民事审判实践中的法律问题（下）【【关键词】抵押权；优先受偿权；同时履行抗辩权【写作年份】2013年【正文】　　问题13：在金融借款案件中，如借款人多次逾期还款，符合借款合同约定的贷款人可以宣布贷款提前到期或解除合同的条件，但至起诉或开庭时已归还，或只有少量欠款尚未归还但表示愿意及时还款履行合同，金融机构要求宣布贷款提前到期或解除合同，应如何处理？（这类案件比例较大，或认为只要符合合同约定的条件就可以支持原告的诉请，或认为不构成根本违约，只要借款人还款，双方可以继续履行合同）　　首先要指出，我国合同法规定的合同自由，并非不受限制的绝对自由，绝不允许滥用合同自由以损害对方当事人的合法权益。因此，即使对方当事人未予主张，法庭亦应审查合同是否违反法律强制性规定，查明合同有合同法第39条、第40条、第52条、第53条规定的违法情形的，应当认定合同无效或者部分无效。那种认为只要合同约定了加速到期条款或者解除权的条件，法庭就应当无条件支持当事人加速到期或者解除合同请求的意见，是不正确的。　　所谓提前到期条款，又称为加速到期条款。是融资租赁合同常用的一种惩罚性安排，近来也被用于按揭贷款合同。按照该条款，融资租赁合同的承租人只要一两期租金未按时支付，即视为该合同其余各期租金全部到期，租赁公司有权要求承租人立即支付全部租金。加速到期条款的实质是，以剥夺承租人依据租赁合同享有的全部期限利益，作为对承租人迟延支付租金违约行为的惩罚。所谓解除权条件，属于合同法第93条第二款关于约定解除权的规定。该款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。　　如前所述，即使对方当事人未予主张，法庭对于合同中约定的加速到期条款和解除合同的条件，负有审查职责。经法庭审查查明，如果合同约定的加速到期条款和解除权的条件，不违反法律强制性规定的，应当认定该约定有效，判决支持原告要求被告支付全部租金（还款）或者解除合同的请求；如果合同约定的加速到期条款和解除权的条件，违反法律强制性规定的，应当认定该约定无效，判决驳回原告要求被告支付全部租金（还款）或者解除合同的请求。下面谈法庭如何进行审查。　　对合同约定的加速到期条款，法庭应当结合本案具体案情，审查原告行使加速到期权，所剥夺被告（对方当事人）依据合同享有的期限利益，与被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为，二者之间是否具有相当的合理性？如果被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为已经构成根本违约，则应当认为原告行使加速到期的请求，具有相当的合理性，因此应当认定关于加速到期条款的约定有效，判决支持原告加速到期的请求。如果被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为轻微，例如虽有多次迟延，但经催告后已经支付，或者如问题中所述，虽有多次逾期还款，但到起诉时或者法庭开庭时已经付清全部逾期金额，则应当认定原告行使加速到期权，不具有合理性。这种情形，如果属于格式合同条款，则法庭应当适用合同法第40条关于“加重对方责任、排除对方主要权利的”格式条款无效的规定，认定合同加速到期条款无效，并驳回原告行使加速到期的请求；如果不属于格式合同条款，则法庭应当适用合同法第6条关于诚信原则的规定，认定加速到期条款无效，并判决驳回原告行使加速到期的请求。　　对合同约定解除权的条件，法庭应当结合本案具体案情，审查原告解除合同，所剥夺被告（对方当事人）依据合同享有的履行利益，与被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为，二者之间是否具有相当的合理性？如果被告（对方当事人）迟延支付租金（或者还款）的违约行为严重，已经构成根本违约，则应当认为原告解除合同，具有相当的合理性，因此应当认定关于解除权条件的约定有效，并判决支持原告解除合同的请求。如果被告（对方当事人）虽有违约行为，但违约情节轻微，例如虽有多次迟延，但经催告后已经支付，或者如问题中所述，虽有多次逾期还款，但到起诉时或者法庭开庭时已经付清全部逾期金额，则应当认定原告解除合同，不具有合理性。这种情形，如果属于格式合同条款，法庭应当直接适用合同法第40条关于“加重对方责任、排除对方主要权利的”格式条款无效的规定，认定合同关于解除权条件的约定无效。如果不属于格式合同条款，则应依据合同法第6条关于诚信原则的规定，认定该解除权条件无效，判决驳回原告解除合同的请求。　　问题14：在金融借款、抵押、保证合同纠纷案件中，合同约定待可以办理抵押登记手续时，各方需协助办理，且房地产公司等一般对借款承担阶段性担保，即办理抵押登记前的担保，但条件成熟时却因各种原因没有及时办理抵押登记手续，承担阶段性担保的保证人因此主张其不应再继续承担担保责任，应如何处理？　　关于房地产公司与按揭银行之间的连带责任保证，在问题12已经谈到。保证合同约定的保证期间，是合同生效至“办理抵押登记”的期间。虽然办理抵押登记的条件成熟，却因各种原因未及时办理抵押登记，现在保证人请求解除保证责任，人民法院应不予支持。理由很简单，没有办理抵押登记，保证合同仍然有效。保证人要想解除保证责任，必须按照合同法第93条第一款的规定，与对方当事人（债权人）协商一致，达成解除保证合同的协议（合同）。　　问题15：近期房地产抵押典当借款纠纷日益增多，但在该类案件中，虽然双方当事人签订了房地产抵押典当借款合同，但均没有按典当办法的规定先行办理抵押登记，且事实上合同中所欲抵押的房产根本不具备办理抵押登记的条件，或已在他处抵押等，典当公司主张按房地产抵押典当借款合同的约定，并按典当办法的规定行使权利（包括归还当金、支付利息、支付综合费用等），应如何认定和处理？（或认为虽然签订了房地产抵押典当借款合同，但因并没有按典当办法的规定，即应当先行办理抵押登记，故实质上不是抵押典当，而只是一般意义上的借款，故不能按办法规定收取高额的利息和费用；网上也有观点认为应当认定合同无效，并按无效原则处理）　　回答问题15，须先介绍什么是典当。人们习惯于将“典”与“当”并提，称为“典当”，实际上“典”和“当”不是一回事。“典”是中国传统习惯中的典权，物权法未有规定。现在各地的“典当行”之所谓“典当”，实际是“当”。所谓“当”，就是“当铺”。红楼梦里的薛宝钗家里就是开“当铺”的。电视剧《大宅门》也有“当铺”。现在各地开设的“当铺”，有的称为“典当行”。“典当行”，就是“当铺”的另一种称呼，为了方便以下统称“典当行”。　　“当”是物权法上规定的“动产质权”（第208条）。假设我们现在急用一笔钱，又不想向亲戚朋友告借，我们就可以把家里暂时不用的财产如首饰，拿到典当行去“当”一笔钱。实际是我们从典当行借款，把自己的财产（如首饰）交给典当行作为担保品（称为“质物”），典当行对该质物（首饰）享有一种担保物权，称为“质权”。我们从典当行拿到一张“当票”，“当票”就是“动产质押借款合同书”。在我们与典当行之间的合同关系中，典当行是出借人和质权人，我们是借款人和出质人。“当票”上约定的期限届满，如果我们的经济情况好转，就可以拿一笔同样数额的钱附上约定利息，到典当行去“赎当”。实际是清偿我们欠典当行的债务，使典当行对首饰（质物）的质权归于消灭，典当行当然会把首饰（质物）退还我们。如果我们的经济情况没有好转，拿不出钱去“赎当”，就成了“死当”，典当行即取得首饰（质物）的所有权，我们对首饰的所有权归于消灭，当然我们欠典当行的那笔债务也一笔勾销。等于是以首饰的所有权“抵偿”了我们欠典当行的债务。　　典当行属于经营动产质押担保小额贷款业务的非银行金融机构，开设典当行须经特别许可，并受金融主管机关的监管。典当行对借款人交付的担保物（动产）享有的担保物权，叫“营业质权”。“营业质权”是一种特殊的“质权”，其特殊性表现在以下两点：其一，典当行只能接受动产质押，不能接受财产权利（权利凭证）质押。如以财产权利（权利凭证）质押贷款，只能找银行。如果典当行接受权利凭证质押，构成违法，当然是无效的。其二，典当行设立“营业质权”，可以约定“流质约款”，这是与普通质权的不同点。普通质权约定的“流质约款”无效（物权法211条）。因为典当行经营的是以动产质押担保的小额贷款业务，贷款金额不大，质物价值亦不大，且期限较短，如果要求典当行在行使营业质权时必须进行“清算”，势必增加交易成本，妨碍其业务开展，也与惯例不符。　　我们看到，典当行只能接受法律不禁止流通的动产质押，不能接受财产权利（权利凭证）质押，更不能接受不动产（不动产权利）抵押。但是，一段时间以来，一些地方的典当行非法接受不动产（不动产权利）质押和非法接受权利凭证质押，这样的质押合同，属于合同法第52条第（5）项“违反法律、行政法规强制性规定”的合同。人民法院应当依据合同法第52条的规定，认定这样的质押合同无效。　　现在回答问题：典当行与借款人签订的“房地产抵押典当借款合同”，违反现行法律、行政法规关于典当行不得接受不动产质押的规定，当然是无效的。且不说合同中的房地产不具备办理抵押登记的条件，就是具备办理抵押登记的条件，法律也不允许办理抵押登记，因为典当行属于经营动产质押担保小额贷款业务的非银行金融机构，不得从事房地产抵押贷款。　　如前所述，“房地产抵押典当借款合同”，属于“违反法律、行政法规强制性规定”的合同，法庭应当依据合同法第52条的规定和物权法第208条的规定，认定“房地产抵押典当借款合同”无效，然后再依据合同法第58条关于合同无效效果的规定，判决被告（借款人）返还借款本金，并比照人民银行同期贷款利率计算损失，由原被告双方按照各自过错比例分担损失，驳回原告（典当行）按合同约定并按典当办法行使权利的主张。　　问题16：金融债权转让的效力应如何认定？有效、无效或需经审批？合同约定主债权转让，抵押权等同时转让，受让人因此主张行使抵押权应否得到支持？即被转让的抵押权是否需要办理新的抵押登记手续，还是只需履行通知的义务即可？　　所谓“金融债权转让”，应指“金融不良债权转让”。关于人民法院审理涉及金融不良债权转让案件的法律适用问题，最高人民法院于2009年召开过专门工作座谈会，然后将座谈会纪要（法发〔2009〕19号）下发各级人民法院“遵照执行”。因此，该座谈会纪要为人民法院裁判金融不良债权转让案件，提供了裁判规则。　　下面摘引座谈会纪要关于“如何认定金融不良债权转让合同无效”的认定标准：　　“会议认为，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。（一）债务人或者担保人为国家机关的；（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；（三）与受让人恶意串通转让不良债权的；（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。”　　座谈会纪要的这一段，实际是对合同法第78条的解释。合同法第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。”上引座谈会纪要，结合金融不良债权转让，列举了“根据合同性质‘或者’按照法律行政法规规定不得转让”的11种情形。因此，人民法院审理金融不良债权转让案件，查明属于此11种情形之一的，即应认定金融不良债权转让合同无效。　　下面摘引座谈会纪要关于金融不良债权转让合同“可撤销事由”的认定标准：　　“在金融资产管理公司转让不良债权后，国有企业债务人有证据证明不良债权根本不存在或者已经全部或部分归还而主张撤销不良债权转让合同的，人民法院应当撤销或者部分撤销不良债权转让合同；不良债权转让合同被撤销或者部分撤销后，受让人可以请求金融资产管理公司承担相应的缔约过失责任。”　　这一段实际是结合金融不良债权转让，对合同法第54条关于合同可撤销事由的规定的解释。合同法第54条规定了三项“可撤销事由”：（1）重大误解；（2）订立合同时显失公平；（3）欺诈、胁迫或者乘人之危。上引座谈会纪要，增加了第（4）项：“国有企业债务人有证据证明不良债权根本不存在或者已经全部或部分归还”。并且明确解释，金融不良债权转让合同被撤销或者部分撤销后，出让人金融资产管理公司应对受让人承担“相应的缔约过失责任”。因此，人民法院审理金融不良债权转让合同案件，查明有合同法第54条规定的三项可撤销事由和座谈会纪要增加的第四项可撤销事由之一的，应当判决撤销金融不良债权转让合同或者撤销其一部。　　现在回答第一问和第二问：人民法院审理金融不良债权转让合同案件，应当按照座谈会纪要前述关于认定无效的解释标准和可撤销事由的解释标准，认定转让合同是否无效和是否可撤销。不符合前述认定无效的解释标准及可撤销事由解释标准的，则应当认定转让合同有效。　　下面摘引座谈会纪要关于金融不良债权转让时担保债权同时转让的解释：　　“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。”　　其中所谓“担保债权”，应指人的担保，即保证担保，而不包括物的担保，即担保物权。可见，座谈会纪要未涉及“担保物权”。　　要回答第三问，须根据合同法第81条规定的法律原则。合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”按照民法原理，抵押权属于从权利，且抵押权不是专属于债权人自身的从权利。因此，债权人转让债权，作为从权利的抵押权应与主债权一并转归受让人享有。且抵押权属于不动产物权，按照物权法第14条的规定，抵押权转让实行登记生效原则。因此，债权转让时，抵押权随同主债权一并转让，受让人应根据债权转让协议及出让人交付的抵押权证，向不动产登记机构办理抵押权转让（变更）登记。　　现在回答第三问和第四问：合同约定主债权转让，抵押权等同时转让，受让人因此主张行使抵押权的，人民法院应予支持。受让人根据债权转让协议和出让人交付的抵押权证，已向不动产登记机构办理抵押权转让（变更）登记的，受让人可以抵押权人的名义行使抵押权，申请法院拍卖抵押物并从拍卖价款优先受清偿。如未办理抵押权转让（变更）登记，受让人可凭出让人出具的委托书，以抵押权人的代理人名义申请拍卖抵押物并从拍卖价款优先受清偿。如抵押物属于债务人之外的人，则抵押权随同主债权转让，应通知该抵押物所有人（抵押人）。但须注意，抵押权属于“对物权”而非“对人权”，故此通知的意义仅在告知抵押权已经随同主债权转让的事实，并不是抵押权转让的必要条件。换言之，即使未通知，也不影响抵押权转让。　　问题17：合同约定的违约金明显过高（高的离谱，比高利贷还高），当事人未到庭或虽出庭但未要求调整的，法院能否主动调整。　　合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”条文明定，违约金调整属于债务人的权利，只在债务人提出调整违约金的请求时，法院才对约定违约金是否过高、过低予以审查并予以调整；债务人不提出调整违约金的申请，应视为债务人放弃权利，法院不得依职权予以审查并进行调整。　　最高人民法院合同法解释（二）（法释〔2009〕5号）第27条解释说，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”此项解释解决了两个问题：第一，人民法院适用合同法第114条第2款的规定，对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人未请求的，人民法院不得依职权调整违约金；第二，债务人请求调整违约金，须采取反诉或者抗辩的方式。换言之，调整违约金属于债务人的实体权利，此项权利之行使，必须在诉讼中采取反诉（处分原则）或者抗辩（辩论原则）的方式。　　以上是法庭调整违约金的原则。按照此项原则，法庭调整违约金，必须以债务人主张为条件，债务人未主张的，法庭不得依职权调整。但是，同志们不愿忘记，法庭对于合同内容有审查的职责，法庭应当依据合同法基本原则和具体规则，审查合同的合法性。当事人一方利用自己的优势地位，滥用合同自由，通过约定高额违约金，为自己牟取不正当利用，损害对方当事人合法权益，这样的约定是违法的，当然也是无效的。　　现在回答问题：“合同约定的违约金明显过高（高的离谱，比高利贷还高），当事人未到庭或虽出庭但未要求调整的”，如果属于格式合同，法庭可依据合同法第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式合同条款无效的规定，认定该违约金条款无效；如果不属于格式合同，法庭可直接依据合同法第6条诚实信用原则，认定违约金条款无效；如果约定违约金“高的离谱，比高利贷还高”，应构成合同法第52条第（4）项“损害社会公共利益”或者第（5）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，法庭可依据合同法第52条，认定其无效。在违约金条款被认定无效之后，原告（债权人）可依合同法第113条关于法定损害赔偿的规定，要求赔偿损失，自不待言。　　问题18：在买卖合同纠纷案件中，在标的物已交付一两年的时间，但在原告起诉后，被告仍以标的物的质量存在问题进行抗辩，应如何处理？　　在回答问题之前，先介绍合同法关于买卖合同标的物质量检验和瑕疵通知的规定。合同法第157条规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本条规定买受人有对标的物进行检验的义务，以便于判断标的物是否存在瑕疵，并据此判断出卖人应否承担瑕疵担保责任。本条规定，合同约定了检验期间的，买受人应当在约定的检验期间内进行检验；未约定检验期间的，买受人应及时进行检验。需经过初步的使用和调试才能发现瑕疵的，及时检验应指按照物的使用方法于合理的时间进行检验。检验期间自买受人收到标的物之时起计算。　　合同法第158条规定买受人的瑕疵通知义务。按照第158条第一款的规定，如合同约定有检验期间，买受人经检验发现标的物存在瑕疵的，应当在检验期间内向出卖人发出瑕疵通知。按照第二款的规定，如合同未约定检验期间，则买受人应当在发现或者应当发现标的物瑕疵的合理期间内，向出卖人发出瑕疵通知。所谓瑕疵通知，属于事实通知，只要买受人（以书面形式或者口头形式）将标的物存在瑕疵（标的物质量与合同约定不符）的事实告知出卖人即可，而无须表示是否追究出卖人的瑕疵担保责任的意思，亦无须附有标的物存在瑕疵的证据。　　请特别注意合同法第158条关于买受人不履行瑕疵通知义务的法律效果的规定。如果合同约定了检验期间，按照本条第一款的规定，如果买受人未在检验期间内发出瑕疵通知，“视为”标的物不存在瑕疵（及质量符合约定）；如果合同未约定检验期间，按照第二款的规定，“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知”，“视为”标的物不存在瑕疵（即质量符合约定）。　　此所谓“视为”，是民法技术性概念。“视为”概念，与另一个技术性概念“推定”，均属于由法庭依据法律规定作出事实认定。二者的差别在于：法庭依据法律关于“视为”的规定所作出的事实认定，不允许当事人以反证予以推翻，此项事实认定将直接作出法庭判决的事实根据；法庭依据法律关于“推定”的规定所作出的事实认定，允许当事人以反证予以推翻，只在对方当事人举不出反证或者举出的反证不足以推翻法庭作出的事实认定时，才能以此项事实认定作为判决的事实根据。顺便补充说明一点，法律上的推定也有两种：可以推翻的推定（通常的推定），与不可推翻的推定（特别的推定）。侵权责任法第6条第2款规定的推定，就属于可以推翻的推定，即通常的推定；侵权责任法第58条规定的推定，就属于不可推翻的推定，即特别推定。　　由上可知，同志们一定要准确理解和掌握合同法第158条关于“视为”规定，合同约定检验期间的，超过检验期间，未约定检验期间的超过合理期间或者自标的物收到之日起算超过两年，法庭即应依法“视为”标的物不存在瑕疵，即质量合格，并据此判决驳回买受人以所谓质量不合格为由提起的本诉、反诉、抗辩及质量鉴定申请。　　裁判实践中，对于合同法第158条第二款规定的“合理期间”与“两年期间”的关系，存有疑问。即：自标的物收到之日起已超过两年，如买受人发现标的物存在瑕疵，于发现瑕疵的合理期间内，向出卖人发出瑕疵通知，法庭应如何处理？一种意见认为，两年期间为最长合理期间，一旦超过两年期间，即应视为标的物质量合格，超过两年期间后发出的瑕疵通知无效；另一种意见认为，两年期间与合理期间是并立关系，超过两年期间后发现标的物瑕疵，在合理期间内发出的瑕疵通知有效。　　请同志们特别注意，最高人民法院关于买卖合同司法解释（法释〔2012〕7号）针对这一问题的解释，其第17条：“合同法第158条第2款所规定的‘两年’是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”其第20条：“合同法第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”　　现在回答问题：在买卖合同纠纷案件中，在标的物已交付一两年的时间，但在原告起诉后，被告仍以标的物的质量存在问题进行抗辩的，法庭应当如何处理？（1）如果查明合同约定有检验期间，而被告（买受人）未在检验期间内发出瑕疵通知，法庭应当依据合同法第158条第一款的规定，“视为标的物的数量或者质量符合约定”，并据此驳回被告（买受人）的抗辩主张。（2）如果合同未约定检验期间，则法庭应当审查被告（买受人）是否在合理期间内发出瑕疵通知，已在合理期间内发出瑕疵通知的，法庭应当根据被告提出的证据或者质检机构的鉴定意见，对标的物是否存在瑕疵作出认定，如法庭认定标的物存在瑕疵，即应支持被告的抗辩主张；如法庭认定标的物不存在瑕疵，则应驳回被告的抗辩主张。（3）如未在合理期间内发出瑕疵通知，则审查被告（买受人）主张瑕疵抗辩（建议以本案原告起诉日为准）是否超过两年期间，如未超过两年期间，则法庭应当根据被告提出的证据或者质检机构的鉴定意见，对标的物是否存在瑕疵作出认定；如已超过两年期间，则法庭应当依据第158条第2款规定，“视为”标的物不存在瑕疵，并驳回被告（买受人）的抗辩主张。　　最后补充一点，如果买卖合同标的物有质量保证期间的，则应适用该“质量保证期”，而不适用“两年期间”。　　问题19：债务人怠于行使到期债权，次债务人无偿转让财产或低价转让财产，债权人是否可依合同法第74条之规定对次债务人的行为行使撤销权？如不能，应以原告主体不适格驳回债权人（原告）的起诉，还是应驳回其诉讼请求？　　问题19讲的是三角债关系：债权人对债务人享有债权，债务人对次债务人享有债权。如果债务人怠于行使对次债务人的到期债权，对债权人造成损害，则债权人可依据合同法第73条关于债权人代位权的规定，起诉次债务人，代位行使债务人对次债务人的债权；如果次债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债务人造成损害，则债务人可依据合同法第74条关于债权人撤销权的规定，起诉次债务人，请求法院撤销次债务人与受让人之间转让财产的合同。　　现在的问题是，债务人怠于行使对次债务人的债权，对债权人造成损害，符合合同法第73条债权人代位权的构成要件，并且在这种情形，次债务人无偿转让财产或者低价转让财产，对债务人造成损害，符合合同法第74条债权人撤销权的构成要件，问债权人可否代位行使债务人对次债务人的撤销权？关键在于，法律如何规定债权人代位权的适用对象。　　按照大陆法系民法，债权人代位权的适用对象，包括债务人的一切权利和诉权，例如法国民法第1166条、日本民法第423条、意大利民法第2900条。但我国合同法债权人代位权的适用对象，被限定为“债务人的债权”。这是由我国合同法创设债权人代位权的立法目的，是要解决严重的三角债社会问题，所决定的。合同法第73条规定：因债务人怠于行使其“到期债权”，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使“债务人的债权”。　　现在回答问题19：债务人怠于行使到期债权，次债务人无偿转让财产或低价转让财产，债权人不能代位行使债务人对次债务人的撤销权。如债权人依据合同法第74条的规定起诉，请求撤销次债务人无偿或者低价转让财产行为，法庭应以原告主体不适格，驳回债权人（原告）的起诉；如债权人依据合同法第73条的规定起诉，请求撤销次债务人无偿或者低价转让财产行为，法庭应以撤销权不属于债权人代位权的适用对象为由，驳回其诉讼请求。　　问题20：双方订立了抵押合同，但是没有办理抵押登记，原告举证证明是因为抵押人的过错导致没有办理抵押登记，抵押人应当承担什么责任（违约责任还是缔约过失责任）？如果原告要求抵押人在抵押范围内承担连带清偿责任是否应予支持？　　前面已经谈到，按照物权法第14条和第15条的规定，未办理抵押登记，只是抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。因此，抵押人应承担违约责任。在债务人与抵押人为同一主体的情形，发生贷款合同（主合同）的违约责任，与抵押合同（从合同）的违约责任的竞合（一个责任人、两个责任关系），债权人选择追究抵押合同的违约责任或者追究主合同的违约责任，其结果没有差别。在债务人与抵押人是不同主体的情形，抵押人承担抵押合同的违约责任，债务人承担主合同的违约责任，二者不构成连带责任关系。前面已经谈到，连带责任的前提是，两个责任人、一个责任关系。　　现在回答问题：双方订立了抵押合同，但是没有办理抵押登记，原告举证证明是因为抵押人的过错导致没有办理抵押登记，抵押人应当承担违约责任。如果原告要求抵押人在抵押范围内承担连带清偿责任，法庭应当以抵押人承担抵押合同的违约责任，与债务人承担主合同的违约责任，两者不构成连带责任关系为由，驳回其请求。　　问题21：农村宅基地，如果是登记在父亲名下，但是有一部分是为儿子结婚建房（假如六间房子，分两个门，一家三间），那么能否证明房子为儿子所有？如果土地证和房产证都是登记在父亲名下，那儿子把房子赠与他人的合同是否有效？　　按照中国农村的传统习惯，在儿子结婚之前，父母就要为儿子将来结婚建新房，供婚后小夫妻俩居住，如果父母不与儿子分家，该房屋仍然属于父母的房产。只在父母与儿子分家后，才凭分家析产协议书到登记机构办理房屋产权变更，儿子也才取得该房屋所有权和宅基地使用权。　　现在回答第一问：如果房屋产权证和宅基地使用权证均在父亲名下，仅凭房屋的一部分是父亲为儿子结婚所建这一事实，不能证明该部分房屋为儿子所有。如前所述，儿子须凭与父母亲分家析产的协议书到登记机构办理过户登记，才能取得该部分房屋所有权和宅基地使用权。　　再回答第二问：既然土地证和房产证都是登记在父亲名下，则儿子把该部分房屋赠与他人的合同，属于无权处分他人财产的合同，应适用合同法第51条的规定，如果父亲不予追认，则该房屋赠与合同无效。　　问题22：合同法113条（违约责任）规定的违约方“订立合同时预见或者应当预见的损失”如何理解？　　要正确理解不可预见规则，须先正确理解合同法第113条第一款关于法定损害赔偿的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”　　违约损害赔偿（合同法称为赔偿损失），是最主要、最常用的违约责任形式。合同法将违约损害赔偿责任，区分为约定损害赔偿与法定损害赔偿：约定损害赔偿，包括违约金、约定损害赔偿的计算方法及违约定金，规定在第114条、第115条；法定损害赔偿，指在当事人未约定违约金、损害赔偿金计算方法及违约定金的情形，按照法定方法计算的损害赔偿，规定在合同法第113条。二者之间的适用顺序是：如果有约定损害赔偿（当事人约定了违约金或者损害赔偿金计算方法或者违约定金），则应适用约定损害赔偿；只在没有约定损害赔偿（当事人未约定违约金、计算损害赔偿金的方法、违约定金）时，才适用法定损害赔偿，即按照第113条规定的计算方法计算损害赔偿金。　　按照大陆法系民事立法和民法原理，所谓损害赔偿责任，目的在于填补受害人所受损害，属于补偿性损害赔偿，要求损害赔偿金额与受害人实际所受损害数额相当，不允许受害人获得超过实际损失（损害）的赔偿金。此与英美法有所不同。英美法不仅有补偿性损害赔偿（此与大陆法相同），更有惩罚性损害赔偿（此与大陆法不同）。所谓惩罚性损害赔偿，目的不是补偿受害人所受损害，而是对加害人进行惩罚。我国改革开放以来的立法，已经引入惩罚性损害赔偿制度。首先是1993年制定的消费者权益保护法关于双倍赔偿的规定（第49条），其次是2008年的食品安全法关于赔偿价款十倍的规定（第96条）。消费者权益保护法和食品安全法关于惩罚性赔偿的规定，与本法第113条第1款关于补偿性损害赔偿（计算方法）的规定，构成特别法与一般法的关系。根据特别法优先适用原则，本条第2款明示应当优先适用消费者权益保护法（及食品安全法）关于惩罚性赔偿的规定。　　现在看合同法第113条第1款关于法定损害赔偿的规定。请特别注意条文前段，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”一句，明确表述了本条规定的损害赔偿的性质，属于补偿性损害赔偿，以填补因违约行为给对方当事人造成的损失（损害）为目的。“给对方造成损失”，是追究违约方损害赔偿责任的必要条件，同时也限定了本条的适用范围。“损失赔偿额应当相当于‘给对方造成损失’”这一句，明确表述了本条法定损害赔偿的补偿性，及以违约所造成的损失作为法定损害赔偿的标准，损失多少即赔偿多少，多损多赔，少损少赔。　　不仅如此，第113条第一款条文前段，还准确表述了违约损害赔偿责任的构成要件：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，即有“违约行为”；“给对方造成损失的”，即有“损害”；“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，即强调违约行为与损害之间的“因果关系”。此即严格责任原则之下的违约损害赔偿“三要件”。　　请看第113条第一款条文中段，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这是关于损害赔偿的范围，亦即损害赔偿金计算标准的规定。“因违约所造成的损失”，即与违约行为存在因果关系的损失，这就是赔偿范围。亦即裁判实务中所说“实际损失”，因违约行为实际给对方造成的损失。请注意，“实际损失”一语，在本法实施之前，最高人民法院在解释涉外经济合同法上的损害赔偿如何计算时，曾经解释为“现实财产的减少（财物的毁损和费用的支出）”，即现存财产的损失。但合同法所谓“实际损失”，是指因违约行为实际给对方造成的全部损失，包括对方原有（现存）财产的损失（财物毁损和费用支出），和可得利益损失。为避免误将赔偿范围不适当地理解为“现存财产的损失”，条文特别强调“因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。“合同履行后可以获得的利益”，简称“可得利益”。“因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这一句不仅表述法定损害赔偿的赔偿范围，而且表述法定损害赔偿金的计算方法，即：“现存财产减少”+“可得利益损失”。　　现在看第113条最末一句：“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此项规定在理论上称为“不可预见规则”。因为，按照本款规定的违约损害赔偿范围，包括现实财产的损失和可得利益的损失，有可能发生这样的情形，最后计算得出的损害赔偿金额，远远超过合同依约履行时对方所可能获得的利益。例如，合同标的就几万元，如果依约履行，债权人不过获得几万元至多十几万元的利益，现在债务人违约，计算得出上百万元甚至几百万元的损害赔偿金。如果要求违约方全部赔偿，显然对违约方不公平，并且在当事人双方利益关系上也有失平衡。这种情形，就须要对损害赔偿金额进行限制。本款规定的违约损害赔偿范围，现实财产损失加上可得利益损失，可以说是损害多少赔偿多少，这是一般原则。但在特殊情形，计算得出的赔偿金额显然过高，让违约方承担太高的损害赔偿金，不符合民法公平原则的要求，因此依据不可预见规则对损害赔偿金额予以限制，这是一般原则的例外。　　按照本款末句条文可知，所谓不可预见规则，预见主体是“违反合同一方”，预见之时点为“订立合同时”，这就发生一个问题，违约方向法庭主张其在订立合同之时没有预见到自己一旦违约会给对方造成如此巨大的损失，应当如何举证？违约方于订立合同之时预见到或者预见不到，是违约方的主观心理状态，属于难于举证的事实，不应按照通常证据方法要求违约方举证。违约方依据不可预见规则主张减轻责任的抗辩即可。这种情形，法庭应当采用抽象的判断方法，即设想一个智力健全的有经验的当事人处于同样的情形，是否可以预见到其一旦违约将会给对方造成如此巨大的损失。　　质言之，由审理案件的法官按照社会生活经验，根据当事人之间的利益关系，对原告计算得出的损失金额，进行公平裁量。正如国际商事合同通则第7.4.4条的“注释”所说，不可预见规则“是一个弹性概念，它给法官留下一个较宽的自由裁量的范围”。法官进行自由裁量的结果，如认为计算得出的赔偿金额大体公平，应以“可以预见”为由，不支持违约方的抗辩主张，而按照计算得出的金额判决违约方承担责任；如认为计算得出的赔偿金额显失公平，应以“不可预见”为由，将计算得出的赔偿金额减至法庭认为比较公平合理的数额。　　可见，不可预见规则的实质，是授权法庭以不可预见规则为法律根据，限制违约方的损害赔偿责任，使违约方不至于承担过重的（不合理）的赔偿责任，以维持当事人之间利益关系的平衡。而在实际违约诉讼中，不可预见规则之适用，须以违约方以抗辩方式主张为前提，自不待言。但对此不可过分拘泥。只要被告（违约方）于答辩状或者庭审中，表示“想不到”、“金额太大”等意思，即应认为主张此项抗辩。于缺席审判情形，如法庭经公平裁量认为原告计算得出赔偿金额显然过高，可推测被告一旦出庭将会主张此项抗辩，而直接适用不可预见规则，减少损害赔偿金额。　　问题23：员工使用盖有公司公章的便笺向出借人出具欠条，款项取得后被员工挥霍，法院以诈骗罪判处员工刑罚，出借人以员工的职务行为所产生的民事责任应该由公司承担为由，对公司提起普通民事诉讼，公司则以员工行为已构成犯罪，应当先对员工提起附带民事诉讼为由进行抗辩，如何处理？　　解答这个问题的关键在于，该员工的行为是否构成表见代理？如果构成表见代理，即应由该单位对出借人承担还本付息的责任；不构成表见代理，则该单位不应当承担责任。下面对表见代理制度作概括介绍。　　合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照本条，虽然行为人没有代理权，如果“相对人有理由相信行为人有代理权”，即应发生有权代理的效果。这就是表见代理。　　表见代理制度的立法目的，是要保护善意的相对人，即有正当理由相信行为人有代理权的相对人。保护了这样的相对人，也就保护了市场交易的安全。需要指出，表见代理，不是无缘无故地让被代理人承担责任，而是有严格的构成要件。表见代理的构成要件中，非常重要的一条是，被代理人与行为人之间存在某种关系，由于这种关系的存在，就造成一种有权代理的表象，使相对人相信行为人有代理权。既然外表上看起来和有权代理完全一样，相对方相信行为人有代理权也就是可以理解的，法律应该保护相对方。　　举例来说，需方单位订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离该单位，却仍然以该单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，因为有这个供销科长一直代理需方单位到供方签定合同这个关系，供方相信他有代理权就有正当理由。如果没有这种关系存在，这个人不是需方单位的供销科长，就一个普通员工，此前从未代理需方单位到供方签订过合同，单凭一个工作证或者盖章的空白合同书，声称代理某某单位订立合同，就不构成有代理权的表象。按照社会生活经验，相对方不可能相信其有代理权，必定要求他出示需方单位的授权委托书。这种情形，你不要求他出示授权委托书，就与他签订合同，相信他是需方单位的代理人，就属于“没有理由”，当然不构成表见代理。　　条文上说的“有理由”，应该理解为有正当理由。所谓有正当理由，就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的情况下也会相信，才有正当理由。如果只是原告相信了，换了别的人都不会相信，你这个相信就没有正当理由。没有正当理由，你就相信一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不构成表见代理，而应该适用合同法第48条关于无权代理的规定。　　现在回答问题：如果该员工不是普通员工，例如是公司的财务科长或者财会人员，且此前曾经“使用盖有公司公章的便笺向出借人”借款，则出借人有理由相信其有代理权，应当构成表见代理。这种情形，“出借人以员工的职务行为所产生的民事责任应该由公司承担为由，对公司提起普通民事诉讼，公司则以员工行为已构成犯罪，应当先对员工提起附带民事诉讼为由进行抗辩”，法庭应认定被告抗辩理由不成立，并适用合同法第49条关于表见代理的规定，支持原告（出借人）的请求，判决被告对借款承担责任。反之，如果该员工不是公司的财务科长或者财会人员，且此前也未“使用盖有公司公章的便笺向出借人”借款，则出借人没有理由相信其有代理权，不构成表见代理，按照合同法第48条关于无权代理的规定，该公司不予追认，应由该员工自己对出借人承担责任。这种情形，“出借人以员工的职务行为所产生的民事责任应该由公司承担为由，对公司提起普通民事诉讼，公司则以员工行为已构成犯罪，应当先对员工提起附带民事诉讼为由进行抗辩”，法庭应当认定被告的抗辩成立，判决驳回原告（出借人）的请求。　　问题24：骗取的房产办理了房证，尔后出售他人，而且过户，该交易是否有效？　　这是典型的无权处分合同。应当适用合同法第51条关于无权处分合同的规定。按照第51条的规定，无处分权人“处分他人财产”的合同，处分的对象，是他人享有所有权的财产，即他人之物；处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，属于因“恶意或者误认”而处分他人财产。所谓“恶意”就是明知是他人的财产而予以处分，所谓“误认”就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。还须注意这里所谓“处分”，并不是所谓“处分行为”，而是所有权的“占有、使用、收益、处分”四项权能中的“处分权能”。教科书说所有权的“处分权能”分为“事实处分”和“法律处分”。合同法第51条所谓“处分”当然是“法律处分”，亦即出卖和赠与。合同法第51条所谓“他人财产”，是指他人享有所有权的“有形财产”，即动产和不动产，不包括无形财产。最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，明示“股权转让不适用无权处分”。　　按照合同法第51条的规定，没有处分权的人（因恶意或者误认）处分他人财产，如果权利人不予追认，处分人事后未得到处分权，无权处分合同无效。但法庭在认定合同无效的同时，还必须处理合同无效的后果。　　须特别注意，现行法关于无权处分合同无效的法律后果的规定，有合同法第58条相互返还和损失负担的规定，和物权法第106条关于善意取得制度的规定。物权法第106条属于特别法，合同法第58条属于一般法，按照特别法优先适用原则，法庭处理无权处分合同无效的后果，应当优先适用物权法第106条关于善意取得制度的规定，仅在不构成善意取得的情形，才适用合同法第58条关于相互返还和损失负担的规定。　　物权法第106条规定，是包含动产和不动产的、统一的善意取得制度。善意取得的构成要件是：（1）受让人为善意；（2）以合理的价格转让；（3）受让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付。其第（1）项受让人为“善意”，因受让标的物为不动产或者动产，其构成要件有区别：不动产受让人之“善意”，以受让人信赖不动产登记并且没有过失为构成要件；动产受让人之“善意”，以受让人信赖该动产占有并且没有过失为构成要件。其第（2）项“合理价格转让”，意在排除无偿转让（赠与），只要是有偿转让（买卖）且已支付价款即可，切不可死抠文字，真的去审查买卖价格是否合理。其第（3）项“依照法律规定应当登记”，应当解释为以登记为生效要件的登记，不包括以登记为对抗要件的登记。　　现在回答问题：“骗取的房产办理了房证，尔后出售他人，而且过户”，虽然办理了房产证，但出卖人并不是真正的所有权人，属于典型的恶意处分他人财产的合同，受骗的真正权利人当然不会追认，因此法庭应当依据合同法第51条的规定，认定该房产买卖合同无效。法庭在认定买卖合同无效之后，还应当审查买受人是否构成“善意”（通常情形买受人会主张自己属于善意买受人）。如果买受人事前并不认识出卖人（例如通过房屋中介撮合成交），不可能知道出卖人并不是真正权利人，因信赖房产登记并按照当时市场价格，与出卖人订立买卖合同，法庭即应认定买受人属于“善意”，并依据物权法第106条的规定，判决买受人取得该房产所有权。换言之，法庭依据合同法第51条判决该房产买卖合同无效，再依据物权法第106条判决买受人根据善意取得制度取得该房产所有权，原权利人的所有权因而消灭。至于原权利人因所有权消灭所受损失，则应依据侵权责任法另行起诉，追究该骗取房产的人（出卖人）的侵权责任，自不待言。　　反之，如果经法庭审查认为买受人不构成“善意”，则应当直接适用合同法第58条关于合同无效一般法律后果的规定，判决出卖人与买受人相互返还，因此给买受人造成损失的，按照双方过错比例予以分担。　　问题25：如何理解物权法第182条关于房随地与地随房原则的规定？现实中房产与土地使用权分别抵押大量存在，与物权法规定相悖，审判及执行实务中应当如何处理？　　在物权立法中如何处理土地与建筑物的关系，有两个方案：其一，仅规定土地为物（不动产），建筑物被视为土地的构成部分，不是独立的物（不动产）。采取这一方案的物权法，不动产只是土地，不动产登记只是土地登记。其二，土地与建筑物，分别为独立的物（不动产），即土地是一个物（不动产），建筑物是另一个物（不动产）。采取这一方案的物权法，不动产包括土地和建筑物，不动产登记分为土地登记和建筑物登记。　　我国实行土地国有和集体所有的基本经济制度，私人可以享有建筑物所有权，但宅基地所有权仍属于国家或者集体。因此，我国物权法采取以上第二种方案，规定土地是一个物（不动产），建筑物是另一个物（不动产）。在规定土地和建筑物是两个物（不动产）的前提下，为避免建筑物和宅基地分别归属于不同主体造成法律关系的复杂化，创设建筑物所有权与宅基地使用权必须同归一人，并且建筑物与宅基地必须一并抵押的强制性规则，即所谓“房随地、地随房”原则，规定在物权法第146条、第147条、第182条。　　按照第146条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。按照第147条的规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。这两个条文规定，建筑物所有权与宅基地使用权一并处分原则，即权利转让情形的“房随地、地随房”原则。　　按照物权法第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照此规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本条规定建筑物与宅基地一并抵押的原则，即设立抵押情形的“房随地、地随房”原则。　　物权法上述条文，对“房随地、地随房”原则的规定，十分准确，并无产生理解歧义之余地。关键在登记机构必须严格执行。可能是因为不动产登记机构未统一，房产登记机构专管房屋所有权过户登记和房屋抵押登记，土地登记机构专管土地使用权过户登记和土地抵押登记，相互之间难于协调配合，造成现实中存在“房地分离”，即房屋所有权与土地使用权分属不同主体，房屋抵押权与土地抵押权分属不同主体，的不正常现象。要彻底解决房地分离问题，有待于登记机构统一。但现实中存在的房地分离问题，并不难处理。　　房屋所有权与土地使用权分属不同主体，各权利人均受限制，房屋所有人不能出卖房屋，土地使用权人既不能使用土地也不能出让土地。解决办法是：或者房屋所有权人受让土地使用权，或者土地使用权人受让房屋所有权。　　现在回答问题：房屋与土地分别抵押情形，往往其中一个抵押权担保债权先到期，所担保债权先到期的抵押权人，先向人民法院申请执行抵押权，而此时另一个抵押权担保债权尚未到期。解决办法是：法庭一经受理其中一个抵押权的执行申请，即应视为另一个抵押权担保债权同时到期，法庭应一并执行两个抵押权，就该房产（对房屋所有权和土地使用权不加区分）委托拍卖。拍卖所得价款金额，如果超过两个抵押权分别担保的两个债权的总额，则执行比较简单，只须分别足额清偿两个债权（本金和利息），然后将剩余金额返还抵押人即可。　　如果拍卖所得价款金额，不足清偿两个抵押权担保的债权总额，其执行要稍复杂一点，建议法庭类推适用物权法第199条第（1）项条文后段：“顺序相同的，按照债权额比例清偿”。假设房屋抵押权担保200万债权，土地抵押权担保100万债权，两债权额比例为2比1，拍卖所得价款金额为150万，则清偿房屋抵押权人100万，清偿土地抵押权人50万。按照民法原理，二抵押权人未清偿部分债权并不消灭，还可以作为无担保债权，向债务人求偿，自不待言。