诉讼解除合同的必要性辨析

张晓飞

（西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710063）

[摘  要] 在不同的解除法律规则下，解除合同到底要不要通过诉讼程序去实现，答案是不一样的。《中华人民共和国合同法》将解除权设定为形成权，解除权人可以通过自己单方的意思表示实现解除合同的目的，为解除提起诉讼是完全没有必要的。现实中大量出现的解除诉请，常常是与违约损害赔偿等责任追究一并提起的，其目的只是通过诉状，来送达明确肯定的解除意思，不是一个真正的诉求。司法解释对《合同法》所确立的一般解除规则的修改缺乏正当性。

[关键词] 解除权;形成权；请求权；诉权；讼累

解除合同到底要不要通过诉讼实现在不同的解除法律规则之下，答案是不一样的。如果法律将解除权设定为形成权，解除权人完全可以通过自己单方的意思表示实现解除合同的目的，为解除而提起诉讼就是不必要的。尽管如此，现实中仍不鲜见解除之诉请，并且解除之诉请常常与违约损害赔偿等责任追究一并提起。人民法院或者仲裁机构应当明确，在《合同法》所确立的形成权单方通知解除法律规则下，当事人通过诉讼诉讼程序主张解除合同，是解除意思送达的一种方式，不是一个真正的诉请。最高人民法院有关合同纠纷案件的司法解释所确定的裁判解除规则仅适用于解释所指的特定类型的合同，不具有普遍适用性，并且司法解释对《合同法》所确立的一般解除规则的修改缺乏正当性基础。

一、关于合同解除的不同法律规则与诉讼的选择

合同解除制度是要解决一个合同关系提前消灭的问题，因此解除的对象在绝大多数情况下是一个已经有效成立、但尚未履行完毕的合同；在个别情形下，一个已经成立但尚未生效的合同关系同样有一个提前消灭（解除）的问题。在合同解除的法律规范中，无论是双方合意之解除，还是单方解除，都与当事人的意思表示有关，因此解除是法律行为。[1]（P526）单方解除通过赋予当事人以解除权来实现，解除权的产生既可以来自于约定，也可以来自于法定。一般法定解除权常常是基于根本违约，因此，一般法定解除是作为违约救济制度被规定下来的。特别法定任意解除权是基于法律的特别规定，与根本违约无关。[①]

各国关于合同解除的法律规则有四类，不同规则对解除诉讼的需求是不一样的。

1．双方合意解除

双方合意是一个合同关系。既然当事人有权利通过合意设立一种关系，同样有权利通过合意消灭一种既存的关系。这一点通过《合同法》第2条之规定就能明了。[②]合意解除规则被各国法律所公认。

在此规则之下，解除诉讼是不必要的。

2．当然解除

当然解除，也叫自动解除，是指当法律规定的条件出现时，合同自动解除，无须当事人为解除之意思表示，解除不是法律行为。关于当然解除的立法例非常少见。《日本国商法》第525条规定：“根据买卖性质或当事人的意思表示，除非在一定日期或一定期间内履行，否则就不能达到契约目的的情况下，如果当事人一方不予履行、并已超过规定的时间时，如相对人不立即请求履行，则视为解除契约。”[2]（P198）当然解除在日本法上被适用于定期买卖。

诉讼对于当然解除同样是不需要的。解除即使要诉讼，其与无效确认之诉在性质上是完全相同的，本质是一个确认之诉。

3．裁判解除

裁判解除适用于一般法定解除，是指当一般法定解除权产生的条件（主要是指根本违约）成就时，解除权人行使解除权解除合同，应当通过诉讼程序，经裁判解除。这种模式以法国法为代表。《法国民法典》第1184条第3款规定，“债权人的解除契约，必须向法院提起之。法院依情形对于被告得许以犹豫期间。”[3]（P158）因此，“……。契约之解除，须于裁判上请求之。”[1]（P525）这时，裁判审查的目的在于确认根本违约是否成立。法国学者莱尼·达维在分析裁判解除模式存在的正当性时指出，“这样做的原因是只有在契约被严重违反的情况下，才被允许将其废除，即一方当事人失去了其因契约所带来的收益，其承诺已经毫无意义。因而契约的取消不能没有法院的监督，因为取消契约可能导致对另一方当事人相当数量的赔偿费。”[4]（P629）

裁判解除应当经由诉讼，由法院最终判决合同能否被解除。解除诉讼对于裁判解除规则是必须的。

4．单方通知解除

单方通知解除是将解除权设定为形成权，合同的解除依赖于解除权人的意思表示，合同自解除的意思到达对方当事人时解除。德国民法、日本民法、中国台湾地区民法、中国大陆合同法及《联合国国际货物买卖合同公约》均采用了这种模式。在德国债法的修订中，关于解除权行使方式的第349条立法被保留了下来，因此“解除需要解除权人做出表示解除的单方需受领的意思表示。由于这涉及的是形成权的行使，所以此种表示不得附有条件和期限。”[5]（P398）台湾地区民法[③]第258条第1款规定，“解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。”《联合国国际货物买卖合同公约》第26条规定，“宣告解除合同的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。”因为解除的意思表示是单方的、不要式的，因此“不论于审判外或审判上，又不论为明示或默示，均无不可。”[6]（P333）所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但从成本和效率双重角度来权衡，形成权规则下的诉讼解除是没有必要的。

诉讼对于单方通知解除规则是不必要的。

合同解除的不同法律规则对诉讼的需求是不同的。要不要通过诉讼来解除合同同样决定了当事人私权在法律实现上路径和成本的差异。无论是审判机关还是律师，不应漠视这种差异对当事人的重要意义。

二、中国法的选择与评价

中国法对合同解除规则的选择主要集中在裁判解除与单方通知（形成权）解除两种规则上。从法律渊源的角度看，这种选择体现了法律与司法解释在立法价值上的分野。

（一）《合同法》的合同解除规则

除合意解除外，无论是约定解除、一般法定解除，还是特别法定解除，解除权行使的方式都是一致的。《合同法》第96条第1款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”由此可见，《合同法》关于合同的解除规定为典型的单方通知解除规则。单方通知解除规则的正当性在于解除权来源的法定性，并且在一般法定解除情形下，解除权是作为违约救济制度被规定下来的，解除权常常与根本违约相对应。解除权单方通知行使的模式决定了解除通知比解除权本身更优越，因此判断一个合同是否被解除，首先不是看有无解除权，而是看解除通知是否已经到达对方当事人。台湾学者在论及此时指出，“解除之意思表示，无须明示解除权发生之原因，虽有错误原因之附加，亦不妨意思表示之为有效。”[1]（P550）为防止解除权人滥用解除权损害对方利益，《合同法》为此作了一个全新的制度安排，赋予对方当事人以异议诉权，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”[④]

通过对《合同法》解除规则的分析，我们可以看出：

首先，合同当事人主张解除合同无须提起解除之诉。并且，根据形成权的制度安排，当事人在单方通知解除合同时，“无须明示解除权发生之原因”，更不需要为解除权的存无举证。如此“高效低耗”的解除规则，当事人为什么非要舍此而为解除选择诉讼呢？

其次，对解除权存无的实质审查应当是在解除异议之诉程序中，而这个诉必须由对方当事人（异议方）提起。诉讼存在着成本与风险，但这个成本和风险首先是由提起诉讼程序的人去承担，并且程序法的独立价值决定了，光有实体权利并不意味着一定会获得胜诉的判决。尽管我们并不鼓励一个人在明知没有解除权的情况下，滥用解除通知解除合同。但如果明知有解除权，却非要提起一个解除之诉，当事人的做法、甚或律师的建议是难以理喻的。

（二）最高人民法院司法解释的合同解除规则

最高人民法院有多个有关合同纠纷的司法解释[⑤]涉及到合同解除的规则。这些规则的基本内容包括：

1．将解除权归于诉权

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”[⑥]从表面上看，解释使用了“可以请求”的字眼，说明解除之诉是任意的，可以提起也可以不提起。但仔细分析，我们会发现，最高法院的司法解释的本质在于设定，解除权人有权利通过诉讼的方式来行使解除权，解除权是一个“请求”，但形成权却不是一个须经“请求”方可实现的权利，它是自足的。解除权因为司法解释已由“形成权”转化为“请求权”。

2．法院有权力支持或者不支持解除权人的解除请求

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。解除权既然要诉请法院去实现，法院经过审理，当然会做出支持或者不支持的判决结论。司法解释的逻辑脉络是清晰的，解除权转化为请求权后，只有这样才是正常的。

最高人民法院司法解释所确立的是一个裁判解除规则，其将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权。守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。但是，应当特别指出的是，即使在法国民法典早已沿用百年的裁判解除规则下，“法官如何判定违约是否严重，在法国法中并没有形成统一的、明确的标准和概念。”[4]（P624）形成权解除规则更符合解除违约救济的本质。

从立法的进步与时代感上讲，《合同法》所确立的形成权解除规则显然是应受肯定和推崇的。但司法解释为何要修改法律的规定，将解除权由形成权转化为请求权，最后归入法院的职权，个中缘由不得而知。但如果从官本位的传统观念上去理解，思路会豁然开朗，绝妙之处心领神会。

三、解除合同诉讼产生的原因及检讨

解除合同案件无论是在人民法院、还是仲裁机构所受理的全部民商事纠纷案件中都占有相当大的比重[⑦]。为解除合同而提起诉讼的原因是多方面的。从当事人的角度出发，应当选择一种既符合法律规则，又能大大节约权利实现成本的路径来解除合同。这就不仅要求我们熟知法律规则，还应当严格遵循立法的基本价值，把应当属于当事人的私权完全交由当事人去自治。

（一）司法解释所设定的裁判解除规则的扩大适用

依照司法解释的规定，商品房买卖合同的买受人、建设工程施工合同的发包人承包人、国有土地使用权合同的出让方受让方因对方根本违反合同，主张解除合同的，应当通过诉讼请求人民法院解除合同。上列当事人提起解除之诉是为正途，解除合同的诉讼是必须的。但是司法解释的适用范围是明确的，无论是人民法院或者仲裁机构，不能将特别适用的解除规则普遍适用于司法解释所指之外的其他类型合同。即使司法解释所指之外的其他类型合同的当事人就解除提起了诉讼，人民法院或者仲裁机构也应当依据《合同法》的一般解除规则来认定解除的效力，不应将解除视为法院或者仲裁机构的职权。

（二）当事人缺乏对《合同法》所确定的解除规则的基本认识

因为对法律规则的不了解，当事人不知道《合同法》为其解除权的实现规定了一个简便的形成权行使程序，非要提起一个解除之诉，无可厚非。当事人诉讼路径的选择最多只是增加了权利实现的成本，不能影响到其权利的实现。如果法院也糊里糊涂、正经八百地审理解除之诉，最后作出支持解除或者不予支持解除的判决，那就大错特错了。当事人通过诉讼程序主张解除合同，是解除意思送达的一种方式，不是一个真正的诉请。

（三）律师的怂恿

随着法律越来越专业化、精细化、技术化，律师在法律运作程序中的作用日益重要。律师服务是以工作量作为计酬依据的，如果我们告诉当事人解除合同只需一纸通知即可实现，当事人会付给律师多少报酬呢。如果从重要性上讲，符合法律规则的解除建议可是一字千金，但当事人会甘愿付酬吗？我们不能由此断然认为，解除合同之诉百分之百是由个别律师怂恿的，但至少有相当一部分离不开律师的误导。陕西省铜川市新区一村民委员会为解除与一家企业的联合办厂合同，在律师的全程参与下，解除合同的诉讼从2001年7月一直持续到2006年7月，历经五年时间、三级法院、四次审理，终经陕西省高级人民法院《驳回再审申请通知书》驳回再审申请，尘埃落定。[⑧]

从诉讼成本最小化的角度考虑，单纯请求合同解除后的违约损害赔偿要比解除合同的诉讼费用低得多。

解除合同到底要不要通过诉讼是一个非常重要的问题。无论是当事人还是为当事人提供法律服务的律师，无论是人民法院还是仲裁机构，必须清楚地认识到解除权实现的路径对于当事人私权实现的重要意义。我们要从维护私权神圣的角度来充分检讨各自的行为，为构建和谐司法作出努力。

[参 考 文 献]

[1]史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．

[2]日本国商法[Z]．卞耀武等．北京：法律出版社，2000．

[3]拿破仑法典（法国民法典）[Z]．李浩培等．北京：商务印书馆，1997．

[4]李永军．合同法[M]．北京：法律出版社，2004．

[5][德]迪特尔·梅塞库斯．德国债法总论[M]．杜景林等．北京：法律出版社，2004．

[6]郑玉波．民法债编总论（修订二版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．

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