无效合同是相对有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同是指合同虽然已成立，但因其在内容上违法了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。辨别合同是否为无效合同是正确处理无效合同的前提和基础。

一、无效合同的概念界定

合同成立与合同效力是两个概念，应区别开。因而合同成立以后，并不是当然有效的合同。依据其效力情形可分为：有效合同、无效合同、可撤销的合同和效力未定的合同。在理论上，对无效合同是否属于合同范畴，对无效合同概念的界定，是存在着不同甚至截然相反的看法的。这个问题的解决是正确理解和适用合同法制度、识别和处理无效合同的关键性基础和前提。

无效合同是否属于合同范畴，对此问题有两种不同看法。有人认为，无效合同因具有违法性，不属于合同范畴，是为否定说。另一观点认为，无效合同在形式上已具有双方当事人的合意，也即经过要约和承诺的磋商阶段以后，已就他们之间民事权利义务关系达成了协议，因此不管是否具备了合同的有效条件，凡已成立的合同都是合同的范畴，是为肯定说。笔者赞成肯定说的观点，理由如下：第一，作为调整合同关系的基本法《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第八十五条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”，从此条规定来看，应从主客观两个角度理解合同的含义，即主观上合同是当事人意图设立、变更、终止民事关系的协议，当事人旨在通过合同的方式设立、变更、终止民事关系，至于是否如当事人的意愿，则另当别论；在客观上合同具有设立、变更、终止民事关系的功能。而且，该条后段规定只有“依法成立的合同”才“受法律保护”，衬托出前段规定的合同既有依法成立的合同，又有非依法成立的合同。非依法成立的合同在主观上也是当事人设立、变更、终止民事关系的协议，至于在客观上能不能达到此种效果并不妨碍该合同仍然属于合同。因此《民法通则》第八十五条规定的合同既包括有效合同也包括无效合同。第二，我国合同法的制度也表明无效合同属于合同范畴。《合同法》第二章、第三章对合同订立与合同效力作了专门的规定，这些规定表明我国合同法制度采取了区分合同成立与合同效力的立法体例。既然合同法制度已将合同的成立与合同的效力区分开来，那么，正像民事行为包括民事法律行为和无效的民事行为、可撤销的民事行为一样（另外还有效力待定的民事行为），合同也可以作为包括有效合同、无效合同等合同类型的大概念，或者将合同区分为广狭两义，广义的合同是上述大概念意义上的合同，狭义的合同专指有效合同，而且，如无特指，合同均指有效合同。此外，从法律措辞和日常习惯来看，对合同广义上的理解已约定俗成，而且这种说法本身没有任何模糊性，也不存在歧义，各种合同之间的关系也完全可以梳理，同时这种概念的使用还具有多种便利，因此承认效力有瑕疵的合同包括无效合同仍然属于合同范畴，是完全合理的。

基于上述认识，笔者认为无效合同是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效的合同。

二、无效合同的特征：

无效合同具有违法性、国家干预性、不得履行性和自始无效的特征

1、无效合同的违法性

所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强行性规定以及社会公益性，因此不能使此种合同发生法律效力。

2、对无效合同实施国家干预

无效合同是当然无效的，对于无效合同主要由法院和仲裁机构代表国家确认其无效，有时也由有关行政机关对无效合同进行查处，并追究无效合同有关当事人的行政责任。确认合同无效一般不受时效的限制，但当事人如进一步主张合同无效后的财产返还，则应当受时效限制。关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解，传统理论认为可由任何人主张无效<1>。

3、无效合同的不得履行性

无效合同订立后不得依据合同实际履行,也无须承担合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为，尽管当事人不能实际履行无效合同，但当事人可以依据法律的规定对无效合同予以修正，删除违法合同的条款使合同的内容完全合法，责该合同转化为有效合同。

4、无效合同自始无效

无效合同因为从本质上违反发法律的规定而不被国家承认其效力。合同一旦被确认无效就产生溯及力，使合同自订立之时起无效，以后也不能转化为有效合同，故无效合同自始无效。

总之，无效合同虽然具备了合同成立的形式要件，但欠缺合同生效的实质要件，所以是没有法律效力的合同。

三、现行《合同法》实施后订立的无效合同的类别

在1999年10月1日生效的现行《合同法》以后订立的合同，是否有效主要由《民法通则》和新《合同法》的规定来规定的。虽然《民法通则》至今未加以修订，但是《合同法》在吸收《民法通则》和以往合同立法的经验基础上，不但对无效合同的事由做出了系统的规定，对一些特别的无效情形进行了明确，而且其规定本身也有实质性的改变，最为突出的是缩小了无效合同的范围，扩大了可撤销合同的范围。据此，我们认为无效合同可以从以下方面进行分类。

1、合同当事人欠缺行为能力依法不能实施的合同行为无效。

（1） 无民事行为人实施的合同行为。《民法通则》第五十八条对此合同行为一律规定为无效。但是《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞的若干问题的意见（以下简称《意见》）第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”由此可见，无民事行为有力人实施的合同行为无效，但纯获利益的合同行为除外。

（2） 限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为。《民法通则》第五十八条规定：“限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为无效。”但是《民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”第十三条第二款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”另根据《意见》第6条规定，可见，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同行为无效，但是纯获利益的或经被代理人同意的除外。

（3）无权实施的合同行为无效，但经权利人追认和事后取得处分权的合同行为除外。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

（4）无权代理的合同行为无效，但被代理人追认和事后取得代理权的合同行为除外。《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

（5）根据合同性质不得转让的或按照当事人约定不得转让的或依照法律规定不得转让，而转让的合同行为无效（《合同法》第七十九条）；债权人与第三人约定将权利转让给第三人未通知债务人的合同行为无效（《合同法》第八十条）；未经债权人同意的债务转让合同行为无效（《合同法》第八十四条）；合同权利义务一并转让给第三人未经对方当事人同意的合同行为无效（《民法通则》第九十一条、《合同法》第八十八条）。

上述情形表明，当事人主体不适格并非必然导致合同无效，这与旧的合同法律规范相比，显然也限制人无效合同的范围。

2、意思表示不真实的合同行为无效

根据《合同法》第五十二条规定：一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。故一方欺诈，胁迫的手段导致对方意思表示不真实而订立的合同，只有在损害国家利益的情况下才无效，在不损害国家利益的情况下，一般为可撤销的合同行为。

（1）欺诈

所谓欺诈是指合同一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的行为。

因欺诈行为而导致合同无效必须具备以下条件：欺诈方具有故意陈述虚构事实或隐瞒真实情况的主观故意；欺诈方违背诚实信用原则，实施了欺诈对方当事人的违法行为 <2>；被欺诈的一方因欺诈而对合同内容的真实情况而产生了错误

的认识；受欺诈人基于错误的认识而与欺诈人订立合同；欺诈行为损害了国家利

益，而非集体利益或个人利益。

（2）胁迫

所谓的胁迫是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相胁迫，而使对方当事人产生恐惧并订立合同的行为，胁迫行为给对方当事人施加的是一

种威胁，这种威胁必须是非法的，如果一方当事人有合法的理由向对方施加威胁

则不构成胁迫。因受胁迫导致合同无效亦须损害的是国家利益，如果损害的集体利益或个人利益，也和受欺诈损害集体利益和个人利益一样，属于可撤销的合同。

3、内容违法的合同绝对无效

此处内容违法是狭义上的内容违法，系指合同约定的内容违反国家法律、行政法规的强制性规定。按照《合同法》第五十二条的规定，具体有以下情形：

（1）恶意串通的合同无效。

所谓恶意串通是指合同当事人恶意串通在一起，共同订立某种合同，造成损国家、集体或者第三人利益受到损害的合同。构成恶意串通导致合同无效须具备以下成立要件：合同的当事人主观上都具有明知或者应当知道会造成国家、集体或者第三人利益受到损害而故意为之的恶意；合同的当事人之间必须互相串通，具有希望或者放任损害国家利益、集体利益或者第三人利益的意思表示，并共同实施了订立损害国家、集体或者第三人利益的合同的行为。

（2）以合法的形式掩盖非法目的。

以合法的形式掩盖非法目的，是指当事人为了规避法律的强行性规定，故意以合法的合同形式掩盖其实施非法行为的目的。合同行为只是一种合法的表面假象，其被掩盖的是当事人所要实施的非法行为。

（3）损害社会公共利益的合同无效。

所谓社会公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一个社会应有的道德准则。社会公共利益主要包括两个方面，一是公共秩序，二是公共道德<3>，公共铁序包括社会公共铁序和生活铁序等。

    （4）违法法律、行政法规的强制性规定的合同。

违反法律、行政法规的强制性规定的合同是最典型的无效合同。对于此种无效合同应当从以下几个方面进行准确的理解和适用：

首先，必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法

规，才能直接导致合同无效。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

其次，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。法律规范大体可分为两种，即任意性规范<4>和强行性规范<5>,只有在违反法律和行政法规的的强行性规范的情况下，才能导致合同无效。

再次，违反法律的强行性规范，既包括内容的违法，也包括形式的违法。我国合同法对合同形式以不要式为原则，但是，在法律、行政法规对合同形式作出特别要求的情况下，违反法定形式，也可能发生合同无效或者不发生法律效力的后果。

4、部分预先免责合同无效

《合同法》53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的<6>。”可见，合同订有预先免责条款也会导致合同无效。

四、合同部分无效

广义的合同无效，包括整个合同的无效，也有合同的部分内容无效。根据《合同法》56条 “合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”如果合同表面上是一个行为，实质上由若干部分组成，或在内容上可以分为若干部分，即有效部分和无效部分可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。但是，如果无效部分与有效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则应被全部确认为无效。

五、合同被确认无效后的处理

我国《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。”因此，合同被确认无效以后；将溯及既往，自合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。尤其是对无效合同来说，因其在内容上具有不法性，当事人即使在事后追认，也不能使这些合同生效，一旦合同被确认无效。合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有任何拘束力，当事人也不得基于原合同而主张任何权利或享受任何利益。例如，当事人不得请求实际履行或要求另一方承担违约责任。合同被确认无效以后，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。无效合同的违法性，决定了法律不仅要使合同无效，而且还使当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任<7>。

在合同被确认无效或被撤销以后，当事人的合同关系已不复存在，那么非过错方提出赔偿的请求权根据是什么？我们认为，请求权的根据在于其因对方的过错而遭受了信赖利益的损失，也就是说，他因信赖合同将有效而支付了各种订约和履行费用，而因合同无效使这些费用未能补偿，因此有权要求过错方予以赔偿，而过错方赔偿的范围主要限于因信赖合同将有效而支付的各种订约和履行费用，而不应当包括合同在有效的情况下获得的期待利益的损失（如未能获得标的物及利润的损失等）。

根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同被确认无效后，有过错的合同当事人具体应当承担以下民事法律责任：

1、返还财产或折价补偿

返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还<8>。无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
    依照《民法通则》和新旧合同法的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。所谓返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照《合同法》应当折价补偿。关于返还财产的形式，我国现行立法规定了如下几种：⑴　单方返还。在当事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；⑵　双方返还。即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。我国《合同法》第58条中规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿“。故一方当事人在合同被确认无效以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付财产的人则负有返还财产的义务。

关于返还财产的问题还应注意如下几点：

(1) 从返还财产的目的来看，返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态。通过返还财产应当事人恢复其对原物的占有，其从对方那里所获得财产利益也应返还给对方，从而使当事人在财产利益方面完全达到合同成立前的状态。因此，合同成立前的状态与当事人现有的财产状况之间的差距，就是当事人所应返还的范围。

(2) 返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息。如果当事人接受的财产是实物或货币时，原则上应返还原物或货币，不能以货币代替实物或以实物代替货币。如果当事人接受的财产是利益，则应以当时国家规定的价格或市场价格折合成钱款予以返还。如果原物已遭到毁损、灭失，返还财产已在客观上不可能，应当如何处理呢？不能返还包括事实上不能返还和法律上不能返还两种情况。事实上不能返还主要是指标的物已经变形、毁损等发生质的变化。法律上不能返还主要是指财产已经转给善意的第三人，善意第三人已经取得该财产的所有权。当出现不能返还的情况时，接受履行的一方应负损害赔偿的责任。如果第三人取得财产时出于恶意，则所有人有权请求返还财产。

(3) 如果返还财产虽有可能但在经济上不合理（例如，汽车配件已被组装，如果要返还则要拆卸便因此将遭受极大的损失），在能要求折价补偿。

(4) 当事人一方故意违法的情况下，应采取单方返还的办法。也就是说，一方故意实施违法行为，应将其从非故意的一方那里取得的财产返还给对方，而非故意的一方已经从对方取得的财产应上缴国库，这是法律对故意不法行为人实施的制裁措施。在当事人双方或各方都故意违法的情况下，如双方故意以合法形式掩盖非法目的，双方故意买卖限制流通物等，应当追缴双方或各方当事人的财产，上缴国库，以对故意违法当事人进行制裁。我国《合同法》第59条：“双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。这一规定也体现了对双方违法行为的制裁。

2、赔偿损失

《民法通则》和新旧合同法都规定合同被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效所遭受的损失。该种损害赔偿责任的构成要件是：

(1) 有损害事实的存在。所谓损害事实的存在，是指当事人确因合同无效或被撤销而遭受了损害。损害必须是实际发生的且可以确定的，而不是当事人主观臆测的和设想的。当事人一方要主张损害赔偿，必须要证明损害的实际存在。因合同被确认无效或被撤销所造成的损失包括两方面：一是在合同订立过程中，因一方恶意谈判、欺诈、泄露商业秘密等给另一方所造成的损失。二是在合同履行过程中非过错的一方因对方的过错（如欺诈、以合法形式掩盖非法目的）所受到的损失。

(2) 赔偿义务人有过错，过错是合同无效的赔偿责任的重要构成要件。过错的表现形式有多种，如违反了法律规定、采取了欺诈和胁迫手段、乘人之危等。如果是单方过错，则由有过错的一方向非过错的一方承担因过错而给对方造成的损失。如果双方都有过错，则应适用过失相抵规则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。例如，一方是故意的而另一方仅为过失，则故意的一方的责任应大于过失一方的责任。如果过错相当，可以由双方各自承担自己的责任。

(3) 过错行为与损害之间存在因果关系。这种损害赔偿责任是基于缔约人过失责任而发生的。“所谓缔约上的过失责任，是缔约人故意或过失的违反先合同义务所应依法承担的民事责任”。由于缔约一方当事人违反先合同义务，给对方当事人造成了期待利益的损失，因而有过错的违反先合同义务的当事人应赔偿对方的损失。应赔偿的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失有：缔约费用；准备履行合同所支付的费用；受害人支付上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

                                                                                                                                                                                        邹新军律师         

                                                                                                                                                                                    二00八年十月八日