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服务地区:安徽-合肥

擅长:债权债务,合同纠纷,损害赔偿

商业地产项目运营中的常见法律风险防范和应对之道

来源:葛淼律师
发布时间:2014-12-26
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商业地产项目运营中的常见法律风险防范和应对之道

 

安徽天地缘律师事务所经过认真细致的准备工作,为本次集团高管培训收集梳理了诸多典型的案例,集中体现了商业地产项目运营中经常面临的法律风险,我们凭借职业精神和专业技能对此进行了提炼和浓缩,形成这份书面报告,包括了法律风险提示、解决建议点睛和政策法规依据,切望可以之为集团的兴勃发展宏图大业贡献力量。

本意见书基本涵盖了商业地产项目运营中的招商营销、管理维护、市场竞争、无形财产保护、项目投资等方面,具体的意见如下:

 

一、      招商营销中的法律风险

(一)广告宣传的法律风险

民事责任:

1、开发商发布虚假广告是一种欺诈行为,购房者可要求退房退租;购房者也可依据消费者保护法要求开发商承担购房款一倍的惩罚性赔偿。

2、因广告宣传侵害其他经营者的,开发商应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

行政责任:

开发商因广告内容不当涉嫌不正当竞争,会被行政机关处罚,责令改正,没收违法所得,可以根据情节处以罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。

刑事责任:

开发商因发布虚假广告构成犯罪的,可依照虚假广告罪追究刑事责任。

我们建议:

1、区分虚假宣传和夸大宣传

夸大宣传和虚假宣传存在区别。虚假宣传是根本不可能发生的事实:例如开发商承诺主力店已经签约驻场,但事实上主力店根本不愿入驻;而夸大宣传则是对客观事实的放大和拔高,例如将知名度一般的品牌说成是国际一流品牌。严格地说,这两种行为都是不够诚信的行为,但对开发商的责任承担上存在区别。虚假宣传是一种欺诈行为,构成开发商的违约责任,业主可直接要求解除合同。夸大宣传则需进行具体分析,看夸大程度是否足以影响合同目的的实现,只有对业主的履行足以产生重大影响的,方能构成业主主张解除合同的事由。

如果开发商在广告中载明了xx店已经入驻,而事实上xx店根本没有任何入驻的意向,则开发商构成虚假广告,不仅应当对业主承担违约责任,还应当接受国家广告主管部门的行政处罚,接受罚款;但是,如开发商在广告中载明xx店均有意向入驻,但事实上后来未入驻,则不能构成虚假广告。因此,开发商在进行招商宣传时,应当严格注意在书面形式的广告材料中,极力避免肯定式的、承诺式的语言,把好广告审查关,并与负责招商策划的第三方机构约定责任界限,一旦出现问题,则有权向招商策划机构进行追责。另外,在与业主签订销售、租赁合同时,应当以补充协议的形式提醒购房者:“商业地产投资存在固有的市场风险,乙方应对此有清醒认识,并自担商业风险。”

2、避免在广告宣传中贬低其他经营者的社会声誉、经营实力或损害他人商誉,否则可能构成不正当竞争行为。

(二)签订合同的风险

民事责任:

1、在订立合同时,如果疏于对相对方身份的核实,可能造成对方不是合法的缔约主体,合同效力待定;真实购房者不追认合同效力的,合同对其不发生效力。

2、开发商明知对方不是真实购房者且无代理权的,造成真实购房者损失的,开发商应承担连带责任。

3、补充协议中含有不合理的减轻或免除按照商品房销售合同示范为本约定应当由开发商承担的责任,或不合理的加重购房者的责任、排除买受人偶放着主要权利内容的,条款不生效。

我们建议:

1、对于那些需要购房者或商户签订的书面文件,例如购房合同或租赁合同等,开发商应当尽量要求购房者本人当场签署;对于购房者委托他人代理签订购房合同或者认购书的,营销人员必须进行电话核实,并要求被委托人出具经过公证的委托书,委托书经过公证相当重要;如当时确实无法提供委托书,则应当要求购房者尽快提供对代理行为予以追认的书面证明。

2、如以上手续不具备,则可能出现购房者主张购房合同或认购书非本人签署,从而对本人不发生效力;购房者也可能因他人伪造签名报案,公安机关对于开发商的调查取证也会给经营带来意想不到的麻烦。

3、还有一点在于如何看待认购书的性质和效力?认购书又称为意向书,需要指出的是,其不是房屋销售过程中法定的必备文件,而是目前大多数开发商在商业实践中的一种惯常做法,目的是为了便于将来签订正式的房屋买卖合同。对于购房者已经缴纳了定金又拒绝签订认购书的行为,开发商是否需要退还定金呢?

对于这个问题,我们认为定金不仅仅是对未来缔约行为的保证,同时也是对双方达成合意的证明,尽管没有书面合同文本,但双方已经形成了事实上的房屋买卖合同关系。购房者缴纳了定金后无正当理由拒绝签订正式的购房合同或认购书并要求开发商退还定金,购房者的行为已经构成了违约,开发商无需退还定金。

4、对于那些对方故意设定了陷阱的合同,而己方在没有充分进行审查评估的情况下就草率签订的,可以运用法律相关规定,主张重大误解或显失公平说服法院或仲裁机构撤销合同。

(三)合同解除的法律风险

民事责任:

1、未按照法律规定或合同约定的方式和程序履行解除合同手续的,不发生合同解除的效力,合同依然有效,合同一方当事人违反合同义务的,应当向守约方当事人承担违约责任。

2、对于开发商来说,因为原商户存在违约行为,开发商欲解除合同,但是在尚未取得合同解除证明的情况下,就草率与另一商户签订租赁合同,涉嫌一房二租,原商户因此诉至法院,开发商将因此承担违约责任;另一商户也可要求开发商承担违约责任。

3、因开发商将房屋销售或租赁给他人造成购房者或商户财产人身损害的,开发商还应当据以赔偿。

我们建议:

1、开发商应对此类事件的正确做法,应在租赁合同中明确约定开发商的单方解除权,例如:“承租人违反本合同约定的义务且经出租人催告后7日内仍不履行的,出租人有权发出解除合同的通知。自承租人收到该通知或按照承租人预留的通讯地址送达之日起,本合同解除。出租人并可追究承租人的违约责任。”

2、开发商也可取得对方的违约确认书或者解除合同协议,并要求其承担违约责任,限期搬离。如违约业主拖延搬离,考虑到向法院起诉又耗费时日影响开业的情况下,可采取请求工商、公安机关或街道办事处现场见证,强制搬迁。最好请当地派出所派员在场,现场见证并做笔录,但搬迁过程中应当注意不要损害对方财产物品并全程录音录像,如遇无理阻挠则可请求公安机关现场处理。若已向法院起诉,可尝试请求法院许可先予执行。

3、在违约业主未完成搬离之前,建议最好不要与新的业主签订合同,防止一旦前业主搬离过程中出现意外情况,造成新业主无法进场从而向开发商主张违约责任。可考虑先与新业主只签订不具备严格约束力的意向协议,并注明意向书所列条款如遇任何情况无法成就,双方互不追究任何责任。

(四)营销人员擅自承诺的法律风险

民事责任:

1、营销人员的不实陈述往往误导商户,最后导致商户在不能实现经营目的或发现实际情况背离较大。现实中有商户完成租赁后,发现商铺不具备法定条件,无法完成环评、消防的通过,商户因而不能领取营业执照,不能正常开业并产生损失。

2、开发商在招商时未尽到审查和说明义务,有虚假陈述和不实承诺,造成商户理解偏差,存在过错。商户因此不能正常开业,造成的损失应当由开发商承担。

行政责任:

未通过环评和消防的,将被责令停止营业、限期改正或处以罚款。

我们建议:

1、开发商在招商时严格按照法律法规、行业标准及业态规划进行招商宣传,并在租赁合同中提醒商户合法合规经营,如发现商户存在违法经营的应及时制止或向主管部门举报。

2、如商户持续违法经营,例如未通过环评、消防,或未领取营业执照等,不仅商户自身应承担主管部门处以的行政处罚,如罚款、停业、吊销证照等;开发商作为管理方同样要根据自身过错程度承担行政责任,如商户的违法经营行为造成第三者人身伤害需承担民事责任,开放商根据过错程度也要承担部分责任。因此,开发商应当保持对租户营业行为的监督和管理。

(五)公章使用的法律风险

民事责任:

1、在任何文件上一旦加盖企业公章,即视为企业对该份文件所记载内容的认可,需对此承担相应的法律责任,例如在一份购销合同中加盖公章,即使系员工私自盖章,未按公司规定进行审批,公司领导对此毫不知情,该份购销合同依然生效,公司仍需按照该合同履行付款或者交货的义务;不能完成合同义务的,公司应当赔偿对方损失。

2、公司的工作人员被解聘后,或保管公章的人员被解除委托后,公司未及时收回其公章,行为人擅自利用保留的公司公章签订合同,该合同有效,如果给合同相对人造成经济损失的,公司应承担赔偿责任。

刑事责任:

1、企业公章被用于违法犯罪活动,因此造成被害人损失的,企业要承担刑事附带民事的赔偿责任。

2、伪造印章的,可能构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。

我们建议:

1、公章使用意义重大,在任何文件上加盖公章即构成企业对该份文件的认可,需对此承担法律责任,严格公章的管理十分必要。企业应当建立严格的内部流程审批程序,对于公章使用这样重大的对外行为,应当严格多人员会签、多层级审批流程。

2、专人负责公章管理,严格依据公章使用制度监督他人用章行为,oa上未经会签审批的用章申请一律不得许可,公章使用一律由申请人签字,注明时间、事由,并留存oa会签审批记录归档备查。

3、建立健全集团公章申请管理办法,对违规用章的,即使未造成公司对外承担法律责任,公司内部也要依据规章制度追究违规者的责任,或扣发薪水、降至降级直至解除劳动关系,造成公司对外承担责任的要向责任人索偿。

4、不在空白的合同书、介绍信、文件上预留印章。发现公章被盗用或伪造私刻的,及时报案处理。

5、还有一种情况,在合同上虽然未加盖公章,但是有公司法定代表人的签名,该份合同对公司仍然生效。

我们建议:

1)法定代表人在合同上签字,公司对外履行该份合同后,可以对该法定代表人按照公司法的规定追究相关责任,或免除职务或要求赔偿。

2)建议在草拟的合同文本上注明:“本合同书未经加盖公司印章,对我公司不发生法律效力。”

3)建立公司的合同签订审批制度,留存会议纪要和oa审批流程,如高管人员违反,即可据此要求其赔偿损失并接受行政处分。

 

二、管理维护过程中的法律风险

(一)不及时为业主办理房屋产权证的法律风险

民事责任:

1、办理房屋产权证是开发商的法定义务,严重逾期可能被业主要求退房退款、承担违约金并赔偿损失;

2、由于开发商通常为业主顺利办理银行按揭与银行达成了阶段性担保的协议,该担保义务需待业主的产权证做他项权登记完成后方能解除,不及时解除将造成开发商对业主的贷款承担连带赔偿责任。

行政责任:

1、由房屋登记管理部门责令其限期补办登记手续,并按原登记费的3倍以下收取登记费。

2、多地方房管部门都出台了对于开发企业逾期办理房产证的处罚措施,开发企业一旦违反将会遭遇罚款、警告等行政处罚。

我们建议:

1、开发商应按照房屋买卖合同的约定时限为业主办理产权证;如遇特殊情况确实不能如约办理的,应当及时通知业主,真诚沟通,获取业主的理解,并请其在同意延期办理的书面文件上签字。

2、对于因政府主管部门怠于行使职责造成产权证不能及时办理的,也应当及时通知业主,防止业主将不满情绪转嫁至开发商。

3、为及时解除开发商的阶段性担保义务,防止因业主将产权证挪作他用导致风险。我们建议开发商、银行、产证代办公司三者之间形成良好的风控合作关系,开发商与业主应在购房合同中补充约定,业主的产权证由开发商委托代办公司办理,并由开发商负责完成他项权证办理,期间产权证并不交给业主,业主对此认可。如产证代办公司未经开发商许可将产权证交付给业主,则应当向开发商承担违约责任,若造成开发商遭受其他损失的,产证代办公司仍应赔偿。

由于开发商的阶段性担保责任对开发商的财务安全、资金周转意义重大,因涉及按揭贷款,按揭银行通常要求项目公司为购房人提供阶段性担保,担保期限截至抵押权登记完成,即银行取得他项权证之日。如担保期间,购房人未能按抵押贷款合同的约定履行还款义务,或因购房人原因,导致所购商品房被司法机关查封、扣押、监管、冻结等,按揭银行抵押权不能登记,按揭银行有权要求项目公司承担代购房人还款等担保责任。开发商需充分注意产权证和他项权证的办理,委派专人负责跟进,并监督代办公司的工作进展,产权证办妥后及时办理他项权证,解除开发企业的阶段性担保责任。

(二)商户从事违法活动的法律风险

民事责任:

如果商户在承租商铺的过程中存在违法行为,例如从事非法经营活动、销售假冒伪劣产品、侵害客户人身财产安全等,开发商未能及时发现租户的违法经营行为并制止,日常管理存在疏忽和不到位的情况,可能招致被侵害人因此将开发商作为共同被告诉至法院,开发商可能会依过错程度负担相应的赔偿责任。

行政责任:

会因疏于管理导致重大安全事故的发生,被行政主管部门给于行政处罚,如停止营业、巨额罚款或者要求整改。

刑事责任:

为涉嫌犯罪的商户提供便利条件、隐瞒犯罪事实和证据的,可能构成犯罪被追究刑事责任。

我们建议:

1、建立商户法律风险评估体系,签约前要求对方提供营业执照、税务登记证、机构代码证、经营诚信记录、过往经营情况的材料,充分评估对方的经营实力和信誉状况,并经过法律事务部门审阅。

2、在租赁合同中重点提示不得进行违法违规行为,一旦发现出租人违反可立即解除合同并要其搬离,并及时向工商、税务、公安等有权机关进行举报。

3、建立巡查制度,并鼓励其他商户对违法违规行为进行举报,尽到管理义务。

4、配合相关机关调查,如实提供相关资料,作为未来一旦遭遇诉讼的有利证据。

5、解除租赁合同,向违法违规的商户追究违约责任、或没收保证金。

(三)商户欠租逃租的法律风险

民事责任:

1、开发商通过向商户收取租金实现回本获利,否则会造成开发商经营损失。对于欠费商户,如不及时追缴,一旦商户人去楼空、货物清运,可能造成日后追缴困难,即使起诉至法院,也面临不能送达诉讼文书、无法有效执行等实际困难。

2、商户因经营不善突然撤场,其债权人可能因开发商管理疏忽要求开发商进行赔偿。

3、防止证据灭失,避免将来起诉面临困境,对于经催告仍然不予缴纳租金的商户,开发商应当及时向法院起诉,并对商户的财产进行保全。

我们建议:

1、重视风险管理,对于欠租欠费达到一定数额的,应当没收保证金并及时采取措施,向法院起诉并申请财产保全。

2、建立对商户的风险评估体系,及时对风险程度较高的商户采取催缴、警告、发送律师函直至起诉等方式进行处理。

3、避免采取过激手段,例如对欠费商户强制关门、断水断电等方式,以防反被商户要求赔偿损失。

(四)业主有不当行为的法律风险

民事责任:

1、业主在使用房屋的过程中,可能因行为不当侵害了其他业主的利益或妨碍了公共利益,其他业主会因此要求开发商承担违约责任或退房退款。

2、其他业主因此拒交物业费或租金。

行政责任:

城管、市容、街道等部门会要求开发商协助限期整改。

我们建议:

1、加强对营销人员的管理和培训,禁止擅自对外做违法违规的承诺,误导业主。

2、发现业主使用房屋的行为不当的或接到其他业主举报的,开发商应当主动与其沟通,说服其放弃不合理要求,停止不当行为。

3、对于业主不听劝阻的,可通知当地公安、城管、街道等,请相关部门依法执法并对业主进行行政处罚,对于利益受损的相关业主,可以组织进行调解,如调解不成的告知业主尽快向法院起诉并配合业主进行相应证据的收集。

(五)报批报建的法律风险

民事责任:

报批报建过程中开发商有违法行为的,伪造材料骗取批文的,业主可因此诉请解除房屋买卖合同,要求开发商返还购房款、定金等并赔偿业主损失。

行政责任:

1、规划部门可据此撤销规划许可。

2、被规划部门、房产管理部门、工商部门等行政主管机关会严厉处罚开发商的造假行为,如警告或罚款。

刑事责任:

开发商的造假行为可能触犯刑法,构成伪造国家机关公文证件印章罪,还将负刑事责任。

我们建议:

1、开发商需具有守法经营的风险意识,自觉遵守行政主管机关的规范要求,不去触碰违法违规的红线。

2、开发商对项目的进行开发建设,须严格遵守法定流程,切实履行上报候审义务。

3、对于规划设计变更此类重大事件,更要严格遵守行政主管部门的规定行事,需取得业主书面同意的事项,应当尽量与业主协商解决,坚决不可伪造业主签字,骗取批文。

(六)接收司法机关或者行政机关文书的法律风险

民事责任:

1、如违反法院司法文书确定的义务,将被采取强制执行措施,并追缴双倍利息。

2、不执行法院的协助执行通知书的,仍然向外支付款项,须限期追回已付款项,逾期未追回的,将在支付数额内承担赔偿责任,或者被法院处以高额罚款。

3、违反判决书确定的义务,可能造成错过上诉期被法院强制执行。忽略开庭传票,可能造成未按照法定时间参与开庭,如作为原告将被法院做撤诉处理;作为被告会被缺席判决,视为放弃抗辩权利等。

行政责任:

1、法院可对公司、主要负责人或直接责任人员处以罚款,并可以拘留前述人员;

2、对于行政处罚文书,如行政处罚通知书、限期整改通知书等。行政处罚一般均可申请复议,复议期内不申请复议视为放弃复议的权利,不履行处罚通知书确定的义务将被追缴滞纳金或强制执行。

刑事责任:

可能构成拒不执行判决、裁定罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金,后果严重。

我们建议:

1、企业人员接到任何司法文书或行政主管机关送达的文书,应及时上报领导处理;

2、将相应的文书提交法律事务部进行专业咨询;

3、按照法律事务部的意见和管理层决策科学有效应对。

(七)企业参与诉讼的法律风险

民事责任:

1、企业遭遇诉讼后委托律师代为处理,如律师怠于向法庭提交对企业有利的证据或者没能按时参加开庭审理,都将造成企业因此承担不利的诉讼后果。

2、应严格按照程序法的规定行使诉讼权利、履行诉讼义务,否则将承担不利诉讼后果。

行政责任:

不服从法官的指挥,扰乱法庭秩序的,可被处以行政拘留或者罚款。

刑事责任:

构成扰乱法庭秩序罪,将被追究刑事责任。

我们建议:

1、委托律师后,应当指示公司法律事务人员与之相互配合,防止律师工作出现失误造成委托人利益受损。

2、必要时,可派人亲自将证据材料或必要文书送至承办法官,以防律师因工作繁忙等原因出现延误。

 

三、无形财产权保护中的法律风险

(一)  企业的商誉、商号、专有标志等无形财产

民事责任:

1、发生他人侵害本企业无形财产权的事件,例如冒用本企业名称,造成消费者误认;他人为获取竞争优势,公开损害本企业商誉;企业应向对方要求赔偿。

2、本企业在经营中由于把关不严,侵害他人无形财产权等,也应当向对方进行赔偿。

行政责任:

利用商标、商号为手段进行不正当竞争,扰乱市场秩序的,将承担行政处罚责任,如被处以罚款、停业等。

刑事责任:

可能构成假冒注册商标罪,销售假冒注册商标商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等。

我们建议:

1、  及时注册商标权,加强保护。

2、  对于他人冒用本企业名称、商号、商标的,应当立刻通过公共媒体

声明,撇清关系划清界限;通过向公安、工商、知产保护部门举报,请求主管机关纠正侵权人的侵权行为;向法院起诉,要求侵权人停止侵害、公开道歉并赔偿损失。

3、平时应当注意自查自纠,对于本企业的侵权行为,应当及时改正,消除影响,并主动与侵权对象取得联系,获得谅解,避免与对方对簿公堂将本企业侵权时间持续曝光,损害本企业社会形象。

(二)商业秘密的保护

民事责任:

1、本企业侵害他人商业秘密,应当承担赔偿责任。

2、他人侵害本企业商业秘密,应当对本企业进行赔偿。

行政责任:

监督检查部门可以责令停止违法行为,并视情节处以罚款。

刑事责任:

侵犯他人商业秘密情节严重的,可能构成侵犯商业秘密罪。

我们建议:

1、企业制定严格的规章制度,明确本企业涉密人员的保密责任。

2、对泄漏商业机密负有个人责任的员工,可视情况采取解除劳动

关系、追偿损失直至追究刑事责任。

3、他人利用商业秘密损害本企业利益的,应当及时报案,待案件

事实调查清楚后,向法院提起侵权之诉要求赔偿损失。

 

四、重大项目投资

民事责任:

1、与他方合作共同开发房地产的风险在于成立项目公司易被大股东控制损害合作方的利益、土地权属状况存在瑕疵、合作各方权利义务未明确约定易产生争议等,企业未对合作方的资信情况做尽职调查,也未对项目进行实地查勘,做大量投入后,最终仍然合作失败。

2、合作开发房地产,如约定一方不参与项目建设管理,不论项目是否盈利都应取得若干收益的,违背了联营活动中应当遵守的共享利润、共担风险的原则,应认定为无效。

行政责任:

被土地、房产、工商等行政主管机关处罚,处以罚款、警告或者没收违法所得等。

刑事责任:

可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

我们认为:

1、双方合作应以书面形式明确权利义务,防止大股东凭借优势地位控制公司,侵害小股东利益。

2、制定详尽有效的公司章程。

3、公司法人治理结构应当完善,三会齐全,分权制衡,确保稳健经营。

4、重视财务监控与印章保管,以防大股东滥用,损害项目公司及合作方的利益。

5、合作各方应当明确参与经营管理的权义分配,防止被司法机关认定为名为合作实为借贷,而被认定为企业间的借款合同,合作无效。

 

五、劳务派遣的风险

民事责任:

劳务派遣应同工同酬,员工有权要求用人单位补发其少于合同工的工资数额,并要求用人单位支付经济补偿。

行政责任:

劳动行政主管机关要求用人单位限期改正,不改正的可以对用人单位处以罚款。

我们建议:

1、选择有资质的劳务派遣单位,避免以本单位的名义向劳动者发放工资。

2、用人单位如果想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任,可在派遣协议中约定:派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的,视为派遣服务机构违反合同约定,应承担违约责任。派遣服务机构对用人单位承担违约责任后,可视情节追究派遣员工的责任。这样,既避免了侵权责任的难以认定,也强化了派遣服务机构的雇主责任,还可以最大限度的弥补自己的经济损失。

 

上述仅是对房地产开发企业日常经营常见法律风险的综述,未能涵盖问题的方方面面,我们将一如既往地全力支持集团的经营和发展。

 

 

顺祝商祺!        

安徽天地缘律师事务所

葛淼

 

                                                               

二○一四年七月十七日

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