，而原审不顾事实和我方鉴定结论，仅凭其委托的公安部鉴定中心作出的报告结论，即认定“补充协议”虚假，违背了客观事实。同时，公安部作出的鉴定，未经当庭质证，我方提出重新鉴定的要求，原审不予鉴定是不公正的，也违背了最高法院关于民事诉讼证据若干规定第27条的要求。中铁xx局利用分包收取管理费从中渔利违法。我方的诉讼请求亦未过诉讼时效，第一次起诉时的请求中包括了设计费和优良奖。原审对此不予支持，适用法律是错误的。综合上述，我方主张“补充协议”真实有效，中铁xx局收取管理费非法，我方请求应予支持，原判应予撤销或改判。海口xx公司提交相关证据材料：包括双方所签合同、有关证人证言、对帐清单、票据及第一次起诉的有关材料、鉴定报告等一册共15份和“补充协议”原件2份。主要证明原审对“补充协议”、设计费、优良工程奖的认定是错误的。中铁xx局主要上诉称，原审认定事实不清，判决我方给付海口xx公司66.6万余元工程款的诉讼时效已过。对方依“补充协议”主张权利，而原判对“补充协议”不予采信，故我方不欠“补充协议”以外的工程款，未诉要的工程款项已三年有余，已过诉讼时效，不应支持。原审判令我方支付66.6万余元工程款没有说明认定这一事实的证据和质证过程，而且我方已付清工程款，已付款项中40万元不应认定为设计费，而应为工程款。同时，施工期间的水电费，对方接收水电材料款、使用的脚手架扣件的租金及清除垃圾运杂费等共计27万元，应由海口xx公司承担。原审法院对此却未依法确认不当。综上所述，我方不欠海口xx公司的工程款，其请求应予驳回。中铁xx局提交的相关证据材料：包括双方所签合同、有关证人证言，公安局对黄廉奎、李美鲸等人关于“补充协议”问题的调查笔录、对帐清单，施工水电费、水电材料款及脚手架租金、运杂费等27万余元的有关票据签证及鉴定报告等21册。主要证明原审对设计费的认定错误，且过诉讼时效;工程所用水电费、水电材料款等27万余元相关费用海口xx公司应予承担，原审认定还欠66.6余万元的工程款没有依据。[page]

　　二审期间，本院根据双方上诉讼争的主要焦点：1、诉讼时效问题;2、“补充协议”的真实性问题;3、27万元有关费用的承担问题进行调查核实。

　　经审理查明，一、海口xx公司第一次向秦皇岛市中级人民法院起诉中铁xx局，主张工程款时，没有对设计费和优良工程费提出主张。第二次起诉时除工程款外，新增加了对设计费30余万元和优良工程费23万余元的主张。中铁xx局对海口xx公司工程款的主张不持异议，但认为海口xx公司对设计费和优良工程奖的诉讼请求超过了诉讼时效，法院不应支持。二、双方对所签施工合同和设计合同、装修工程造价，已付的20万元设计费和工程款等没有异议，其它证据双方均不予认可。原审对中铁xx局66.6万余元工程款的认定，是基于海口xx公司完成的工程造价扣减河北省国税局所购设备价款和中铁xx局已付款及应按18%收取的管理费后所欠工程款。而中铁xx局在二审期间所提出的海口xx公司还应承担的水电费及有关材料费等27万余元的主张，原审未予审理确认。三、海口xx公司提交的二份“补充协议”原件，经本院委托最高法院司法鉴定中心鉴定证明：第二份“补充协议”原件，与其在原审时提交并经原审法院委托鉴定的第一份“补充协议”原件的中铁xx局方印文不相符合，且与其对事实的陈述相矛盾。最高法院司法鉴定中心的鉴定结论为：1、二份检材上内容为“铁道部第xx工程局北戴河工程项目部”的印章印文与第二份检材上的文字形成先后顺序，检材一(注：指原审法院经双方同意委托进行鉴定的“补充协议”)是先盖印后形成文字，检材二即二审期间提交的第二份“补充协议”原件是先形成文字后盖章;2、两份检材上内容为“铁道部第xx工程局北戴河项目部”的印章印文不是同一枚印章所盖印;3、两份检材上的文字均是复印形成的。鉴定人：高级工程师王魁，复核人，高级工程师白培元。以上结论不但证明海口xx公司所坚持的事实与鉴定结论严重不符，而且证明其提交的第二份“补充协议”原件(检材二)与第一份“补充协议”原件(检材一)的印文亦不属同一枚印章所盖。上述鉴定报告送达双方并经当庭质证。中铁xx局对此鉴定的程序及结论无异议;海口xx公司持有异议，认为最高法院司法鉴定中心所作鉴定手段单一，且未在报告中详细说明鉴定的过程及可以使当事人直观地看清鉴定结论的依据，对其提出的问题所作的回答不能令人信服。同时向法庭提供自行委托中国政法大学司法鉴定中心对二份“补充协议”(原件)所作的鉴定报告，并由该中心的鉴定人员金光正、王杏捷出庭作证，说明其鉴定的手段和鉴定结论的依据。该鉴定结论为：①检材一为先复印文字后加盖印文;②检材一、二与样本1-4上的被检印文均为同一印章形成。海口xx公司以此证明本院委托最高法院司法鉴定中心的鉴定手段单一，内容简单，鉴定人员的答疑不能令人信服，不足采信;中国政法大学司法鉴定中心的鉴定手段全面，内容直观翔实，鉴定人解答客观具体全面，足以服人，应予采信。中铁xx局认为中国政法大学司法鉴定中心所作鉴定，系自行委托，不足采信，不予质证。同时李永光关于见到“补充协议”原件问题给双方出具的证言，内容相互矛盾,不能证明所述事实。另外中铁xx局认为海口xx公司及法人代表张友波的委托代理授权文书有假，代理无效的抗辩，无充分有效的证据证明。其它事实如原审查明。

　　本案经本院审判委员会研究认为，一、关于诉讼时效。海口xx公司先后二次起诉均对工程款提出明确主张，只是数额不同。在诉讼中有中断情节，同时中铁xx局庭审时亦予以认可，故应认定海口xx公司对工程款的主张未过诉讼时效，其主张应予支持。中铁xx局所欠工程款不属“补充协议”以外的款项，亦无证明其上诉所称所欠工程款属“补充协议”以外的款项且过诉讼时效的证据支持，其此项上诉证据不足，理由不成立，本院不予支持。关于设计费和优良工程奖，设计费与装饰工程款是两个相 对独立合同项下的款项，因而不能视为装饰工程款，起诉时应单独列明提出主张;优良工程奖系双方在合同中约定的奖罚条款，奖或罚属待定事实与工程款的确定无关，因而不能视为工程款。因海口xx公司第一次起诉时对上述两项未予主张，第二次起诉时虽然提出了明确主张，但已超过了法律规定的二年诉讼时效。故其上诉，于法无据，本院不予支持。中铁xx局的此项上诉，应予支持。二、关于设计费的认定。原审认定中铁xx局付设计费为40万元证据不足，认定有误，应予纠正。经本院庭审双方质证，中铁xx局对其中20万元予以认可。另20万元中铁xx局不予认可，海口xx公司没有证据证明为设计费，亦无证据证明中铁xx局尚欠其设计费，另20万元应认定为中铁xx局支付的装饰工程款。中铁xx局上诉主张海口xx公司应承担27万余元的相关费用，因原审未予审理，相关证据未经双方质证确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院不予审理。另，中铁xx局提出海口xx公司已被注销，其单位及法定代表人张友波委托的诉讼代理手续有伪，代理人的诉讼行为无效。海口xx公司予以反驳，提出在原审期间，中铁xx局并未对此提出异议，并出示海口xx公司及法定代表人张友波附有身份证明的最新授权文件，证明委托授权合法有效。对此，中铁xx局没有充分的有效证据证明授权有伪，故本院不予采纳。三、关于“补充协议”真伪。“补充协议”的形成过程，即“文字在先印章在后”还是“印章在先文字在后”，既是双方讼争的焦点，也是本院认定其真伪的重点。诉讼中，海口xx公司始终坚持“补充协议”是经双方协商同意先形成文件，由中铁xx局确认后加盖了印章，即先形成文字，后加盖印章。中铁xx局对海口xx公司陈述的事实则始终予以否认，认为“补充协议”是虚伪的。本院根据海口xx公司的鉴定申请，并告知中铁xx局，依职权委托最高人民法院司法鉴定中心所作的司法鉴定结论则否定了海口xx公司所坚持的事实，证明其述事实不实，足以使他人产生合理的怀疑。虽然在对鉴定报告进行质证过程中，海口xx公司向法庭提供其自行委托的鉴定报告，以证明其陈述事实属实，但没有充分的理由和证据足以推翻最高人民法院司法鉴定中心作出的鉴定结论。据此，海口xx公司坚持“补充协议”真实有效的上诉证据不足，理由不成立，本院不予采信。[page]

　　综上所述，按双方合同约定，海口xx公司应收取工程款23986357元。中铁xx局已付工程款包括建设单位直接购置设备款应认定为19202215元。装饰工程部分并非工程主体，中铁xx局将工程装饰部分分包给海口xx公司并收取一定的管理费，并不违反法律规定。故海口xx公司应向中铁xx局支付工程造价18%的管理费4317544.26元。双方应收应付折抵后，中铁xx局尚欠海口xx公司工程款466597.74元。原审判决认定事实基本清楚，但认定已付设计费40万元有误，应认定支付设计费20万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持秦皇岛市中级人民法院(2001)秦法经初字第110号民事判决第二项，即“驳回原告的其它诉讼请求”;

　　二、撤销秦皇岛市中级人民法院(2001)秦法经初字第110号民事判决第三项，即“案件受理费26935元由原告负担23165元，被告负担3770元。”;

　　三、改判秦皇岛市中级人民法院(2001)秦法经初字第110号民事判决第一项中“666597.74元”为“466597.74元”;

　　四、鉴定费25000元，由海口xx公司承担，并在判决生效7日内交纳(已付1000元)。逾期由执行法院在执行时将24000元划拨本院帐号(河北省高级人民法院中国农业银行石家庄市桥西支行356001040014480)。

　　一审案件受理费26935元，由海口xx公司负担23935元，中铁xx局负担3000元;二审案件受理费26935元，海口xx公司负担23935元，中铁xx局负担3000元。

　　本判决为终审判决。