个人垫资挂靠者的主体资格和债务清偿责任承担

案情简介

    罗某以挂靠的建筑公司名义承担并垫资施工物业公司与电影公司联建工程；建筑公司因未收到罗某3%管理费，拒绝以其名义向发包联建方追索60万元的拖欠工程款；电影公司依联建协议分得75%产权后，物业公司法人代表因诈骗潜逃；物业公司不具备房屋开发资格；罗某遂以个人名义起诉物业公司和电影公司。

争议焦点

    本案罗某是否有权提起诉讼？拖欠的工程款偿还责任主体？

要点解析

    1、罗某具有诉讼主体资格。罗某以挂靠的建筑公司名义签订施工合同，在挂靠单位不起诉情形下，罗某作为实际承建人和垫资人，基于与物业公司和电影公司事实上的债权债务关系，就拖欠工程款，有权提起给付之诉。

    2、两被告应承担连带责任。物业公司未取得房屋开发资格，故与电影公司签订的房产开发合同书无效，因无效合同双方当事人共同行为给他人造成损害的法律后果，应由双方当事人承担连带责任；况且，即使联建协议有效，内部约定的房屋产权分配比例只能约束合同双方，不能对抗外部第三人。

裁判依据或参考

    最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”

    最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

    最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条：“施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可以作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”第5 条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”

挂靠经营行为并非当然无效

    北京高院《关于印发〈北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）〉的通知》第46条：“……建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸，进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

相似案件处理

    挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营规定，可能导致所签建筑施工凳无效，但并不意味丧失工程款主张权。关于个垫资挂靠者直接向合同相对方或法定建设单位行使索要拖欠的工程款，法理上至少有两种佐证；代位权，有权行使追索权的被挂靠单位怠于行使到期债权，垫资挂靠者直接以自己名义向债务人代位行使债权；给付请求权，基于实际发生的债权债务关系直接提起给付之诉。