斡旋受贿是受贿罪的情形之一。《刑法》第三百八十八规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”

相对于其他受贿行为，斡旋受贿行为主要表现为请托人通过国家工作人员影响其他国家工作人员，行为的不正当性主要体现在两个国家工作人员之间的“沟通”“游说”，作为“中间人”的国家工作人员通过自身职权的便利和影响力来要求或者影响其他国家工作人员为其谋取不正当利益，这种“为请托人谋取不正当利益”的认定是理论界一直争论不休的议题，同时也是司法实践中一个难点，由于实践中不乏出现打击范围过广的实例，因此本文针对“为请托人谋取不正当利益”的认定结合笔者的亲办案例进行详细论述。

一 法律规定

根据最高人民法院、最高人民检察院1999年施行的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）和最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦察案件标准的规定》（以下简称《规定》），“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”，有学者将此规定总结为“实体上的违法利益”和“程序上的违法利益”。

2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的第九条第（一）款规定，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在2008年的《意见》之上又在第十二条增加违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

二 理论学说

刑法学界对于“不正当利益”的认定主要有四种学说即非法利益说、不应得利益说、非法手段说与折中说。 

就斡旋型受贿罪而言，非法利益说主张该罪中的“不正当利益”是指法律所禁止请托人所获得的利益，即作为违法评价的利益。

不应得利益说主张“不正当利益”指违背社会道德所得的利益。这一学说主张“不正当利益”不仅包括上述的“非法利益”，还涵盖了一部分在道德评价上具有负面评价的利益。

非法手段说的观点主张其是指其通过不正当手段获得的利益。与上述两种学说最大的区别是，非法手段说侧重关注于手段的不正当性，前两个则侧重于利益的内在属性。这一理论提出“不正当利益”并不当然具备“非法”、“不应得”这些属性，只要手段不正当，均属于“不正当利益”。

折中说的观点认为该罪中的不正当利益应当包括三种类型：第一种是非法利益；第二种是违反政策、社会公共规则或道德规范的不应得利益；第三是通过不正当手段所取得的不确定利益。

不确定利益是指根据有关政策、法律，任何满足条件的人都有可能取得，但究竟能否取得，则是不确定的。这种利益由其本身不

确定的特性所支配，行为人若其取得这种利益则具有了排他性。利益归属在不确定情况下，斡旋人基于斡旋行为使得被斡旋人将这种利益确定的给予了请托人，间接阻碍了他人使用符合法律手段获得该利益的可能性。

三 律师观点

笔者认同折中说的观点。笔者认为违反程序的应得利益不应认定为“不正当利益”。

从1999年《通知》《规定》再到2008年《意见》，我们不难发现，“实体上的违法利益”的判定标准从 “违反法律、法规、部门规章、国家政策”逐步发展到“违反法律、法规、规章、政策”的规定；“程序上的违法利益”判定标准也从“违反法律、法规、部门规章、国家政策”发展到“违反法律、法规、规章、政策、行业规范”的规定，二者均呈现出“口袋罪”之势，这就导致实务中出现了只要手段违法，通通认定为不正当利益的案例。但笔者认为对于“不正当利益”的认定范围不宜盲目扩大。

一方面，在司法实践中，存在可以明确判断正当与否的利益，但更多的是存在介于正当与不正当利益之间的灰色地带。正当利益又可以划分为应得利益与不确定利益。笔者认为，不能因为采取行贿手段谋取利益，就反向推定谋取的利益不正当，这样会陷入循环论证的逻辑怪圈，如果所有行贿手段谋取的利益都被认为是不正当利益，那么所有的行贿行为都直接构成行贿罪，该罪的构成要件中就没必要再规定“为谋取不正当利益”这一要件。

另一方面，有学者提出了“违法性手段+不确定性利益=不正当利益”的判断模式。笔者赞同这种观点，手段不正当只有与利益不确定结合起来才能构成不正当利益，而不是任何采取不正当手段谋取的任何利益都是不正当利益；同时，单纯提供违法帮助或条件，本身也并不足以构成不正当利益，而是要看这种不正当手段是否与利益的不确定性相结合。所谓不确定性利益，指按照法律、法规、政策等的规定，符合条件的任何人采取合法正当的手段也可能获得但尚处于不确定状态的利益。不确定利益的不确定性，在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响。

因此上述两方面，笔者认为在不正当利益的范围里应当排除“违反程序的应得利益”的情形。

笔者也曾在2018年接受刘某委托办理一起受贿案。一审法院认定其中一起受贿案，行贿人刘某2，是广某公司的法定代表人，与人民政府签订了《XX项目开发建设协议书》。在项目建设过程中，由于政府方增加了工程量，工程款未能及时支付给广某公司，刘某2多次向人民政府催讨工程款未果。于是刘某2为工程款拨付的问题请被告人刘某帮忙。时任某省政协秘书长的刘某在考察之际多次向时任县长陈某2、县政协主席戴某等人打招呼，要求在支付工程款事宜上给予广某公司关照，陈某2等人应允。事后，为感谢被告人刘某的帮助，刘某2先后分4次送给被告人刘某财物共计180余万元。以此认定刘某构成受贿罪。

笔者认为刘某不属于斡旋受贿行为，不构成受贿罪。因为违反程序的应得利益不应认定为“不正当利益”。可以说此种利益是行为人应该得到的或者说是一定可以得到的，但在现实的社会中常常会出现，部分机关不能更快捷地按照法律规定的程序为当事人办理申请事项，如个体工商户按正当程序申请营业执照，行政机关找出各种理由推脱，延迟办理，当事人为减少损失“找人”将证件至少能够尽快办理下来。中国是个“人情”社会，这种现象的出现是社会的各种原因造成的并无理由归罪于个人行为。

在本案中，刘某2与人民政府签有协议，工程已竣工且验收通过，人民政府应当支付工程款给广某公司，但由于各种原因，迟迟未到账，为了资金周转、使企业存活下去，刘某2才找到了刘某帮忙，其不属于斡旋受贿中的“谋取不正当利益”。

四 结语

    虽然受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁性，国家要严厉打击。但判断是否为“谋取不正当利益”时仍需具体问题具体分析，在不正当利益的范围里排除“违反程序的应得利益”的情形，是刑法的谦抑性原则的体现，同时考虑到了当前的社会现实，不宜盲目扩大打击范围，更能体现出司法的公平公正。