在民事侵权案件中，如何认定不可抗力？

【案例介绍】

罗某系某学院学生, 罗某的母亲吴某系甲工贸有限公司职工，从事产品包装工作。罗某及妹妹罗某某经常利用暑、寒假及休息日到甲工贸有限公司和母亲吴某一起从事产品包装工作，因甲工贸有限公司实行产品按件计酬，罗某及罗某某所完成的工作均记录在吴某的工账单上。2004年8月11 日，14 号（云娜）台风来袭，同月12日下午4时许，罗某及吴某、罗某某等人在甲工贸有限公司厂房内从事包装工作时，厂房突然倒塌，造成在厂房内的罗某某死亡、罗某及母亲受伤。罗某伤后经医院住院治疗71天。诊断为脑挫裂伤、右内外踝骨折、右小指末节坏死、全身多处挫伤等。医院出具医疗诊断证明书，载明罗某在住院期间需陪护（一人）护理。经鉴定，为八级伤残。2004年8月 25日，当地人事劳动社会保障局致罗某书函一份，载明罗某与甲工贸有限公司的劳动关系不清，认定工伤依据不足，建议向法院起诉。罗某向法院诉称: 罗某与甲工贸有限公司间存在劳动关系。云娜台风到来时，甲工贸有限公司仍级织公司职工上班,造成工棚倒塌，罗某等七人被压伤、压死的恶性事故。甲工贸公司存在过错，应负赔偿责任。请求判令甲工贸有限公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等计人民币 226，4010元。 

被告甲工贸有限公司辩称：罗某和甲工贸有限公司之间不存在劳动关系，罗某受伤系百年不遇的台风造成，属于不可抗力，不应由甲工贸有限公司承担赔偿责任。请求驳回罗某的诉讼请求。

【争议观点】

本案的争议焦点是自然灾害云娜台风能否作为不可抗力，成力本案侵权人的免责事由。(2)一种观点认为，本案事故的发生，是因为受超强台风"云嫁"突袭所致，属于不能避免也不能克服的自然灾害，应当作为不可抗力，根据《民法通则》第107条的规定：”因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任，法律另有规定的除外。"故被告无须承担赔偿责任。另一种现点认为，根据我国《民法通则》第153条规定：”本法所称的‘不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而本案中台风来袭当地政府以及气象部门已经通过电视广播等形式作了预报，并要求企业做好预防及疏散工作。故本案事故并非不可预见、不可避免的客观情况，被告应当承担赔偿责任。

【理解与适用】 

不可抗力(vis major)，顾名思义，是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海嘯等）和某些社会现象（如战争、海盜、罢工、政府行为等）。不可抗力，是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。在各国法律和国际惯例中，不可抗力为最常见的免责事由。不可抗力作为免责事由的根据是，让人们对与其行为无关且无法控制的事故承担责任，不仅对责任承担者不公平，而且不能起到教育和预防行为的积极效果。不可抗力作为免责事由，必须是构成损害发生的唯一原因。也就是说，在发生不可抗力的情况下，如果当事人对造成损害也有过错的，则不能完全免责，当事人应当按照其过错程度承担相应的责任。

在不可抗力具有客观性这一点上，是没有争议的，但究竞其构成要件和外延何在，则各国立法及实务解释存在很大不同。而且，现代各国法律的发展趋势是不可抗力的范围逐渐灵活而具有弹性。在合同法领域，多数国家更是允许当事人在合同中自行约定不可抗力的范围。大体上对不可抗力的判断，有以下三种学说：一是客观说。主张从事件的性质和外部特征为标准，"谓其发生及损害，基于其事件之性质，或其出现之压力或其不可预见而为不可避免者。例如法国所谓耶克斯那说以不可抗力之实质的要素，须为外部的，量的要素，须为重大而且显著"。〔2) 二是主观说。以当事人的预见力和预防能力为标准，凡属于当事人虽尽最大努力仍不能防止其发生者，为不可抗力。三是折中说。认为应当采主客观标准，凡基于外来因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件，为不可抗力。〔3) 我国《民法通则》第153条规定：”本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"显然采取了折中说。此为最为严格的态度，使得我国实务中当事人主张不可抗力往往难以获得法院支持。《侵权责任法》第29条仅规定不可抗力为免责事由，但对不可抗力的构成要件没有进行明确,因此，今后审判实践中仍不得不适用《民法通则》第153条的规定。

在我国，不可抗力应当同时符合不能预见、不能避免并不能克服等三大要件。首先，在主观上要求"不能预见"。是否属于”不可预见"，应当以一般人的预见能力而非当事人的预见能力为标准。同时，预见能力应当受限于现有技术水平，且具有相对性，它因时间、地点、环境而变化。其次，在客观上要求不能避免并不能克服"。即当事人已尽最大努力和采取一切可能的措施，仍不能避免事件的发生并克服其损害后果。虽然自然灾害常为不可抗力之原因，但并不能简单地将自然灾害等客观事件本身与法律意义上的不可抗力等同。某个自然灾害是否为不可抗力，必须根据具体情况来决定。比如本案中，甲工贸有限公司所在地属于台风常见易发区域，因此发生事故的厂房应当具有一定的抗台风能力。甲工贸有限公司必须证明其已经采取了一切可行的、谨供的、合理的预防摸施，即已经善意地用尽了自己的能力,仍然不能预防和避免损害结果的发生。如果侵权人未善意用尽自己的能力而导致损害的发生，则侵权人要承担侵权损害赔偿责任。

本案中,在"云娜"台风来临之前,气象部门及各级政府通过电视、广播等形式已经作出预报,并要求厂矿企业做好硕防及疏散工作’因此，台风的来袭，属于众所周知的事实,本案被告不可能不知情，不符合不可抗力的主观标准。而且，在此次台风来临时，被告不疏散厂内员工，而仍组织职工上班，未采取任何可行的、谨慎的、合理的预防措施来预防和避免损害结果的发生，也不符合不可抗力“不可避免、不能克服"的客观标准。因此，最后法院判决被告承担相应的赔偿责任。