刑事上诉状

上诉人（原审被告人）：吴某。

上诉人因故意伤害一案，不服东莞市中级人民法院作出的（2010）东中法刑一初字第***号刑事附带民事判决书的刑事部分判决，现提出上诉。

上诉请求：

依法撤销（2010）东中法刑一初字第***号刑事附带民事判决书第一项中对上诉人的刑事判决，并依法判决上诉人无罪。

上诉理由：

本案所涉及的事实是被害人周某强带领一帮老乡朋友通过暴力手段向吴某追讨欠款，在吴某身上确实无钱偿还的情况下，先后两次群殴吴某，给吴某人身安全带来严重威胁，吴某被迫拔刀自卫，意外捅死周某强，其行为并不构成故意伤害罪，不应被判处死刑，而应判决上诉人无罪。

一、根据公诉人提供的证据，可以证明周某强伙同老乡朋友多人为追讨700元欠款而群殴吴某，吴某这才被迫拔刀刺伤周某强，一审判决却错误的认为吴某在捅伤周某强之前被殴打的情节仅有吴某的供述和证人曹某的证言支持。

证人彭某(为周某强的老乡、朋友)陈述：“他们发生第二次冲突时,周围的大部分就是在劝架，其中好象也有几个人打了小刀,具体是何人我记不清了，但没有人殴打志志”，并且彭某在回答是否使用工具殴打和怎样殴打吴某的询问时，明确肯定的答复没有使用工具，是通过拉扯和用脚踢的方式殴打吴某。既然陈述周围人还在劝架，说明吴某当时还没有刺伤周某强并逃跑，否则按彭某的说法，吴某刺伤周某强后逃跑，周围许多位老乡就去追赶吴某了，而不会是在劝架。既然彭某能清楚肯定的陈述几个人没有使用工具，是通过拉扯和用脚踢的方式殴打吴某的，说明他们确实是有群殴吴某，否则其陈述不可能如此肯定和具体。既然有几个人在殴打吴某，但没有人殴打周某强，说明周某强一方仗着人多势众，群殴孤身一人的吴某。彭某作为周某强的老乡、朋友，没有理由为吴某开脱，其这部分证言真实可信。由此充分说明，在吴某刺伤周某强前，不仅周某强，其他人也参与了殴打吴某，吴某没有同伙，独自一人对抗着周某强等多人的殴打，而非打斗只是发生在吴某与周某强之间，没有其他人参与，而非一审判决认定的，吴某在捅伤周某强之前被殴打的情节仅有吴某的供述和证人曹某的证言支持，其他证人证实开始发生口角时并没有人殴打吴某。一审判决这一认定是违背事实的，是错误的。

证人陈某（治安员）说，大概有二十多人左右从海宁路向汽车总站方向追打吴某，追到桥底就拳打脚踢，然后又拉到桂林米粉店旁空地上围着继续殴打。证人姜某（恒亿住宿经营者）说，周某强与他一些老乡（共有二十多人左右）正追着吴某从桂林米粉店往总站方向跑，不一会就追上了，拉回到桂林米粉店附近拳打脚踢。这两名证人的说法也证实除周某强以外，还有很多周某强的老乡参与了殴打吴某。

证人周某（桂林米粉店经营者）说：“……先前打架的那两名男子又打起来了，他们打起来后没多久，他们两个人一边打一边往曲海桥方向走，旁边也有很多人追着过去”，但被问到两人打架时可有其他人参与时，周某回答：“在我店门口就没有”，而没有回答说始终都没有人参与。综合周某前后的证言，说明在两人边打边往曲海桥方向走的时候，旁边很多人是追着过去参与殴打吴某的，即使在店门口其他人没有来得及参与，但在店门口以外的地方其他人参与殴打吴某了。根据公安机关绘制的现场示意图来看，从桂林米粉店到曲海桥下，中间要经过幸运住宿、181便利店、富祥运输有限公司并要越过海宁路，米粉店门口只是事发现场中很小的一部分，还有其他很多场所，在其他这些场所周某强的一群老乡是参与了殴打吴某的。

从现场监控录象可以看出，一群男子追打一名男子，将其打倒在地，然后纷纷用脚踢打。结合其他证据，可知被打者就是吴某，这些追打吴某的人就是周某强的老乡、朋友。

吴某本人也供述，周某强及其朋友老乡一起先后两次殴打了吴某。

法医学DNA检验鉴定书检测到吴某衣裤鞋子上所留血迹为吴某所留的概率为99.999999999%、东莞市万江医院CR检查报告单检测到吴某第二腰椎右侧横突骨折，充分说明吴某被周某强及其朋友老乡一帮人殴打，并流血受伤。

此外，从日常生活情理上分析，也可以判断周某强身边一帮朋友从开始一直到最后都参与了殴打吴某，而非他们所说开始只是在劝架，只是在吴某捅伤周某强逃跑后，他们才开始追逐并殴打吴某。因为如果在吴某手上没刀的时候，他们不上去帮助周某强殴打吴某，在吴某试图用菜刀砍周某强但菜刀被夺下来后他们不去殴打吴某，反而在吴某手持匕首捅伤周某强后，各个奋不顾身，没有使用任何工具，冒着被吴某持刀伤害的风险去殴打吴某，辩护人认为他们的行为实在不符合情理，相关证人的说法不能成立。

综上所述，本案的事实是吴某被周某强等一帮人殴打，之后吴某才被迫刺伤了周某强。

二、原审法院不允许证人曹某依法出庭作证，违反法律规定，程序违法。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，第四十七条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、周某强和吴某、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”

以上两条法律明确规定了对证人证言必须在法庭上经过质证才可以作为定案的依据，但是法庭在收到辩护人依法申请证人出庭申请书后，在不存在证人不能出庭作证的法定情形的情况下，不准许证人出庭作证，明显违反法律规定，有损公平正义。

三、吴某家属提供的证人曹某的证言内容真实客观，辩护人对曹某的调查取证程序合法，其证言应予采信，一审判决不予采信是错误的。

证人曹某与吴某、周某强均无法律上利害关系，其本人具备辨别是非和正确表达的能力，其所作的证言内容与其年龄、智力相适应，是真实可信的，而且本案曹某业已依法到庭准备接受各方询问质证。因此，曹某的证言无论从程序上或者内容上来说，均具有更大的证明力。

一审判决认为曹某的证言中没有提到第一冲突时，吴某持菜刀砍周某强，与其他证人陈述不一致；与其他证人均没有提到吴某捅伤周某强之前被殴打不一致；与证人姜某称看见吴某当时从外面上楼时并没有异常不一致，因此不予采信，这个理由不成立。因为，曹某陈述的吴某被周某强等4、5个人讨债殴打的这一最关键事实情节与公诉机关提供的证人彭某的证言能吻合。其次，公诉机关提供的证人之间的证言也在一些关键事实上表述不一致，不能相互印证（详见下文），一审判决却全部予以采信，对吴某家属提供的证人证言却不予采信，明显偏颇，有失公允。

一审判决认为公诉机关提供的证人证言距离案发时间近，而曹某的证言距离案发时间长达半年，间隔时间长，所以应当采信公诉机关提供的证人证言，不采信曹某的证言，这是错误的。对一般生活琐事，人们或许受时间久远的影响而记忆逐渐模糊，但对一些非常重大对人刺激性特别大的事情，人们并不会受时间的影响而淡忘，会始终印象深刻。因此以间隔时间的长短作为排除证据的理由，是不科学的

一审判决认为公诉机关提供的目击证人证言众多，而曹某的证言是孤证，所以不采信曹某的证言，也是错误的。因为判断证据的证明力不是靠双方证人数量的多少，不真实的始终是不真实的，不真实的证言再多也不能证明事实。

四、公诉机关提供的证人证言未经当庭质证，有重大瑕疵及相互矛盾之处，不足以证明吴某吴某有故意伤害的事实存在，不应当采信。

首先，公诉人一方指控吴某吴某涉嫌犯罪的主要证据就是其提供的第二组证据即证人证言，而这些证人在庭审时无一人依法出庭接受控、辩双方及法庭的询问，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条第三款和第四十七条之规定，以上证人证言未经依法查证证实，不能作为定案的依据。

其次，在向公安机关提供证言的证人中，周某勇（系周某强堂哥）、周某兵（系周某强同村居民）、彭某彬（系周某强朋友）、彭某（系周某强同村居民、朋友）等人，和本案的周某强周某强非亲即故，而且这些证人也都参与了追打吴某，其证言在主体形式上就存在重大瑕疵。而根据日常常理可知，让这些与周某强沾亲带故并跟本案有直接利害关系的证人说出对吴某比较客观的证言是不可能的，因此这5人的证言应予排除在认定本案事实所依据的证据之外。

第三，证人彭某证言证明吴某遭到以周某强为首的一群人的殴打和其人身安全受到了严重威胁后才拔刀刺伤周某强，周某兵等其他证人却称吴某在捅伤周某强之前自始至终无人殴打吴某，在这个最关键的事实情节上，公诉人提供的证人证言之间明显互相矛盾，不能相互印证。一审判决却选择性的采信公诉人提供的证人证言，对定罪有利的予以采信，对定罪不利的，避而不谈，明显违背了一审判决中自称“应当采信公诉机关提供的证人证言”的表态。

第四，周某兵、彭某彬、周某勇等人证言中亦多有自相矛盾之处。比如对案发地点第一次冲突后吴某行为的描述，彭湘彬证言“小刀就一个人走开了”（第91页第16行）与周某兵证言描述“小刀走回米粉店继续吃米粉”（第79页第9行）是相互矛盾的；吴某从房间下来后，周志勇说吴某一开口就骂周某强（第57页最后一行），彭某却陈述吴某返回桂林米粉店门口后又在那里吃东西，这时周某强过去又叫他还钱（第103页第15行），两者明显冲突；吴某捅伤周某强后跑开，彭湘彬说周某强没有追过去，被他的堂弟（即彭某）在熟食店门口扶着（第91页倒数第二行），周志勇等人却描述周某强也追过去了等等。

此外在侦查机关讯问吴某有没有受伤时，周初兵、彭湘彬、周志勇一致回答没有，这些证言很明显带有偏袒周某强的倾向，而且也与事实矛盾，因此周初兵等人证言内容作为证据应不予采信。

五、从本案事实发展经过和日常生活情理上来讲，吴某主动挑衅周某强并对其进行伤害的可能性根本不存在，其故意伤害的事实不能成立，拔刀伤人应属于正当防卫。

首先，综合本案控辩双方的证据可以证实，在案发当晚吴某始终是一个人，而周某强始终都是一群人，双方力量对比是悬殊和不成比例的，如证人周某兵(为周某强同村老乡)在被询问吴某是否有同伙时，答复说没有同伙；并且陈述事发时他们一群老乡在场。证人周某勇(为周某强堂兄)说案发时他与周某强在一起。证人彭某彬说事发时有几个老乡追赶吴某。证人彭某也说事发时周围是他们的老乡。以具有理性思维的正常人的能力来判断，吴某在这种情形之下是不可能去做这种不正常的事情，除非吴某本人存在精神错乱、可能影响正常判断的疾病，或者是吴某本人收过特殊的技能训练，经过庭审质证这两种因素均不存在，因此吴某案发当晚在主观方面不具备故意伤人的主观故意。

其次，吴某作为债务人，孤身一人在外，碰到债权人周某强身边带着一帮朋友来讨债的时候（公安局的提请批准逮捕书、起诉意见书也都阐明了这一点：被害人与数名男子一起前来追讨欠款，发生争吵推撞），吴某不可能主动去与周某强争吵，也不会首先动手去打周某强，更不会二话不说无缘无故就去拿菜刀砍人，只会温言软语的请求被害人宽限还款。如果被害人不与数人一起暴力讨债，吴某如果没有受到严重殴打，何至于要去拿菜刀自卫。

之后，如果周某强一帮人如果不继续围住吴某并殴打，吴某逃跑还来不及，何至于在第一次被打后主动回到桂林米粉店去找周某强辱骂他激怒他，给周某强等人有继续向他暴力讨债的机会？如果说吴某是因为带了刀所以有恃无恐才敢回到米粉店或找周某强报复是不成立的。因为吴某先前也拿了菜刀，照公诉机关提供证人的说法，吴某还主动用刀去砍周某强，结果根本没有伤到任何人反而刀被他们一群人把刀夺下来了，带把小刀又能有什么用？从后面的事实可以看出，吴某手持该匕首照样被一群人打翻在地，根本没有任何还手之力，而且证人周某兵也说，我追过去，小刀手中还拿着刀，我们叫他把刀丢掉，他就把刀丢在路边的花坛里。所以，吴某即使带了刀，也不具备挑战众人报复周某强能力，不会狂妄到主动去找周某强进行报复。那么只能是被周某强一帮人围住不停殴打无法脱身之下，才被迫拔刀自卫，刺伤并致周某强死亡实属意外。

总之，吴某携带匕首仅仅是为了处于周某强人多势众的事实和保护自己的考虑，其拔刀自卫只是为了保护自己的人身安全，其行为符合正当防卫的法定情形。

六、判处死刑应格外慎重，要按照最严格的标准来审查案件所有材料和细节，严格控制和慎重适用死刑，防止出现任何差错，造成不可挽回的后果。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条的规定，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。 证据确实、充分是指: (一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。第十五条规定，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。第三十六条规定，在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：(二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小。

本案中，一审判决据以认定吴某犯故意伤害罪的关键证据是公诉机关提供的证人证言，但这些证人都没有出庭作证，接受法庭及双方的质证，而且证言之间存在矛盾且矛盾没有得到合理排除，根据证人证言认定案件事实的过程不符合逻辑和经验规则，因此公诉机关的证人证言不能作为定案的根据。而且，周某强自身也存在过错。这种情况下，判处吴某死刑，不符合刑法政策和刑事法律，不能起到刑法应有的强制作用、教育作用，不能让被告人及其家属心服。

七、关于从轻判决的问题

被告人吴某在人身安全遭到严重威胁时，被迫拔刀自卫，不慎将周某强刺死，本不应承担刑事责任，本不必讲量刑问题。但鉴于吴某将周某强刺死，造成了极其严重的后果，如果二审法院仍要给予有罪判决，请依法从轻改判，以使本案有个相对公平的结果。

鉴于以上事实和理由，我们认为吴某吴某的行为并不符合故意伤害罪的犯罪构成要件，并没有具备判处死刑的必要条件，期望法庭坚守人民法院的独立、公正和理性，在当今国际社会多数国家都已经废除死刑，我国也再三强调慎用死刑的环境下，对人命关天的死刑案件予以最严格的审查，给予吴某以公正判决。

此致

广东省高级人民法院