李文涛律师

　　二、死刑案件的复核程序。

　　死刑复核程序是死刑案件唯一的专有程序，其宗旨是统一死刑适用标准，限制死刑适用，防范死刑罪名冤假错案。

　　死刑立即执行的判决由最高法核准，死刑缓期二年执行的判决由高院核准，这是《刑诉法》和《人民法院组织法》的明确规定，行内人人尽皆知，无需赘述。死刑立即执行核准权自上世纪八十年代起曾几度下放至部分高院行使，后于2007年随着《人民法院组织法》第十三条的再次修订而被重新收回，这也是行内人人尽皆知的历史，亦无需多言。但是，死刑复核程序背后的一些细节，即使是行内人也可能就并非人尽皆知，或知之不详，或知其然不知其所以然，尤其是没有办理过死刑复核案件的人士，因此值得花点笔墨简单捋捋。

　　1、两审终审制对死刑案件适用吗？

　　这个问题其实是在问死刑判决何时生效。答案是：不完全适用。理由有二。其一，根据《刑诉法》的规定（详见2018年《刑诉法》第259条、2012年《刑诉法》第248条、1996年《刑诉法》第208条及1979年《刑诉法》第151条的第二款的第（二）项），终审的判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定，而最高法作出的一审和二审判决和裁定都属于终审的判决和裁定。易言之，最高法审理一审案件实行一审终审制，如果最高法审理死刑一审案件，它作出的死刑判决就是终审判决，就是发生法律效力的判决，断无二审终审问题。其二，根据《刑诉法》的规定（详见2018年《刑诉法》第259条、2012年《刑诉法》第248条、1996年《刑诉法》第208条及1979年《刑诉法》第151条的第二款第（三）项），最高法核准的死刑判决是发生法律效力的判决。易言之，未经最高法核准的死刑立即执行判决并未生效（最高法作出的死刑判决除外）。据此，如果中院作出死刑立即执行判决，被告人上诉或检察院抗诉的，高院应当按二审程序进行审理，审理后维持一审判决的，该判决依然未生效，还应当依法报请最高法核准，有且只有经最高法核准后，该判决才最终生效。在此情形下，死刑案件实际上经过了中院、高院和最高法三级法院的审理，是实质上的三审终审制，而非二审终审制。

　　2、高院可以对中院的死刑立即执行判决“拦路打劫”吗？

　　答案是肯定的。根据《刑诉法》的规定（详见2018年《刑诉法》第247条、2012年《刑诉法》第236条、1996年《刑诉法》第200条及1979年《刑诉法》第145条的第一款）及2012年《刑诉法司法解释》第344条第（一）项的规定，中院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高院复核后报请最高法核准。高院不同意判处死刑立即执行的，可以提审或者发回重新审判。据此，对于中院报请复核的死刑立即执行判决，高院复核同意的，应当报请最高法核准；高院复核不同意的，可以提审或发回重审，由此实现了对中院的死刑立即执行判决的“拦路打劫”。可见，对于中院作出的死刑立即执行判决，即使被告人一心求死（被告人不上诉显然有求死之心）也未必死得了。

　　3、死刑立即执行判决一律必须经高院另行复核吗？

　　答案是否定的。根据《刑诉法》的规定（详见2018年《刑诉法》第247条、2012年《刑诉法》第236条、1996年《刑诉法》第200条、1979年《刑诉法》第145条的第二款），高院判处死刑立即执行的第一审案件被告人不上诉的，以及高院判处死刑立即执行的第二审案件，可以径直报请最法核准，无需再经死刑复核程序另行复核。易言之，在此情形下，高院的一审程序或二审程序与高院的死刑立即执行复核程序实际上已合二为一，符合效率原则。

　　4、死刑立即执行判决一律必须经最高法另行核准吗？

　　答案还是否定的。根据《刑诉法》详见2018年《刑诉法》第259条、2012年《刑诉法》第248条、1996年《刑诉法》第208条及1979年《刑诉法》第151条的第二款的第（二）项）及《人民法院组织法》（详见第17条）的规定，最高法判处死刑立即执行的第一审案件及其判处死刑立即执行的第二审案件，其判决都属于终审的判决，无需再经死刑复核程序另行核准。易言之，在此情形下，最高法的一审程序或二审程序与最高法的死刑立即执行核准程序实际上已合二为一，符合效率原则。

　　三、死刑判决的决定权。

　　“谁审理谁判决谁负责”既符合独立审判原则又是司法责任制的必然要求，因此，判决原则上都应当由审理者（合议庭或独任审判员）决定，但死刑判决（包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行）除外。死刑判决不由合议庭决定，哪应当由谁决定呢？《刑诉法》从未对此作出规定，因此，答案不在《刑诉法》之中而在《刑诉法》之外。2012年《刑诉法司法解释》第178条第二款规定，拟判处死刑的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。据此，死刑判决的决定权不在合议庭而在审委会。易言之，拟判处死刑的案件实行“合议庭审理、审委会决定”制，合议庭只有死刑判决的建议权，没有死刑判决的决定权，拟判处被告人死刑的，合议庭说了不算，审委会说了才算。这一规定无疑有悖“谁审理谁判决谁负责”原则，但却给死刑判决增加了一把法锁，对于限制死刑、尤其是死刑立即执行具有重要作用。可见，在死刑案件辩护中，辩方的工作对象不仅是合议庭成员，还包括审判委员会成员，不仅应当说服合议庭，还应当说服审委会。这对辩方来说既是挑战，更是机遇，因为相较于非死刑案件辩护，辩方多了一个难得的辩护场景和辩护机会。

　　温馨提示：实体辩护、证据辩护、程序辩护是刑事辩护的三驾马车，回避型辩护、管辖型辩护和审限型辩护是程序辩护的三种主要形式。回避型辩护和管辖型辩护的直接目的是将可能对被告人心存偏见的司法者（个体或整体）请出局，最终目的是为案件的公正审理创造有利的时空条件。审限型辩护的目的是用尽审理期限，为辩护争取更充分的时间。由此可见，无论是何种形式的程序辩护都有自身的独立价值。但从结局意义上看，程序辩护必须服务于辩护的总体目标，归根结底要落实到实体辩护和证据辩护层面才能体现其价值，因为程序辩护只是刑事辩护的战略展开和时空布局。正如实体辩护必须依据实体规则、证据辩护必须依据证据规则一样，程序辩护也必须依据程序规则进行，有理有据有度。一切脱离程序规则的所谓程序辩护都只不过是行为艺术，对被告人有害无益。以上只讨论了死刑案件的部分特别程序规则，其他规则还包括死刑案件强制辩护规则、强制录音录像规则、特别审限规则、二审强制开庭规则、复核程序听取意见规则、复核程序法律监督规则等。这些特别规则或限制公权力滥用，或强化辩护权的行使，或保障被告人的人身权利和诉讼权利，使控、辩、审三方的力量更趋均衡，使死刑案件审理更具对抗性，以全面查明案件事实，实现公正审理，最终实现限制死刑的政策目标。因此，全面掌握死刑案件的特别程序规则及其背后的制度逻辑就是进行死刑案件辩护的必修课，灵活运用死刑案件的特别程序规则及其潜规则就是进行死刑案件辩护的基本功，运用之妙，在乎于心，并无统一招式。可以断言的是，没有经年累月的知识积累和长期不断的经验沉淀，招式虽有，也必然是生搬硬套，形似而神不似。

　　后序

　　笔者基于经办死刑案件的亲身经历和心得体会，分别从中外死刑废除运动的宏观视角、我国死刑实体法控制的微观视角、我国死刑程序法控制的微观视角，通过上、中、小三篇文章对死刑罪名案件辩护的道与术进行了个人视角的探讨。缘于个人视角的局限性，探讨难免挂一漏万，抑或有失偏颇，或有所谬误，目的在于抛砖引玉，求教于大方之家。然而，道也好，术也罢，都只解决了死刑辩护的专业性问题，而专业性从来就不是解决问题的充分条件。死刑案件辩护是对抗性最强的辩护，生死攸关，步步危机，如履薄冰，非具备侠心义胆者不能胜任。笔者认为，两军相遇勇者胜，非凡的勇气和生命不息战斗不止的信念，才是死刑罪名案件辩护最高的道与术。