建设部2007年6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》中有：城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋、目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发、不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售等风险提示，这里“在集体土地上建设的房屋”即是通常所说的“小产权房”或“乡产权房”。本文拟就小产权房问题作一全面分析，和大家共同探讨。
一、小产权房的涵义及特征
（一）小产权房的涵义
国家相关法律、法规和政府文件上并没有“小产权房”、“乡产权房”的提法，更没有对其下过定义。以往所说的“小产权”主要针对的是国有企事业单位自建房，在国有单位里，土地是无偿划拨的，土地由国有单位全体职工共同使用。职工购买这种条件下建设的住房，房屋由职工个人所有，但无法获得个人土地使用权证，这就是小产权。[1] 而目前关于小产权房说法比较宽泛，如《市场报》有文章认为：国家发产权证的叫大产权，在集体土地上开发的楼盘，国家不发产权证，由乡镇政府发证书的叫小产权；再转让时要补缴土地出让金的叫小产权；经济适用房属另类小产权房。[2]
笔者认为，所谓小产权房是指在国有或集体土地上建设的，没有国家房地产管理部门颁发的
房产证、土地使用证或虽有一证或两证但根据相关法律、法规的规定也不能在市场上自由流通的房子。小产权房是相对于可以依法取得国家房地产管理部门颁发的房产证和土地使用证，可以在市场上自由流通的房子而言的。大致有三类房子可被称作小产权房，即：在由单位享有使用权的国有划拨土地或出让土地上建设的住房、经济适用房和在集体土地上建设的住房。
（二）小产权房的特征
小产房主要有以下三个特征：
第一，小产权房是在国家划拨土地、单位享有使用权的出让土地或者是集体所有的土地上开发建设的楼盘。
第二，小产权房没有完整的产权或虽有完整的产权但在处分上受一定限制。
第三，小产权房不能在市场上自由流通。
在单位享有使用权的国家划拨土地或出让土地上依法建设的住房，购房者可依法办理房产证，但不能办理单独的土地使用证，这种房子一般不允许出售给土地使用权单位职工以外的人；在国家划拨的土地上建设的经济适用房，符合条件的购房者才能购买，并且购买后在一定期限内不得处分；在集体所有土地上建设的住房，只有本集体成员才能依法取得房产权，该住房不能出售给非本集体成员。
二、小产权房的法律分析
（一）在单位享有使用权的国有划拨或出让土地上建设的住房的法律分析
可以购买在由单位享有使用权的国有划拨或出让土地上依法建设的住房的主体，一般是该单位的员工。员工购买这种住房后可办理单独的房产证，但不能办理单独的土地使用证，整个建设用地的土地使用证由单位统一持有。这种住房一般在购房合中即载明不允许出售给本单位员工以外的主体，在出售时由单位回购或仅能卖给本单位其他员工。根据我国《城市房地产管理法》第三十一、三十七条的规定：房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、未依法登记领取权属证书的不得转让，这样的房子也不可能在市场上合法流通。但若是符合建设部等的《关于已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》及相关规定，履行了法定程序后也可上市转让。这类房子虽然产权证书不全，但权属明确，流通方式有相关法律、法规和合同的规定，随着国家房改的完成和党政机关集资建房的禁止，这类房子的管理将更加规范化。
（二）经济适用房法律分析
我国从1994年起开始启动经济适用房计划，根据建设部等部委发布的《关于已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》和《经济适用住房管理办法》等法律、法规的相关规定：经济适用住房是指政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房。符合条件的居民个人购买经济适用住房后，应当按照规定办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时，应当分别注明经济适用住房、划拨土地。经济适用房不能和普通商品房上一样在市场上自由流通，也不得用于出租和经营，只能用于法定的居住用途。由此看来，经济适用房的权属证书是完备的，只是产权的行使受到了一定的限制。
（三）在集体土地上建设住房的法律分析
笔者在百度搜索引擎上输入“小产权房”几个字就能搜出一千多万个相关网页，其中绝大多数都是关于在集体土地上开发建设的住房的产权问题，可见百姓对这类房子的关注程度之大。那么这种被称为 “小产权房”或“乡产权房”的房子的法律地位到底如何呢？
1、我国法律、法规对集体土地上建房的相关规定
2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。” 第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。” 第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”从这四条的规定可以看出，集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发，其他目的的开发建设用地必须依法申请使用国有土地，否则要被责令改正并受处罚。[page]
《中华人民共和国担保法》第三十七条第二项规定：下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。结合担保法第三十四、三十六条可以看出：一是我国农村的宅基地不能单独抵押；二是以宅基地上
房屋抵押的，宅基地也不同时抵押；三是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。这样的规定同我国的土地管理法相协调，不至于由于房屋抵押权的实现而使宅基地的用途和性质发生改变。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”这表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记，否则是不合法的。
1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”这种规定明确了禁止农村房屋向城市市民出售，其目的是为了加强对农村集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。
2、集体土地上“小产权房”的法律地位分析
从上我国相关法律法规的规定可以看出，农村集体经济组织成员的一户村民可以依法申请一处符合标准宅基地建造住房，但该宅基地不得抵押，该宅基地上的房屋不能出售给城市居民和本经济组织以外的人，至于出售、出租给本经济组织的其他成员法律没有禁止，只是规定出售或出租后再申请宅基地的不予准许。由此看来，若集体经济组织或乡镇政府按乡村规划，组织有条件的村民在宅基地上建设居民楼集中居住并不违法，这样做不仅有利于新农村建设而且可以节约土地，应予以肯定。但在属于城中村的集体土地上建设楼房时应符合城市的整体规划或依法转变为国有土地后再按规划进行建设。
目前被称作“小产权房”的有一部分是在集体宅基地上建设的楼盘，特别是指集体成员分配后向外出售余房；另一部分是集体经济组织或开发商为了赢利在宅基地以外的集体土地上违法开发建设的楼盘。开发商或村委会在把这些房子向外出售时，往往承诺说有村委会或乡镇政府根据购房合同颁发“房屋使用证”或“乡产权证”，不会发生产权纠纷。而事实上，从以上对我国目前房地产相关法律的分析可知，集体成员以外的人不能成为该种购房合同的主体，又根据我国《合同法》第五十二条第（五）项之规定，该种合同由于违反法律、行政法规的强制性的规定而无效。 因此从我国目前法律的角度来看，集体经济组织成员以外的购房者虽然根据所谓的购房合同付款后对房子进行了占有和使用，而事实上并未取得任何对房子的法律权利，“小产权”和“乡产权”对他们来说只不过是一种心理上的安慰罢了。
三、解决小产权房问题的对策分析
小产权房的出现已有多年，随着在集体土地上开发建设楼盘的逐年增多和购买人群的不断扩大，最近成了社会关注的焦点。本文即以此为基础进行法律对策的讨论。
（一）目前的解决方式
建设部2007年6月18日发布《关于购买新建商品房的风险提示》，提示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，即所谓的“小产权房”。而提示只具有建议的性质，没有法律约束力。
北京、
济南等地对于违规开发的小产权房叫停，即停工、停售，并要对一些违规开发的楼盘进行拆除。笔者认为，建设部的风险提示没有任何实际意义，购房者并不是不知风险，而是面对高房价的无奈之举；北京、济南等地要求在集体土地上建设的楼房停工停售，甚至强行拆除也只能是权宜之计，不是长远之策。
（二）对策分析
随着改革的深入和国家所有权和集体所有权平等理念形成，要求打破目前土地所有二元化，而土地开发利用由国家独占的不平等局面。因而要从目前集体土地开发利用的现状、法律法规的规定以及社会发展相结合的角度去寻求解决之策。
第一，对于在集体宅基地上开发的房子，从前文法律分析来看并不违法，其存在的合法性应予以肯定。至于在满足集体住房后的剩余房子可否向外出售的问题，我想可以借鉴山东
济宁市城中村改造时的做法。济政发[2006]第26号文件中规定：“城中村”改造范围内用于安置与开发的集体土地依法全部征为国有。办理土地权属变更登记手续，其土地使用权属不变。村民安置用地以划拨或出让方式供应，商品房开发用地以“招、拍、挂”方式供应，经济发展用地、商品房开发用地之和与村民安置用地的比例控制在2∶1以内。这样商品房的开发出售获益可以支持城中村改造，既满足村民的安置用房，使集体获益，又使土地的开发、利用得到控制，可谓是两全其美。笔者认为，对于目前村集体准备利用宅基地进行建设楼房集中居住的，国家可以制定相关法律法规，严格规定村民安置用房与商品房的用地比例，剩余宅基地可以复垦或转化为乡镇企业用地。对于在宅基地上开发的商品房，国家有关部门颁发房产证进行确权，并允许其流通。对于现在已开发完成且集体分配后的余房，国家应当允许在缴纳了相关税费后颁发房产证书，否则会造成一定的混乱。
第二，对于在城中村改造中建设的楼盘，和在城市规划区内集体土地上开发建设的楼盘，符合城市建设整体规划的，应依照法定的程序对土地进行国有化征收，要求相关主体补缴相关税费后，转成商品房，依法颁发相应产权证书。对于不符合城市建设整体规划的，要坚决予以拆除，并追究有关人员责任。
第三，在非城市规划区内农村的非宅基地上开发建设的楼盘，应坚决予以拆除。虽然国家所有权和集体所有权根据物权法将予以平等保护，但在我国土地利用紧张的状况下，仍不宜将集体经济组织作为非农用地开发的主体。否则，会使我国的土地管理工作难以应付，也将难守耕地总量红线。[page]
参考文献：
[1]邓峰. “小产权”还是“假产权”？[N].中国房地产报（第0722期），2007-6-18（3）.
[2]张翼.小产权便宜近四成 虽封杀市民仍热捧（市场聚焦）[N].市场报，2007-4-4（19）.
