周 山（太原科技大学）

“百年大计、质量第一”；

建设工程关系到千家万户的生命财产安全；

理念：工程质量标准高于一切。

一、建设工程施工合同的效力

（一）无效的情形（《解释》第1条、第4条）

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，故《建筑法》对建筑施工企业资质实施强制管理制度。 法律对建筑市场主体规定了严格的市场准入条件，对承包人的主体资格作了严格限制。

对于超越资质等级，须注意的是，在建筑施工市场中，建筑企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。而资质等级审批单位对建筑施工企业的这一做法表示认可，并在资质等级审批上鼓励这一行为。但建设部坚决持否定态度。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

由于房地产业的快速发展，导致建筑业市场空前繁荣，在高额利润回报的诱惑下，大量企业（民营企业）投入建筑行业。民营企业借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象。但这种普遍存在的情况是违反法律禁止性规定的违法行为，牺牲的是法律规定的价值，最终导致的是建筑业市场的混乱，影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁。

借用的形式多种多样：挂靠、名义上的联营、无资质的施工人变相作为具有资质企业的内部承包单位。

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

必须招标的（《招标投标法》第3条）

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

中标无效的：

第50条　招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第52条　依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

　　第53条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第54条　投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第55条　依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第57条　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4、承包人非法转包建设工程的；

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

5、承包人违法分包建设工程的；

首先，法律允许分包。（1）须经过发包人同意；（2）被分包的工程只能使承包人承包的部分工作；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；（3）分包人须具备相应资质，并且只能分包一次。[连带责任]

违法分包（《建设工程质量管理条例》2000.1.30国务院第78条第2款）：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　（二）需要注意的三个问题

1、如何看待法律、行政法规的强制性规定？

首先，《解释》规定了五种合同无效的情形，但并非意味着这五类合同之外的合同都是有效的。

其次，是不是说建设工程施工合同只要违背了强制性规范，就必须判定合同无效？（60多条）

强制性规范分为管理性规范和效力性规范。立法上未加以区分，司法实践中有必要区分。违背管理性规范，仅发生行政责任的问题，不影响民事行为的效力。如《商品房买卖合同司法解释》第6条规定：　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

2、发包人未取得“开工许可证”，合同是否无效？

纯粹是出于行政管理的需要。

3、发包人肢解建设工程，合同是否无效？

肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

《合同法》（272）、《建筑法》（24）、《建设工程质量管理条例》（7）均禁止。

（三）无效合同的处理方法

焦点：承包人是否有权要求支付“工程款”？

1、 经验收合格，有权。

包括（1）工程经竣工验收合格；（2）经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格；（3）正在建设中的工程经阶段性验收合格。

2、 对质量不合格又不能修复的工程，无权。

3、 发包人对工程质量缺陷有过错的，应承担相应的责任；

《建设工程施工合同》第12条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　（一）提供的设计有缺陷；

　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（三）直接指定分包人分包专业工程。

（四）收缴非法所得（第4条）

1、严格限制收缴的范围

（1）仅适用于3种合同：非法转包、违法分包、借用法定资质。

（2）对象：进行转包、违法分包的承包人，出借法定资质的建筑施工企业（出借人）及不具有资质的实际施工人（借用人）。

（3）非法所得：承包人因非法转包、违法分包取得的利益，出借法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有资质的实际施工人通过借用资质签订建设工程合同取得的利益。

2、非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内。

约定取得的财产不收缴。

4、 避免民事制裁措施与行政处罚措施重复适用。

二、垫资合同或垫资条款（第6条）

（一）认识上的转变

1、企业法人间违规拆借资金——→垫资合同无效——→收缴

依据：《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（1996原国家计委、建设部、财政部）。

初衷：维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题。（垫资是市场混乱的根源，如果没有垫资，九不会存在工程款拖欠问题，没有拖欠款问题也就不会产生各种社会问题。）

现实：“令行不止”（10个工程9个垫；垫到正负零是客气的，垫到结构完工也不稀奇。）“阴阳合同”“黑白合同”（上有政策，下有对策）

2、垫资条款或合同——→真实意思表示——→有效——→法律保护

建设单位：“空手套白狼”，最大的受益者，“爷爷”。

施工单位：“为他人做嫁衣”（赔了夫人又折兵），所有风险的承担者，“孙子”。

（1） 建筑市场垫资比较普遍，若不承认，不利于保护承包人的利益；

（2） 国际建筑市场允许垫资；

（3）确认合同无效，只能依据法律、行政法规，《通知》仅属于一部门规章。

（二）垫资利息

是否支付垫资利息服从于当事人的约定（约定孳息）

而17条的工程欠款利息是法定孳息，不需约定。

（三）垫资合同中要注意的问题

1、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查；

2、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证；

3、按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算；

4、工程价款优先受偿权是施工企业的法定权利；

5、牢记：质量与工期。

三、承包人拒绝修复的处理原则（第11条）

“减少支付工程价款请求权”

争议问题：一方当事人主张给付工程欠款，而另一方称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额。那么，施工单位应作为抗辩事由提出，还是应另行提起反诉？

目前尚无明确规定，实务中做法不一。应该是作为抗辩事由提出。1、被告的请求没有形成一个独立的诉。2、被告的请求没有抵销或者吞并原告的诉讼请求。

在建设工程欠款纠纷中，如果被告因建设质量瑕疵造成财产或人身伤害而向原告提出赔偿请求的，则应提出反诉，法院尚可合并审理。

四、未经验收擅自使用（第13条）

1、发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任；

《建筑法》第61条：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”《合同法 》第279条。

竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中最后一个工序，是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，是房屋从建设生产环节转入使用的一个重要标志，交付使用的房屋必须经过这一环节。

发包人擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。

法律意义就在于随着发包人的提前使用，工程质量责任风险就由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。

2、该条司法解释明确规定，发包人仅对其擅自使用的部分承担工程质量风险责任，未使用部分，其质量责任仍由承包人承担。

3、无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内（设计年限）地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。

五、实际竣工时间的确定（第14条）

确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金及利息起算时间、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题。

问题：延期竣工纠纷的诉讼时效问题

双方在建设工程中约定了竣工日期，但承包方没有如期竣工，实际竣工日期比约定的竣工日期晚了一年半。发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。承包方却认为，按照合同约定工程应当在某年某月竣工，如果这时没有竣工，发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此开始计算，而发包方起诉时已经超过诉讼时效期间，故应驳回发包方的诉讼请求。

应该从实际竣工之日开始，而不是合同约定的竣工日期开始起算。

六、拖欠工程价款，应当支付利息（第17、18条）

1、欠付工程款利息，属于法定孳息

在以往的审判中，关于判决偿还欠付工程款时，是否应判决发包人支付欠付工程款利息，法院做法不一。今后，要严格执行，必须判。

即使合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息，不以约定为前提。这是承包人的权利。

2、利息应从应付工程价款之日计付（第18条）。

七、发包人收到结算后逾期不答复的视为认可（第20条）

工程款的结算依据问题，是建设工程施工合同种承包人与发包人之间产生争议最多的问题。在司法实践中，往往是承包人拿着合同约定的结算文件，请求法院按照结算文件形成的工程款数额，判令发包人支付工程款。而发包人则指出，竣工结算文件是承包人单方作出的，没有经过中介机构的评估和鉴定，不能作为支付工程款的依据，需要对工程款进行评估和鉴定。

1、结算文件成就的条件：如果合同当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。

实践中，有的发包人在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复，以达到拖欠或者根本不支付工程价款的目的，严重侵害了承包人的利益。因此，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为２８日。

2、承包人递交竣工结算报告和发包人收到竣工结算报告行为的确认。

承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到也应当给承包人出具书面的凭证。

递交结算报告不是用留置递交的方式。承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按其单方提出的结算报告作为结算工程款的依据，理由是不成立的，主张不能得到支持。如果承包人不能举证证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。

八、“黑白合同”（阴阳合同）

问题：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方拿着“黑合同”，一方拿着“白合同”，应以哪个为结算依据？

1、当事人为了获取不当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或多份与中标合同的工程价款、质量等主要内容不一致的合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方持有的称为“黑合同”。

2、情形：（1）建设单位在招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作履行，另行按招投标前约定的条件签订合同并实际履行；通常采用的是邀请招投标模式；（2）建设单位在与施工单位直接签订合同后，由施工单位串通一些关系单位于招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不是几履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。

3、正确认定“黑白合同”与合同变更情况的界限问题。

4、结算依据：“白合同”。

“黑合同”虽然可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。

九、加强农民工合法权益的保护（第26条）实际施工人

1、背景：建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。

在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系企业生存的血汗钱可能永远都难以要回。

实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍；拖欠实际施工人的工程款就是拖欠农民工工资。

2、本条内容：

（1）实际施工人可以发包人为被告起诉。虽然二者没有直接的合同关系，但若不允许，将不利于对农民工的保护。

（2）实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程款的责任。

（3）法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。

十、工程价款优先受偿权

1、仅指因施工合同所生的价款

不包括勘查合同、设计合同。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转包合同，仅总总承包人有此权利。

2、垫资款及利息应该纳入。

3、装修装饰工程款应当纳入（2004批复）。

但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

4、优先权与消费者权益的冲突。

《合同法》第286条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过。现予公布，自2002年6月27日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002年6月20日

上海市高级人民法院：

　　你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

　　此复。