一、建设工程必须进行招标而未招标，导致建设工程施工合同无效

（一）必须进行招标的工程建设项目的范围

1.《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目

必须进行招标的工程建设项目又称强制招标项目。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

就上述必须进行招标的工程建设项目，主要是从工程项目的性质和项目资金的来源进行区分。需注意的是，此处法定的“工程建设项目”不仅仅只包括“建设工程”。按照《建设工程质量管理条例》，“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。而《招标投标法》中的“工程建设项目”应当做更宽泛的理解，除包括上述“建设工程”外，还应包括石油、天然气等能源项目，垃圾处理、生态环境保护等环保项目等。

2.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招标的工程建设项目

《招标投标法》对必须进行招标的工程建设项目仅是原则性规定。根据上述《招标投标法》第三条第二款的规定，必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会于2005年5月1日发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》即是依据上述《招标投标法》作出的具体规定。

（1）《招标投标法》第三条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的具体范围

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条的规定，《招标投标法》第三条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。

（2）《招标投标法》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的具体范围

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，《招标投标法》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的具体范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。

此处需注意的是，包括经济适用住房的商品住宅项目属于强制招标项目范围。

（3）《招标投标法》第三条“使用国有资金投资项目”的具体范围

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条的规定，《招标投标法》第三条“使用国有资金投资项目”的具体范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

（4）《招标投标法》第三条“国家融资项目”的具体范围

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第五条的规定，《招标投标法》第三条“国家融资项目”的具体范围包括：（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。

（5）《招标投标法》第三条“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的具体范围

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第六条的规定，《招标投标法》第三条“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的具体范围包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

（二）必须进行招标的工程建设项目的规模标准

必须进行招标的工程建设项目除需属于上述法定的项目范围外，还需要符合特定的规模标准。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定了必须进行招标的工程建设项目的规模标准，即：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

根据上述规定，就符合必须招标工程建设项目范围的建设工程施工合同，如果单项合同估算价超过200万元，或者项目总投资额在3000万元以上的，则应当进行招标。但如果单项合同估算价不超过200万元，并且项目总投额在3000万元以下，则无需进行招标。

（三）不违反《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》关于必须招标工程建设项目范围和规模的规定，但违反地方法规关于必须招标工程项目的规定，是否导致建设工程施工合同无效

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”

按照上述规定，很多省级政府均规定了本地区必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，实质上扩大了必须进行招标的范围。如《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》（北京市人民政府令第89号）第八条规定，施工（含土建施工、设备安装、装饰装修等）单项合同估算价在200万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的，必须进行招标。

这样，就面临着一个问题，即有些工程建设项目按照国家层面的法律法规无需进行招标，而按照地方的法律法规则需要进行招标。如果上述工程建设项目未经招标即签订建设工程施工合同，如何在法律上判断其效力？例如，北京市某建设工程项目单项合同估算价在200万元以下，但建筑面积在2000平方米以上，如果未经招标而签订建设工程施工合同，则该合同是否有效？

就此，我们认为，判断民商事法律行为是否有效应当严格依据《合同法》和最高人民法院相关司法解释的精神，即以违反法律和行政法规的效力性强制规定为准。在考虑影响合同效力的“必须进行招标的工程建设项目”时，参照上述精神，也应以法律和行政法规为准。因此，对仅违反地方性法规要求必须招投标的工程建设项目，法院不宜直接认定属于强制招标项目。在该类项目未进行招标的情况下，不宜直接认定建设工程施工合同无效。但就上述工程建设项目，如未进行招标，则可能承担相应行政责任。

二、进行了招投标行为，但中标无效，导致建设工程施工合同无效

关于中标无效的几种情形，《招标投标法》进行了明确规定，下面分别作一介绍。

（一）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并影响中标结果的，中标无效

招标代理机构是招标人的代理人。根据《招标投标法》第十五条的规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守关于招标人的规定。

招标代理机构泄露有关信息，或者与招标人、投标人串通，显然违反了《招标投标法》确定的公开、公平、公正和诚实信用的原则，而且可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在上述行为影响到中标结果时，理应确认中标行为无效。对此，《招标投标法》第五十条进行了明确规定。

（二）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，并影响中标结果的，中标无效

《招标投标法》第二十二条规定：“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况”。这是对招标人保密义务的要求。《招标投标法》第五十二条对招标人泄露招标投标有关情况的法律责任进行了明确规定。

需注意的是，此处的规范的是“必须进行招标的项目的招标人”，而并非所有项目的招标人。换言之，如果是非强制招标项目的招标人违反了上述义务，并不必然导致中标无效。我们理解，法律立法的宗旨是为了强化对强制招标项目的监管，更充分的保护强制招标项目背后的社会公共利益。

（三）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效

根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的明确规定，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为无效。招投标中的串通行为属于此类行为，应当然确定在此基础上进行的中标无效。此外，招标人以违法手段谋取中标，显然违反了公平原则，也应确认为无效。

就何种情形为串通投标，实践中存在较大争议。《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局令【第30号】，2003年5月1日起施行）第四十七条、国家工商局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998年1月16日）第四条曾经有过列举式的规定。在最近公布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》第三十六条、第三十七条则进行了较为系统的规定。

关于招标人与投标人之间的串通行为，第三十六条规定：“有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条规定的投标人与招标人之间串通投标的行为：（一）招标人在开标前开启其他投标人的投标文件并将投标情况告知投标人，或者授意投标人撤换投标文件、更改报价的；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员名单等应当保密信息的；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，或者对投标文件的其他内容进行授意的；（四）招标人组织、授意或者暗示其他投标人为特定投标人中标创造条件或者提供方便的；（五）招标人授意审查委员会或者评标委员会对申请人或者投标人进行区别对待的；（六）法律法规规章规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为。”

关于投标人之间的串通行为，第三十七条规定：“有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条、第五十三条规定的串通投标报价、串通投标行为：（一）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；（二）投标人之间事先约定中标者；（三）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；（四）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；（五）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为。投标人之间是否有串通投标行为，可从投标文件是否存在异常一致等方面进行认定。

（四）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的，中标无效

工程建设项目实施招投标的目的之一是为了保证建设项目能够由最有能力和最符合资质的单位进行，并实现尽可能高的经济效益。投标人以他人名义投标，以及弄虚作假、骗取中标，显然与招投标立法的本意相互冲突，应否认其中标的效力。对此，《招标投标法》第五十四条进行了明确规定。

关于以他人名义投标和投标人弄虚作假，《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》第三十八条、第三十九条列举了相应的情形。

关于以他人名义投标，第三十八条规定：“有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标的行为：（一）通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；（二）由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；（三）项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；（四）投标保证金不是从投标人基本账户转出的；（五）法律法规规章规定的以他人名义投标的其他行为。投标人不能提供项目负责人、主要技术人员的劳动合同、社会保险等劳动关系证明材料的，视为存在前款第（三）项规定的情形。”

关于弄虚作假行为，第三十九条规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的弄虚作假行为：（一）利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标的；（二）伪造或者虚报业绩的；（三）伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员的；（四）伪造或者虚报财务状况的；（五）提交虚假的信用状况信息的；（六）隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息的。（七）法律法规规章规定的其他弄虚作假行为。

（五）依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效

《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。但实践中，这种现象较为常见。就此，《招标投标法》第五十五条规定，强制招标项目的招标人违反该项规定，并影响中标结果的，中标无效。

需注意的是，此处的行为人是“必须进行招标项目的招标人”，非强制招标项目的招标人不能成为此种情形下中标无效的主体。同强制招标项目的招标人泄露招投标情况的法律规制精神一致，法律如此规定应是为了强化对强制招标项目的监管。

（六）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效

《招标投标法》关于如何确定中标人，创设了评标委员会这一特定组织，并规定了中标人的实质条件。《招标投标法》第四十条第二款明确规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”。

如果允许中标人违反上述程序性的规定擅自决定中标人，将导致上述程序设置失去意义，进而使整个招投标制度形同虚设。故《招标投标法》五十七条明确规定了此种情形下中标无效，即招标人违反《招标投标法》规定的程序确定中标人，将导致中标无效。