一、对手机短信作为证据的界定：

民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实这些客观事实，在学理上称为证据事实。而需要用证据来加以证明的民事案件的真实情况，就成为民事诉讼中的证明对象（待证事实）作为证据事实，应当是与当事人主张的案件事实有客观关联的事实，也应当是能够产生特定法律后果的法律要件事实。我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。笔者认为手机短信应属于书证的范畴。书证指的是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。凡是以文字来记载的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式，从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性，因此，能够作为认定案件事实的根据。

从各种不同的角度来认识，书证具有以下特征：第一，从概念上的认知角度而言，书证具有广义与狭义的双重属性，狭义上的书证主要是指文书，即以书面文字材料为本质特征的证明文书，而广义上的书证则包括文书在内的可通过其客观载体来体现特定思想内容的一切物质材料。第二，书证在形式上必须是以文字、符号或图案等来记载和表达的思想内容，应按照通常标准为人们所认识和理解，以此作为传播信息资源的必要媒体。第三，书证由于其所载现实体具有明确的思想内容，因此，容易被常人所理解。第四，书证不仅内容明确，且形式上也相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存。第五，书证具有物质性，基于书证所表达的思想内容必须以反映一定的物质材料作为其存在的客观载体，作为这种客观载体，书证以纸张最为常见，但随着科技的发展也出现了其他的许多不同形式的载体。第六，书证应反映案件事实的客观性和真实性。作为客观性和真实性，书证能够客观地记述和反映案件事实的真相。第七，书证具有思想性。书证应作为人类文明发展的象征------文字、符号或图表等来表述和反映人的思想交流、内心世界或信息传递的物质材料。第八，书证所记载或表达的思想内容，须与案件有关的待证事实或者证明对象具有关联性。书证的内容是否与案件事实具有关联性，在许多情形下基于书证是由采用文字的表述方式来进行的，因此，常人便可一目了然，但有时书证是采用一些诸如代表特定含义的符号或图案来加以表述的，虽然有时内容并不复杂，但从其表达形式上往往不能直接体现其所表达的确定涵义时，在这种情形下，往往要根据有关的法律、法令、规则和习惯作法，人们才可能了解它所要表述的确定含义。

书证在证明价值上具有以下功能：其一，书证在各种类型的诉讼中，能起到直接的、显著的证明作用。其二，书证是以其在客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实的，因此，书证从内容上一般都具有意思表示明确、具体、形象的特点，使常人一看便知。其三，书证必须以一定的物质材料作为各观载体，只要这种作为文字、符号和图案等在特定的客观载体上生成和保存下来之后，也同时将表述的特定思想内容予以固定下来。只要书证本身未遭到毁损，为它所记载和表述的内容可以长期保存下来。其四，书证是鉴别其他证据是否真实、可靠的重要依据。因为书证的形成常常是在案件发生之前或发生过程中，成为某些主要案件事实的客观记载，只有通过必要程序确认其并非出自伪造或事后其内容未遭篡改，其所载述的内容的真实性、可靠性便可无庸置疑。其五，书证在许多情形下是以文书的形式出现的，而文书在日常生活中常常充作人们之间交流思想感情、进行信息传播的媒体。其六，书证中的相当一部分属于公文性书证，是国家职能机关为行使职权而制作的；这种书证具有较强的证明力。其七，在民事诉讼中，反映民事法律关系的文书则是大量存在的，就整体书证而言，由民事法律关系所形成的书证占有很大比例，是形成书证的主要来源。

通过以上理论观点的论述可以很清楚的认定手机短信作为证据而言应属于〈民事诉讼〉证据种类中的书证。而对于手机短信作为书证其证据效力如何是一个值得探讨的问题。

二、笔者将对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。

（一）手机短信的可采用性

依照我国的学理意见和法律规定，七种传统证据的采用标准通常可归纳为客观性标准、关联性标准与合法性标准。因此，判断一个事物能否作为证据采用，必须考察其是否具备证据的“三性”。

证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造，都不能正确反映案件的客观真实，都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式，其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，因此互无“真迹”，一个指令也可轻易地修改或删除，从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为，易删改的特性并不能否定手机短信的客观性，能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在，不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息，是不以人的意志为转移的客观存在。

证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为，证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性（有助于该问题），那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为：“所应用的任何两项事实是如此想互关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实；与待证事实没有联系的事实，不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性，取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说，关联性取决于客观条理，不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实，往往需要其他证据事实的配合，这就需要人们科学地分析和判断证据，才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定，才能发现案件的真相。换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。

合法性作为证据的构成要件，它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力，是由法律明确规定的。所谓证据能力，是指能够作证据使用而在法律上享有正当性，亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实，原则上都有证据能力，但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛，在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义，实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义，即提供证据的主体（主要针对人证而言）、证据的形式（主要针对鉴定与现场勘验笔录而言）和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法，有一定的证明力就应该具备合法性的要件。

就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息，并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录，作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。

（二） 手机短信的可采信性

当手机短信能够作为一个证据被采用之后，还应从以下几个角度入手对其证

据效力加以审查判断，以确认该证据还能被采信：

首先应当树立正确的证据观念。（一）承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实，法院审判认定事实的标准是证据是否充分，不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准，无休止地追求案件事实客观真实，使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态，导致案件久拖不决或裁判不确定。（二）我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法，那么手机短信就不是适格证据，也不能产生证据效力，这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改，但也决不是完全僵化、封闭的，为了避免法律脱离实际生活，应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，应该给予法官较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”，就可作为定案证据。

其次，科学认定手机短信的真实性。（一）从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看，对于一般手机用户来说，直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件，不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容，则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看，存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料，而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。（二）大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信，法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定，即根据某些已知事实（基础事实）推断另一些未知事实（推定事实）存在与否的方法。从表面上看，推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系；就其实质而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决，而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中，推定方法应用得最为普遍，故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此，法官在审查手机短信的可信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。

最后，结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错，故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料，只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以，应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形式是否存在瑕疵，与其它证据是否矛盾，等等。

我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此，立法者有必要在总结司法实践经验的基础上，对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定，规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式，为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准，为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍，以适应信息时代飞速发展的现实。

庭审过程中行使抵销权是否必须提起反诉

原告邱某妻子符某在某县人民医院分娩过程中死亡，经鉴定，被告某人民医院诊疗活动对原告邱某妻子符某死亡的事故参与度为30%。被告某县人民医院在开庭时针对原告的诉请及所依据的事实理由进行答辩，并提出邱某尚未付清全部医疗费，如果其要承担医疗事故责任，也应将此笔债务抵销后再计算。

第一种意见认为，法院可以不审理被告某人民医院以抗辩方式主张的法定抵销。在诉讼中，法定抵销权的行使应受诉讼程序的限制某县人民医院通过抗辩的方式行使法定抵销权，基于医疗服务合同法律关系拖欠医疗费的事实，与原告邱某诉讼赖以成立的医疗事故法律关系承担赔偿责任的事实有所不同，在医疗事故诉请之外提出了返还医疗费的新请求，必须以反诉的方式提出主张。换言之，某人民医院在诉讼中向邱某主张法定抵销权，形成独立的诉请，或必须提出独立的反诉请求。

第二种意见认为，法院应审理被告某人民医院以抗辩方式主张的法定抵销。被告某人民医院在诉讼中行使法定抵销权，是以抗辩的方式进行还是以反诉的方式进行，其有程序选择权。法院不得以其主张法定抵销权符合反诉的条件而要求其提起反诉却被拒绝为由不予审理。

笔者同意第一种意见，理由如下：

第一、抵销的概念和特征抵销指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销制度规定于《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定和合同约定不得抵销除外。当事人主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附期限和附条件。

第二、《合同法》是从债务的角度规定抵销制度，造成了理解上的困难。如果从债权的概念出发，比较容易解释。就是双方当事人在互有债权债务关系的情况下，一方以自己的债权抵销对方的债权，使对方的权利在同等额度内消灭，而不得再行使的制度。行使抵销权的一方债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。抵销根据产生原因的不同可以分为法定抵销和约定抵销。约定抵销属于当事人意思自治的范畴，在不违反法律的情况下，应认定为有效，法定抵销权的行使为当事人一方单方面的意思表示即可，且自通知到达对方当事人起即发生法律效力，产生消灭对方权利的效果。因此，法定抵销权的行使必须符合相关条件。

（1）双方存在债权债务关系。抵销的目的是消灭对方的债权，但对方的债权不会无原因的消灭。债务人消灭对方债权可采用的方法包括清偿、混同、提存、法律或事实的客观给付不能等。而抵销采用的是以享有的对对方的债权相抵的方式实现的。因此，双方之间互相享有债权债务关系，为抵销行使的前提条件。当然，主动债权如系受转让而来，理应属于可用于抵销的债权。

（2）主动债权合法有效且届履行期。主动债权应当是合法有效的债权，并且已到履行期，非法债务不具备法律效力，不能用于抵销，如赌债等。至于被动债权是否已到达履行期则在所不问，与未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人已放弃履行期利益，是对自己权利的抛弃。如主动债权已超过诉讼时效，亦属于可抵销的范围，因为主动债权虽已超过诉讼时效，仍合法有效，只是使对方取得了抗辩权。

（3）主动债权与被告债权的标的物种类、品质相同。一般情况下，只有金钱和种类物可以抵销。而特定物不适宜抵销。但如果以品质较高的标的物抵销品质较低的标的物，对于被告债权人来说，其权利并未受到影响，应当属于可以抵销的范围。

（4）被动债权属于可以抵销的范围。有一部分被动债权属于不可抵销的范围。具有特定人身性质的债权不得抵销，比如给付赡养费、抚养费的债权。因侵权形成的债权不得抵销，如造成对方人身损害的债务等。

第三、本案原告邱某起诉被告某人民医院医疗事故损害赔偿，系医院因特殊侵权形成的人身损害债务，原告邱某享有的是具有特定人身性质的债权，与被告某人民医院主张原告邱某尚欠死者符某医院医疗费的债权性质是不同，故原、被告二者的债务属于不可抵销范围。

第四、被告某人民医院在诉讼中可以反诉的方式行使法定抵销权。反诉的本质属性是诉，被告必须在举证期限届满前提出一项独立的反诉请求，其诉讼地位兼具本诉被告和反诉原告资格。被告某人民医院在诉讼中通过提起反诉的方式行使法定抵销权，就会形成一个相对于原告邱某的本诉请求来说是一项新的诉请，即请求法院判令反诉被告邱某归还其所欠医院的医疗费用。法院受理某人民医院的反诉请求后对反诉请求的审理不受本诉原告邱某是否撤回本诉请求的影响，且必须对反诉请求专门作出判决。若法院既支持邱某的本诉请求，也支持某人民医院的反诉请求，被告某人民医院或原告邱某均可在执行中主张法定抵销权。