商品房买卖司法解释第二十七条解读【出卖人不应成为按揭****合同、担保****合同纠纷的当事人】
导读：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十七条【出卖人不应成为担保****合同纠纷的当事人】
买受人未按照商品房担保****合同的约定偿还****，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还****或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。
本条规定的是买受人在取得房屋权属证书并与银行办理商品房抵押登记手续后不履行按揭****合同中之还款义务时，银行的权利行使及开发商的诉讼地位。
于此情形中，银行当然可以依据按揭****合同之约定请求买受人偿还****，并因抵押权的登记设定而享有抵押权人就抵押房产优先受偿的权利，对此当无疑问。开发商此时的诉讼地位实际上维系于其所应承担的保证责任。
如果保证合同（或保证条款）明确约定，开发商仅在自****合同签订之日起至买受人取得房产权属证明，办妥抵押登记并将有关凭证交银行收执之日止，对买受人所欠银行债务承担保证责任，亦即前述之阶段性保证时，开发商之保证责任因保证期间经过而免除。此时，人民法院不应追加开发商为共同被告。如保证合同或条款约定保证人仅于一定期间内为主债务人提供保证的，若债权人在该期间内对于保证人不为审判上的请求，保证人免其责任。以下几点应予注意：（1）须保证附有期间。基于意思自治及合同自由原则，当事人可以约定保证期间。此保证期间即为开发商承担保证责任之期间。在此期间内，开发商就买受人对银行负有的债务为其保证范围。按揭****以按期偿还为表征（一般为每月偿还一定数额之款项），在保证期间内，如买受人未履行按期还款义务，则银行会依据保证条款要求开发商就买受人所欠全部****本息、逾期罚息及其他相关费用承担保证责任。那么，最高人民法院《担保法》司法解释第32条第1款关于保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月的规定应当如何理解呢？该规定的理由是，若当事人在保证合同中约定的保证期间早于主债务履行期限时，因主债务人尚没有义务即时履行债务，对保证人的责任自然不能发生现实履行的效力，保证人完全可以以此为由进行抗辩，拒绝债权人的履行要求。此时当事人约定的保证期间使保证人的保证责任形同虚设，也与当事人设立保证之初的本意相悖，应当认定无效，等同于当事人对保证期间没有约定。通说认为，保证期间是保证人承担保证责任的时间界限，即保证责任的起讫期间。债权人逾保证期间而不向保证人行使保证债权的请求权的，保证人不承担保证责任。保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的权利，即保证债权请求权消灭的法理事实。对于保证期间的性质，有三种理解：诉讼时效说。该说认为，《担保法》第25条第2款规定，债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。藉此，其立法原意应以诉讼时效解释保证期间；除斥期间说。该说认为，最高人民法院关于《担保法》司法解释第31条规定，保证期间不因任何是由发生中断、中止、延长的法律后果。此规定明显赋予了保证期间以除斥期间的性质。保证责任异于一般的民事责任，在保证法律关系中，保证人通常所承担的是一种单务的、无偿的为他人承担的法律责任，并无要求对方对待给付的权利。因此，为平衡债权人与保证人的利益，有必要设定一个不变期间对保证期间加以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。以上两说均认为其起算点应自主债务履行期限届满之日计；保证合同所附停止条件成就与否的期间说。该说认为，保证合同属于附条件的合同。保证人就保证合同负有的保证义务并非自合同成立时起即应履行。主债务之不履行发生，并且债权人在保证期间内向保证人提出权利请求的，债权人方能请求保证人承担保证责任。由此可知，保证期间实际上是保证合同所附停止条件成就与否的期间。至于此期间的起算点应区分一般保证与连带保证的情形。前者中保证人行使先诉抗辩权的，保证期间自依法就债务人财产进行的强制执行程序终结之日起算。后者中，自主债务履行期限届满之日起计。保证人放弃或者依法不得行使先诉抗辩权的，保证期间同于连带保证。三种观点虽有上列种种的不同，但在以下两个方面是相同的：保证人对被保证人所负主债务之履行提供保证；保证期间至少应自主债务履行期限届满时起算。笔者认为，我们一般所说的保证合同都是以担保主债务的履行为目的，基于该目的而产生的对保证期间的上述各种理解无疑在其相同之处具有合理性。但保证合同属于民事合同，应当充分发挥和保护当事人的意思自治来灵活地确认保证期间。私法中的意思自治，亦即，契约自由虽然不是绝对的，但实定法对其的限制也不能喧宾夺主，动辄加以干预。易言之，仅应从立法政策、契约原意及法律之外的伦理标准确定是否对其进行限制。银行与开发商合意为按揭****合同中借款人提供阶段性保证时，当然明知在借款人与其4理完毕抵押登记并收执相关凭证时，借款人毫无疑问尚未履行全部的还款责任。之所以订立阶段性保证合同（条款），其目的及原因即在于阶段性保证届止时即是其债权获得借款人之物的抵押担保之时。换言之，银行与开发商订立阶段性担保的原意就是让开发商为借款人在该“阶段”内的还款义务之履行提供保证。在按揭****实务中，债务人负有的并非一次性还款义务，其以按月还款直至彻底还清为债务履行方式。主债务的履行期间一般会达到10年甚至更长。在保证期间内，债务人亦非不负履行义务，其义务体现在每月偿还一定的款项，若其怠于履行，即生债务不履行的情形发生。债务人怠于履行按月还款义务至一定程度时，开发商将就其剩余全部债权请求开发商承担保证责任。故此阶段性保证期间约定之本意就是为银行获得安全的物保的等待过程提供保证。一旦物保设定得成，该阶段性保证的任务即告完成。银行之所应将保证期间界定在至买受人取得房产权属证明，办妥抵押登记并将有关凭证交银行收执之日止，是因为此时银行的债权已经确定地获得物保。亦即，该保证期间的确定已经充分考虑了其****回收的安全。按揭****的偿还期一般为十几、二十年甚至更长，强制要求开发商承担如此长之保证责任并不具有令人信服的合理性。由前述可知，银行也是按揭****制度的受益者之一，通过按揭****银行获得了大大高于普通****利率的利息。银行与开发商对阶段性保证的约定系其自愿订定，也可能基于对双方合作中利益均衡的慎重考量。《担保法》第25、26条在区分一般保证和连带保证的前提下，均规定在当事人未约定保证期间的情况下，该期间从主债务履行期限届满之日起六个月。其逻辑前提当然应该是，当事人如有明确约定自应从其约定。这种约定是当事人充分协商的结果，也并未损害国家及社会利益。综上，对此“阶段性保证”中当事人的契约自由的保护，与立法政策的考虑不相违背，与契约原意、当事人的利益平衡及伦理标准亦无相去之处，故实无干涉的必要。此外，通过对此间“主债务”的灵活解释亦可得出上述结论。当然，此种解释不能随意，应结合当事人的订约原意。（2）期限如非以数字表示，则应须确定。如无法确定视为未约定保证期间。而阶段性表征的保证期间从文义理解上是确定的。（3）债权人须未为审判上的请求。审判上的请求是指要求保证人承担保证责任的给付之诉的提起或与其有同一效力的行为。（4）如债权人在保证期间内对保证人作出审判上的请求，即使保证期间在该程序继续期间内经过，亦不生保证责任免除之效果。[page]
本条但书所指系开发商与银行定有全程保证的情形。基于当事人的意思自由，对此约定亦无干预必要。若买受人在已取得房屋权属证书并与银行办理商品房抵押登记手续后未按商品房抵押（按揭）****合同的约定偿还****，开发商仍负有保证责任。故银行请求买受人偿还****或就抵押的房屋优先受偿时，人民法院应追加开发商为共同被告。此时，银行之****债权同时存在物的担保与人的担保，两者之关系亦应予明确。《担保法》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。按揭****的物保系借款人自己提供，作为主债务人，理应先以该物满足银行之债权。此时保证人仅是代替其承担责任。实务中如此处理的另一个好处是，可以避免日后的求偿诉讼。但这并不说明开发商所承担的连带保证责任藉此转化为一般保证，其不得主张检索抗辩权。如物的担保合同被确认无效或被撤销，银行将无法就担保物优先受偿。亦因物的担保不复存在，开发商就物的担保之外的债权所负之保证责任遂无从谈起，开发商原则上应负保证责任。但若银行对该合同的被确认无效、被撤销具有过错，开发商的保证责任似应有所减轻。在担保物因不可抗力灭失的情形，如已经就该物设定保险，则保险赔偿金为担保物灭失之代位物，亦应先以该代位物满足银行债权。基于同理，如担保物之灭失没有代位物，开发商就应承担全部的责任。
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